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2021年度中德刑事法研讨活动之二暨“儿童色情信息的刑法规制”讲座圆满举行

发布日期:2021-12-01   点击量:

11月20日下午,由中国社会科学院大学法学院、新时代法治创新高等研究院主办、德国汉斯·赛德尔基金会(Hanns Seidel Stiftung)协办的2021年中德刑事法研讨第二场活动以线上会议的形式召开。德国埃尔朗根-纽伦堡大学法学院的汉斯•库德里希(Hans Kudlich)教授和德国巴伐利亚州班贝格总检察院网络犯罪办公室副主任托马斯•果戈尔(Thomas Goger)检察官、中国社会科学院大学副校长、互联网法治研究中心主任林维教授、北京市人民检察院研究室主任王志坤检察官、中国社会科学院大学法学院何庆仁教授、 北京字节跳动科技有限公司刑事法务总监姜楠女士参与了本次研讨会。研讨会由程捷副教授主持。

程捷副教授在开场白中指出,强化未成年人网络保护是中德两国近年来共同的立法热点。中国在2020年的《未成年人保护法》中新增了网络保护专章,而德国为了应对网络色情活动对儿童的侵害,也于2021年在《刑法典》中增修了一些相关条文。本次活动旨在探讨中德两国各自的最新立法经验,互为借鉴。

随之,德国汉斯•赛德尔基金会北京办公室负责人刘小熊(Alexander Birle)先生在致词中表示,长期以来,与中国的法治对话一直是德国默克尔总理关注的重要领域,没有任何一个国家像德国这样如此关注和中国开展法治领域的对话。汉斯•赛德尔基金与中国社会科学院大学在刑事法治领域的合作无疑也是这种平等对话中的重要组成部分。近年来,德国互联网中性侵儿童犯罪的侦查成效仰赖于紧密的国际间合作,中德两国的经验交流不仅对于理论研究,而且对于跨国间刑事追诉合作也是非常重要的。

接下来,Kudlich教授和Goger检察官共同就“德国对儿童色情的抗制”为主题作了主题报告。果戈尔检察官首先结合巴伐利亚州网络犯罪中心局的成立和工作业绩指出了德国儿童色情犯罪的现状。他指出,儿童色情不仅是一个国内法层面的议题,而且也是全球范围内共同致力打击的领域。巴伐利亚州司法部设立网络犯罪中心局的在于,当今应对互联网犯罪必须要配备专业化的技术知识,这尤其适用于儿童色情犯罪,因为它们几乎完全是通过互联网上散布的。而且,估计对中德两国都存在的现象是,儿童色情制品的现实背后往往存在着对儿童的性侵活动。于是在国务部长Eisenreich的决定下,于2020年10月在巴伐利亚州网络犯罪中心局下面又成立了打击网络儿童色情和性侵中心。果戈尔检察官所在的巴伐利亚网络犯罪中心局目前追诉成效卓著,2021年10月为止,对已查明犯罪人启动的刑事程序已经达到2000多起,较之2019年全年合计案件数已接近翻番。

接下来,Kudlich教授从规范层面详细解释了《德国刑法典》中打击儿童色情的重要罪名—第184b条规定的传播、获取和持有儿童色情内容罪。Kudlich教授介绍,德国刑法典第184b条是通过2003年12月《修改有关侵害性自主权犯罪规定之法案》增加的。但是,这并不意味着在德国,用刑法手段制裁传播儿童色情制品只有不到20年的历史,在旧《刑法典》第184条的一般性色情制品犯罪构成的第3款,就曾经专门规定了传播儿童色情制品行为,只不过当时规定得比较简洁而且类型化区分相对不足而已。何况,至少在理论上而言,依据德国刑法典第6款第6项,散布散布儿童色情内容的行为还应适用所谓的世界法原则(Weltrechtsprinzip),即全世界范围内的满足德国刑法中儿童色情罪名的行为,无论其行为或犯罪结果是否发生在德国国内,都可以予以追究。

Kudlich教授重点解读了第184b条的第1款。根据该款的第1项规定,传播或者使公众得以获取儿童色情内容的行为构成犯罪。他介绍,德国刑法中的“儿童色情内容”系指:(1)由未满14周岁之人实施的,或者对其实施的,或者在其面前实施的性行为;(2)再现全裸或部分裸露的儿童刺激性欲的性姿势;(3)以刺激性欲的方式再现儿童裸露的生殖器或者臀部。如果儿童色情内容展示的是事实经过或偏重写实的事实,那么哪怕不是散布或公开,仅仅提供给其他人或让其他人获取(第1款第2项)以及制作(第1款第3项)这种内容的行为也是要受到刑事处罚的;另外在第3项还包括制造。根据第1款第4项中,传播儿童色情内容的行为也被规定为这类犯罪行为。

Kudlich教授进一步介绍,随着2021年1月修改后的《刑法典》第11条第3款生效,以往处罚起来有违反罪刑法定原则疑虑的在网络上散布儿童色情的行为不再成为定罪的难题,因为第11条第3款的“内容”(Inhalt)不限于“数据存储介质”等物品,包括一切通过信息技术或通讯技术进行传输的内容。

此外,Kudlich教授还结合第184b条第2-6款介绍了该罪的加重处罚情形、处罚未遂的条件以及不予处罚的例外,尤其令人印象深刻的是第6款规定的“投名状测试”(Keuschheitsprobe)不处罚的规定为此类开展此类集团犯罪的卧底侦查提供了保障。

德国刑法不仅处罚儿童色情犯罪,同时也在《刑法典》第184c条规定了少年色情犯罪的处罚。第184c基本上也复制了第184b条的内容,只不过描绘的人从儿童变成了少年而已。但是Kudlich教授也提到,德国立法者认为,少年色情犯罪较之儿童色情有不同的不法内涵,所以为之设置了相对较低的刑罚幅度和更多的出罪事由。即便如此,德国实务上仍令人疑虑的是,貌似少年的成年人色情如何判断?是否需要处罚?但是,少年色情内容系行为人在征得被描绘人承诺(Einwilligung)的前提下专为自己所用的。例如一名16岁的少女将自己的裸照发给自己的男朋友,那么这名男朋友不会因为持有这张照片被入罪。

接着,Goger检察官逐一对应着Kudlich讲解的儿童或少年色情犯罪行为样态给中方听众讲述了巴伐利亚州网络犯罪中心局的生动案例,这些案例不仅折射出儿童色情犯罪在暗网上的猖獗和危害,也反映了德国办案部门连同特种安全部队联合办案,多措并举,科技攻关方面的努力。同时,他也指出德国侦查这类犯罪中面临着海量数据,人员紧缺的困境,并认为人工智能也许是下一步海量数据查证的唯一方法。

另外,Kudlich教授结合德国《电信媒体法》的分类问责机制以及《刑法典》新增的第127条运营网络交易平台罪分析了不同网络服务提供商在预防儿童色情犯罪方面的责任。最后,他也通过“不要让手机成为武器”的文化运动、苹果操作系统设计儿童色情资料自动报案功能带来的争议等话题强调,刑事惩罚并非抗制犯罪之唯一办法,预防永远是第一位的。


主题报告之后,研讨活动进入与谈单元,林维教授首先代表社科大和法学院向Kudlich教授与Goger检察官的精彩报告表达感谢和欢迎。他介绍了中国目前开展前科查询防治儿童色情犯罪的实践,指出,儿童色情犯罪问题作为一项兼具国内和国际重要性的议题,开展和加强国际间的立法、司法和理论的合作交流尤其重要。随后他介绍了中国治理儿童色情犯罪的规范历程,中国虽然没有像德国刑法典第184b条这样的专门性罪名,但有传播淫秽物品罪,1998年左右中国的司法解释主要针对线下淫秽物品的犯罪。2005年左右中国司法解释重点围绕线上传播淫秽物品犯罪的治理出台了更为严格的入罪标准,主要体现在定罪量刑标准的降低,尤其是通过淫秽电子信息的表述替代了淫秽物品的概念表述。后续中国在2010年又出台了针对不满14周岁的淫秽物品信息的司法解释,大体上而言,比起一般性淫秽物品犯罪实现了入罪标准减半。他还介绍了《刑法修正案(十一)》制定过程中,围绕儿童淫秽物品特别立法规定的争论。指出,猥亵儿童立法不能完全对应德国刑法典第184b和184c条的涵盖范围,他希望借鉴德国经验,呼吁未来增加德国这样的特别罪名。最后,他表示应该进一步扩张刑事管辖权规范,争取在国际法治框架内更加主动打击侵害儿童权益犯罪。

北京市人民检察院研究室主任王志坤检察官认为网络儿童色情犯罪很多犯罪发生在暗网和P2P平台上的,在固定电子证据、海量证据的审查、视频比对和鉴定需要较高的技术手段。德国检察机关的打击效率和追诉方式的确值得中方借鉴。他对照德国网络犯罪中心局介绍了中国网络犯罪检察、知识产权检察等检察队伍专门化和科技团队专业化办案方面的经验。同时,他也认为,中国缺少独立的儿童色情物品罪名,但立法和司法的打击儿童色情的态度是严厉的。他还介绍,中国目前的儿童色情信息和物品往往夹杂于成人色情物品之中,专门儿童色情的犯罪较少,犯罪人往往组建网络聊天、微信、QQ的论坛、群组去分享,尤其是同性恋的群组分享较多,图片来源多数是国外下载,也有自拍上传,这些数据往往以压缩包的方式存储在网盘和国外的服务器上,很难追寻犯罪线索和资源提供者,难以准确有效打击。最后,他还从法益的角度反思,德国儿童色情犯罪旨在通过减少成年人对色情资料的接触,间接地预防儿童受到性侵,以家长立法思维去反射性保护儿童是一种良好的愿望,但是实效如何恐怕难以衡量,恐怕要警惕刑法手段过分提前。

中国社会科学院大学何庆仁教授也认为中国毫无疑问应该继续强化儿童色情信息犯罪的治理。在制作环节可以利用猥亵犯罪立法治理,但是在传播、出版和贩卖环节则应该利用传播淫秽物品去针对儿童色情信息犯罪作斗争。但是他认为,虽然传播淫秽物品犯罪针对传播对象是未成年人的行为的确有从重惩罚的规定,但是传播内容涉及未成年人的,却没有提到对未成年人的保护。何教授强调,相较于中国,德国不是将所有的传播淫秽物品行为都入罪,而只是将特定空间和内容的传播淫秽物品行为才入罪,且对未成年人的淫秽物品的传播处罚力度很大,是一到十年。但是,中国刑法对所有传播淫秽物品行为都入罪,而且处罚很重,最高可以到无期徒刑。这种差异让他相信,中国即便不增设传播儿童淫秽物品犯罪也不会造成打击漏洞。因为传播淫秽物品罪的构成要件涵摄和处罚力度来看,中国增设特殊罪名的迫切性。他认为,两位德国专家提到的刑法以外的预防和震慑手段更值得我国社会学习。

北京字节跳动科技有限公司刑事法务总监姜楠女士在发言中非常认可中德专家儿童色情网络犯罪现象、规律和治理方面的共识,尤其是刑法外对儿童色情的治理。她着重介绍了网络平台作为社会综合治理一极的作用。她介绍了字节公司旗下的抖音、头条、西瓜视频等大型内容平台对于儿童色情不良信息的黑灰产业治理,尤其是色情引流、导流的相关经验。她介绍了目前网络犯罪儿童色情黑灰产业呈现出的三个特点:第一,违法犯罪平台、场景中的色情内容多阶和类型多元化,犯罪对象不再拘泥于传统图片和视频了,也出现了一些专门搭建的黑产app、网站用于未成年人的色情直播。在内容出现了一些软色情和泛色情表情包等衍生品。所以,在刑法会涉及传播淫秽物品、猥亵儿童以及组织色情表演等多个罪名。第二,这类犯罪形式很隐蔽,为了逃避监管和追究,往往把服务器架设在境外,并且频繁“换皮”,全球多地更换服务器,同时在内容上呈现模糊性和分散性特征,为平台的审核和分类也造成了困扰。此外,相当一部分色情视频不是通过贩卖和传播牟利,而是为赌博或诈骗等犯罪“引流”。第三,这类犯罪呈现跨平台化的特征,中国的儿童色情犯罪跟德国情况不同的是,由于暗网往往有较高的准入或支付门槛,所以相当色情信息犯罪发生在暗网外,比如采取合法平台上引流,社交工具上定价,第三方/四方支付平台支付,最后到专门网站交割淫秽信息的模式,导致侦查更为困难。姜楠总监通过大量实例,介绍了抖音平台积极防配合刑事办案机关,履行平台义务,防范色情传播的经验,同时也强调抖音平台之审核也绝对保护到了用户之隐私。

在最后的讨论环节,中德双方专家以及在线听众还围绕 “惹起性欲的性姿势”、“占有”、“软色情”等专业性法律术语的理解、警务机关和检察机关之间的合作、平台色情监控机制等展开了热烈的讨论和交流。活动吸引了来自全国各地将近200余人在线观看,在意犹未尽的氛围中圆满落幕。


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