合宪性审查制度是宪法学的重要内容，也是宪法学教学中的必授之课。在最高人民法院2001年8月13日公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》后，司法界、学术界、媒体一度称该《批复》开创了中国宪法作为民事审判依据的先河，“齐玉苓案”也因此被誉为“中国宪法司法化第一案”。由于“宪法司法化”事关合宪性审查问题，为此笔者在每学期的宪法课堂上都组织学生对该案进行讨论：先用2-3节课的时间对合宪性审查的一般理论和制度进行介绍，再用2-3节课对“齐玉苓案”展开讨论，这样比只讲理论、只介绍国外制度效果要好，有助于加深同学们对合宪性审查制度的理解，澄清许多相关问题的模糊认识。

在讨论课的前一节课上，老师讲明下一次课将讨论“齐玉苓案”，要求学生在课下了解“齐玉苓案”的有关材料。因此在讨论课的开始，即要求学生介绍“齐玉苓案”的基本案情，同学们有的主动举手发言，有的被点名发言，有的介绍冗长啰嗦，有的又有过于简单，很少有同学能够介绍的既清楚又简练，在此老师可以告诫大家，介绍案情要抓住要点，作为宪法课上讨论的“齐玉苓案”，以下几点应特别强调：时间（1990年、1999年），中专考试，原告请求，被告，最高法院的批复，等等。为方便后面的讨论，老师在同学们介绍完毕后可以将事先整理好的“案情介绍”打在投影仪上，供大家参考：齐玉苓在1990年的中专考试中达到了录取分数线，但录取通知书却被同学陈晓琪冒名领走，陈以齐的名义读完中专并工作多年。1999年齐玉苓发现后将陈晓琪及其父亲陈克政、市商业学校、市第八中学、市教委推上被告席，要求停止侵害、赔偿经济损失和精神损失。一审后，齐玉苓对判决否认其“受教育权被侵犯”不服，提出上诉，二审期间最高人民法院于2001年8月13日公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。2001年8月23日山东省高级人民法院依照宪法第46条、最高人民法院（2001）法释 25号批复以及《民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定作出终审判决，判本案中4被告共赔偿齐玉苓人民币近10万元。

在基本案情介绍完毕后，老师开始用一连串的提问方式与同学们互动：

问题1：齐玉苓被侵犯的是什么权利？

同学们一般能够很快的回答出姓名权、受教育权，有的同学只回答了姓名权，一般也很快会有其他同学补充出“受教育权”。

问题2：侵犯姓名权和受教育权，应依什么法进行救济？

同学们大多对侵犯姓名权都能马上回答应依《民法》进行救济，还有同学具体指出是依据《民法通则》第120条的规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”但对侵犯受教育权应依什么法救济，大家有些犹豫，有的说《民法》，有的说《民法》没有规定受教育权的问题，因此应适用《教育法》。

问题3：法院为什么不适用《教育法》？

大家一阵交头接耳后，有个别同学不太有把握地提出，是不是侵权行为发生在1990年，而《教育法》1995年才颁布，法不溯及既往？老师对此予以肯定。

问题4：“法不溯及既往”是否有例外？大家又交头接耳一番，但回答的往往是刑法上的溯及力问题，如从旧原则、从新原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则等等。当老师问大家本案是刑事案件吗？适用刑法吗？大家都予以否定。老师继续问，那么《教育法》是否可以溯及既往呢？同学们面面相觑，一时没了主意。

问题5：《立法法》对溯及力问题是否有规定？

由于同学们一般都不会想到《立法法》，老师在此“提示”大家当场查找。有同学比较快地查到了《立法法》第93条的规定，老师让其大声读出来：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”老师遂要求大家对该条款进行解释，有同学被点名后，只是重复了该条文的内容，老师指出重复不是解释，并让某个同学把该条款再念一遍（甚至再念两遍），此时一般会有同学概括出该条款实际上规定了法不溯及既往的原则，及其例外。老师进一步追问，例外有条件吗？条件是什么？有同学回答是“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”（即不能是为了保护公权力），老师追问还有吗？有同学不太肯定地补充道，是不是还要有“特别规定”？老师首肯。并让同学们对该条款做归纳性表述，经过七嘴八舌，最后归纳为：《立法法》第93条规定的是法律法规等的溯及既往问题；法不溯及既往是原则，法溯及既往是例外；例外需具备两个条件，一是利于保护公民、法人和其他组织的权利和利益，二是法有特别规定；二者缺一不可。

问题6：《教育法》在本案中是否符合这两个条件？

同学们认为齐玉苓是公民，她的受教育权应当受到《教育法》的保护，因此符合“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”这一条；但《教育法》对溯及既往是否有特别规定，大家则不清楚，鉴于临时查找《教育法》太费时间，老师直接告知《教育法》没有这方面的规定，算是代替大家跨过了这一坎。之后再让一个同学对此做小结，一个总结不好，再来一个，还不行就再来一个，……最后比较好的表述是：在本案中对1990年发生的侵权行为是否能够适用1995年公布的《教育法》，取决于《教育法》是否符合《立法法》关于法律的溯及力规定；如果适用《教育法》，显然有利于保护齐玉苓的受教育权，符合“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”的规定，但由于《教育法》没有对溯及力问题作出“特别规定”，因此《教育法》在本案中没有溯及力，不能适用。

 问题7：不能适用《教育法》，应怎么办？

同学们各抒己见，有的提出适用宪法，有的提出适用民法，有的提出适用行政法，……

问题8：如果适用宪法，适用宪法的哪一条？

很快有同学回答可以适用宪法第46条第1款，即“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”老师紧接着问，怎么适用？根据这一条款怎么判决？法院最终判决本案中4被告共赔偿齐玉苓近10万元，是根据宪法第46条作出的吗？大家认为显然不是，显然是根据民事法律做出的， 那么为什么宪法第46条难以作为判决的直接依据？大家又议论一番，认为主要是第46条没有罚则，没有法律后果，只规定公民有受教育的权利和义务，没有规定违反这一条款怎么制裁。

问题9：山东省高院终审判决的依据是宪法第46条、最高法院的《批复》以及《民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，这是不是意味着本案被告要承担宪法责任和法律责任？

在此老师让同学们回顾一下前面讲过的宪法责任，由于许多同学习惯了听和记老师的讲授，但并不真正理解其中的含义（不过脑子），导致分析问题时往往就“忘记”了所学知识，更不会运用，因此这里的回顾非常重要，是理论联系实际、活学活用的练习机会，也可以从中检验出哪些同学是真正理解了合宪性审查的含义，哪些同学只是生吞活剥。同学们经过回忆和翻阅笔记，回答出宪法责任是立法机关的责任，即法律如果违宪，就要被修改或撤销，宣布其无效。老师继续问本案与宪法责任有关吗？大家认为显然没有，本案是齐玉苓要陈晓琪等4被告停止侵害，赔偿损失，最高法院的《批复》也明确指出被告应承担的是“相应的民事责任”。

问题10：那么在什么样的情况下，本案可能会涉及宪法责任，出现合宪性审查？

又是一番窃窃私语后，有同学回答，如果齐玉苓转而告民法或其他法律，提出对该法律是否符合宪法进行审查，此案才可能出现合宪性审查，……老师予以赞赏，并要求其表述的更清楚、更完整一些，经过若干同学的补充，最后的表述是：如果齐玉苓在本案审理过程中或审理后转而告《民法》，即控告立法权这一公权力（而不是告陈晓琪等个人，也不是告作为行政机关的市教委），要求对该法是否符合宪法进行审查，此时审查的依据是宪法（如宪法第46条），审查的结果是该法律或合宪，或违宪，如违宪要承担宪法责任（该法律被修改或被撤销），这样才构成合宪性审查。其要点有三：被告是立法权，判决依据是宪法，承担违宪责任。老师再问，这种宪法责任和本案中的民事责任是什么关系？大家你一言我一语，归纳为：如果那样的话此案中就既有宪法责任，也有民事责任；赔偿10万元是民事责任，是个人和法人的责任；修改《民法》中不符合宪法的内容是宪法责任，是立法机关的责任。如果在美国，这种案件表现为民事诉讼附带违宪审查，如果在德国，则表现为两个诉讼的结合——普通法院审理民事诉讼，宪法法院进行宪法诉讼。

问题11：既然不能适用宪法，那么可以适用民法吗？为什么？

如前说述，民法中并没有受教育权的规定，但是否就完全不能适用民法呢？老师让大家回忆一下民法的有关知识，于是有同学提出来，在民法没有明确的规则规定时，可以适用民法的原则，或者采取诸如类推、扩大解释等方式。老师表示同意，至于应适应民法中的那一条原则（公平原则？诚实信用？尊重善良风俗？），如何类推，怎么扩大解释，可以稍作议论，不必深入展开。老师应特别提醒大家的是，不要一遇到疑难案件就找宪法，解决疑难案件的手段有很多，要充分考虑在部门法内是否穷尽了其手段；宪法的作用主要不是解决疑难案件，不是对立法的空白拾遗补缺。

问题12：可以进行行政诉讼吗？为什么？

有同学认为被告有个人、教委、学校，其中教委是行政机关，可以提出行政诉讼，然后附带民事诉讼。此时老师提醒大家站在被告人的角度思考问题，齐玉苓最想告的是谁？大家都认为是陈晓琪及其父亲陈克政，因此还是应该尊重原告的意愿将陈晓琪父女列为第一被告，从而进行民事诉讼（这样打赢官司的可能性也更大一些）。

问题13：山东高院为什么就此案请示最高法院？

大家讨论一番后认为，一审法院只维护了齐玉苓的姓名权，但对其受教育权的侵害并未认可，齐玉苓提出上诉后，山东高院在《教育法》因时效问题不能在本案中适用、《民法》对受教育权又没有明确规定的情况下，对这一疑难案件应怎么适用法律，可能没有把握，因而请示最高法院。

问题14：最高法院《批复》中提到“宪法保护的公民受教育的基本权利”，这是适用宪法吗？

通过以上讨论同学们大多认为原告要获得救济只能适用《民法》，被告承担的也只能是民事责任，因此该案的性质只能是民事案件而不可能是宪法案件，最高法院《批复》中提到“宪法保护的公民受教育的基本权利”，似乎没有什么用，可有可无。老师进一步提问，在这类民事案件中宪法是否完全没有作用？譬如是否可以被引用？被引用是不是适用？引用宪法与适用宪法有什么区别？大家通过讨论逐步认识到，只要案件的判决依据是民事法律（不论是民法规则还是民法原则或类推或扩大解释某民法条款），那么就是民事案件，但在判决中并不排除“引用”宪法，引用的目的是说明判决的合理性、合法性、合宪性。宪法可以在具体的法律案件中被引用（不仅法官可以引用，律师也可以引用），如果引用都不可以，会有损宪法的权威；但这种引用不是适用，适用的还是具体的部门法，案件的性质也还是根据该部门法的性质来确定（如民事案件、刑事案件等）。

问题15：最高法院的《批复》是在对宪法第46条进行解释吗？

大家开始多认为最高法院在《批复》中只是提到了宪法的相关规定（第46条），这只是对第46条的引用，并没有解释第46条的含义。但老师提出第46条“公民有受教育的权利和义务”中的“和”是什么意思？许多同学很自然地解释为权利义务是连带的，有权利就有义务，二者不可分割。老师让大家举例受教育的权利是指什么，受教育的义务又是指什么，当大家列出受教育的权利包括受从幼儿园到博士后的教育的权利（甚至终身教育），但受教育的义务仅仅只是受小学到初中的教育的义务时，发现二者并不完全是连带的，即小学到初中的受教育既是公民的权利又是公民的义务，但受高中以后的教育就仅仅是公民的权利而不再是公民的义务，这里的权利和义务是分离的。在也有一些分歧，有些同学认为齐玉苓考上的是中专，属于“受教育的权利”而不是“受教育的义务”，最高法院的《批复》对此是肯定的，《批复》只提到“宪法保护的公民受教育的基本权利”，而没有像宪法第46条规定的那样提“权利和义务”，这等于对第46条作出了一定的解释，即解释为受教育的权利和义务并不一定都是连带的，它们有时是可以分离的（如受高中以上的教育）；另一些同学则认为最高法院的《批复》还是在引用宪法第46条，并没有解释，他们也同意宪法第46条规定的“公民有受教育的权利和义务”确实应理解为受教育的权利和义务有时是连带的，有时是分离的，但他们强调这并不是最高法院的《批复》解释出来的，而是《义务教育法》规定的，是立法者解释出来的，是法律对宪法的解释，而最高法院的《批复》不过是加以引用而已。

问题16：最高法院的《批复》对宪法第46条的引用，是“合宪性解释”还是宪法解释？

关于“合宪性解释”与宪法解释的区别，在前一节的课堂中已经做过介绍，但估计许多同学对这种抽象的理论都似懂非懂，因此这里应再复习一下：“法律的合宪性解释”是在一个法律案件中，直接依据法律作出裁决时，在裁决中对该法律的含义依据宪法作出解释，但它仍然是一种法律解释，与合宪性审查没有关系，宪法在这里只是作为一种理解法律的手段。而宪法解释是对宪法的解释，而不是依据宪法对法律的解释，“宪法解释”一般是在合宪性审查中出现的，这时审查的直接依据是宪法，法院是在依据宪法对法律的合宪与否进行审查，在这种审查中可能对宪法进行解释。判断法律解释的性质主要不是根据这种解释的依据是什么（“依据”什么对法律作解释是一个解释方法的问题，如运用形式逻辑的方法所作的解释为“逻辑解释”，通过研究立法时的历史背景资料等所作的解释为“历史解释”），而要看这种解释的对象是什么，以及与这种解释相联系的案件的性质是什么（是宪法案件还是法律案件）。回顾了以上知识点后，老师让大家联系本案的实际情况进行讨论，同学们逐步认识到，最高法院《批复》中对宪法第46条的引用是一种“合宪性解释”，是在疑难案件中缺乏相应的法律规则、而不得不运用有关法律原则时，通过引用宪法第46条来解释民法的这一原则，从而证明该原则在本案中的适用是符合法理的、站的住的（因为有宪法上的依据）。如在本案中若适用《民法通则》第106条的原则性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条文只规定了“侵害他人财产、人身”，没有规定侵害他人的“受教育权”，而受教育权又很难被财产权、人身权所包含，此时可以根据该条文保护公民权利的宗旨，从“侵害他人财产、人身应承担民事责任”中类推出“侵害他人受教育权也应承担民事责任”，这一扩大解释的依据就是宪法第46条，因为宪法第46条规定了公民有受教育的权利。但这仍然是对《民法通则》第106条的扩大解释，属于法律的“合宪性解释”，而不是宪法解释（没有解释宪法第46条），与宪法司法化也没有关系。

问题17：我国最高法院是否有权解释宪法？为什么？

关于我国宪法解释的体制，同学们都知道是立法解释制，老师让大家找出宪法依据，于是大家找出宪法第67、62条，以及有关最高法院的条文，其中都没有规定最高法院有宪法解释权，有宪法解释权的是全国人大常委会（第67条）。

问题18：最高法院的“司法解释权”是否包括有权解释宪法？

在老师的引导下，同学们查找了《法院组织法》的相关规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”因此可以将全国人大常委会的解释看作是立法解释，最高法院的解释是司法解释。其中最高法院对“具体应用法律”的问题有权解释，这里的“法律”是否包括宪法？即最高法院对“具体应用宪法”的问题是否也有权解释？有同学认为从广义上说宪法也是法，不能把宪法排斥在法律之外，在此可否对“法律”作扩大解释？法不禁止即自由，……也有同学强调我国的法律是有特定含义的，法律就是指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律，因此不应包括宪法，法不禁止即自由是针对私权利而言，公权力的行使必须有法律明确授权，而不能轻易作扩大解释，如果做扩大解释则需有法定机关依据法律授权并遵循法律程序才能进行，否则会给公权力的滥用留下空间，针对公权力的原则是法无授权即禁止。……在众说纷纭中，老师要求大家从宪法文本中寻找答案，仔细解读宪法第67条。

问题19：如何理解宪法第67条的相关规定？

宪法第67条规定的是全国人大常委会的职权，有同学发现该条第一项规定的是“解释宪法”，第四项规定的是“解释法律”，又有同学补充到，这样的排列说明“解释宪法”比“解释法律”更重要，即“解释法律”不能包括“解释宪法”。于是大家基本都同意，最高法院的“司法解释权”只能是对法律的解释，而不包括对宪法的解释，即我国的最高法院无权解释宪法。  

问题20：法院是“司法”机关，它“司”的是什么“法”？

这是一个小结性的问题。大家都认为法院司的是法律，即部门法，当老师问是否可以司宪法时，大家又犹豫了，老师换了一个问法：目前我国法院是否可以司宪法？大家回答不可以，老师又问，法院是否应该司宪法？许多人认为应该，法的特征是“诉讼”，宪法也是法，也不能完全排斥诉讼，我国宪法的权威不够，与宪法不能进入法院的诉讼有很大关系，将来法院应该有司宪权。当然法院将来是否会有这一权力还要看社会的发展需要，若赋予法院司宪权将涉及宪法的修改。

问题21：如果将来法院既可以司“法”又可以司“宪”，那么什么情况下司“法”？什么情况下司“宪”？

这是对合宪性审查问题的进一步总结，虽然还是有一些同学不甚清楚，但许多同学都明白了，在普通诉讼中应司“法”，在审查法律是否合宪时才司“宪”。老师进一步问，法院司“法”多还是司“宪”多？大家认为司“法”显然比司“宪”多。老师再一次要求对此作出概括性表达，有同学总结道：法院司“法”是常态，司“宪”是例外。老师此时可进一步补充说明司宪不可能过于频繁的原因：合宪性审查的作用是对立法权的制约，鉴于立法机关的民意代表之性质，这种来自司法权的制约不可能是经常性的，不可能像一些人想象的那样法院经常在对法律做合宪性审查。

问题22：如何评价最高法院的《批复》？

通过以上讨论，同学们基本上明白了齐玉苓案只是一起民事诉讼中的疑难案件而已，针对这一疑难案件的法律适用问题最高法院作了《批复》，在《批复》中“引用”了宪法，这一“引用”被部分法官和学者及媒体误解为是法院“适用”了宪法，实际上宪法并没有在该案中真正起到直接判案的作用，直接的判案依据还是民事法律，该案的性质也没有因引用了宪法第46条而发生变化，因此也就不能引申出“宪法司法化”的命题，可见最高法院的《批复》和山东高院的终审判决在适用法律上存在着一定的漏洞。

但老师也强调，最高法院的《批复》还是有一定的社会意义，最高法院的法官们希望将宪法适用于司法领域、从而推动宪政体制改革的勇气和决心是令人钦佩的，法学界、新闻界对该案及其《批复》的广泛宣传反映了国人要求实施宪法的强烈愿望，一时在社会上掀起了关注宪法、讨论宪法的热潮，也在一定意义上澄清了法律界、学术界乃至社会上一些混乱的宪法认识，深化了学界对合宪性审查制度的理解，也是一次宪法知识的有效普及和宣传，这对今后改进我国的合宪性审查制度无疑是有益的。没有完善的改革，改革中的幼稚、错误、混乱都在所难免，改革总是在历经曲折之后才可能步入正轨。

这次讨论课通过不断提问的方式把对合宪性审查制度的探讨一步步引向深入，获得了同学们的较好评价。但这22个问题并不宜平铺直叙，其中的第8、9、10、14、15、16等问题是理解合宪性审查制度的重点，需要老师特别加以注意，对此应多花一些时间进行讨论。

《东南法学》2018年秋季卷

（因排版限制，注释已略去，具体请参照正式刊物。）