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会议实录|刑法重回科学的尝试——《公民的不法》研讨会

发布日期:2021-12-29   点击量:

刑法重回科学的尝试

——《公民的不法》研讨会

2021.12.19  中国社会科学院大学

整理人:郭蕤奇 蒋浩天

鸣谢:在此特别感谢中国人民大学法学院硕士生郭蕤奇和清华大学法学院博士生蒋浩天的悉心整理。

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黄钰洲老师:《公民的不法》是帕夫利克教授2012年出版的巨著,虽然目前没有中译本,但是已经本书已经在多个国家产生了重大的影响,今天的研讨会报告人都是帕夫利克教授的学生、合作伙伴。今天下午的系列报告是一次漫长的旅程,希望大家都能有耐心把整个报告听完。下面由我首先来报告。

一、黄钰洲老师——魔鬼民族的刑法:《公民的不法》的法哲学根据


我们知道,帕夫利克教授曾经在2018年来到中国,当时有人不客气地认为,帕夫利克教授的思想是否会使得中国刑法退回到保守甚至反动的状态。“魔鬼民族”的命题出自康德的《永久和平论》。康德认为,公民不需要是道德上的好人,只要在面对法权时是好公民就可以了。但帕夫利克教授认为,如果只是功利主义地去构建一个国家,那公民就会沦为“暴力的沙包”,同时也必然需要国家全面而强大的监控。帕夫利克教授正是要抵制这种国家沦为权力展示工具的形态。


在一开篇,帕夫利克教授就强调了德国古典哲学中的体系概念,这最早是由康德指出的。之前人们认为体系只是教科书,或是一种阐述方式。但康德提出了一种全新的概念——体系是理性本身的要求,其中所有的部分都是从目的推导出来的,是相互关联的。这是一种科学的理念,没有体系就不可能有科学,只有杂乱的知识的集合。黑格尔继承了体系的概念,但他认为体系不是自我意识的产物,而是一种整体的建构,因而他赋予体系一种无所不包的包容性。在阅读《公民的不法》这本书时,我们可以看到,帕夫利克教授在讨论任何一个问题的时候,都会联系德国的法哲学历史。例如,他提到费尔巴哈就试图联系黑格尔和康德的体系概念。费尔巴哈在《刑法原则和基本概念的修正》这本书中就指出,单是知识的集合,还配不上“科学”这个名称。科学的体系,在于法概念的精确性、明确性,将粗糙的材料变成一个和谐的整体,而任何不和谐、混乱的部分,都是对科学的亵渎。早期黑格尔派的贝尔纳认为,刑法体系表现在有序的划分结构,是对事物必然性的描述。海因里希也指出,德国的刑法概念不是随意扔在一起的原则。刑法的体系处理是有机生命的体现,是对事物本身的真理性所展现出来的进程的一种体现。


但很快,人们开始对黑格尔进行批判,认为“体系”概念已经过时了,应该用一种现代的概念取代思辨哲学。有一种观点认为,要有目的地打击犯罪,就必须考虑犯罪的原因,这就无法逃脱自然科学。李斯特便认为,只有因果解释才能称为科学解释,才能把刑法从黑暗的(思辨哲学的)上层世界中解放出来,才能真正为生活负责。但李斯特并没有否认体系概念的意义,因为通过体系才能保障无罪推定。费尔巴哈认为,只有通过体系,才能克服法律适用中不可忍受的不确定性。宾丁也认为,法律的解释依赖于体系,刑法科学不局限于特定的法律条文,而是试图揭示整个法律的大秩序。这样一来,刑法教义学就被认为刑法学中最核心的学科。人们通常把教义学体系理解为康德的体系。但帕夫利克教授认为,人们往往没有对此进行追问。其实今天的教义学体系概念,并不是康德意义上的体系。帕夫利克教授指出,我们如今的时代面临一个很大的问题,就是体系思维难以再融入社会当中。因为体系当中有很明显的等级结构,但在今天的西方社会,更重要的是平等的要求。以及我们当今的生活都非常多元化,体系想要把所有东西都统合在其中,实现一种逻辑的完整性,但西方社会通常认为,这样的时代已经过去了。我们今天的时代是实用主义的,是妥协与偶然的。但帕夫利克教授认为,如果我们今天放弃了这种雄心勃勃的体系概念,认为它已经过时了,那还为时尚早。我们的法典编纂始终是科学研究的一种结果。我们如果放弃了这种体系的要求,放弃了对一般犯罪论的思考,只满足于实定法的细节,那么我们的研究就会出现细碎化、区域化的趋向。只有体系才能使得法学真正成为一种科学。


帕夫利克教授指出,《公民的不法》是一般犯罪论的重建。它是从基础出发的工作,适用于那些不想迅速成名的人。他指出了一个非常重要的问题——目前犯罪论体系的缺陷在于,没有把握刑法教义学上最新的发展,对犯罪论体系的安排,没有和刑罚论上的发展相适应。今天的刑法教义学不能满足于一亩二分地的状态。我们今天不愿意创新,阻力来源于不愿意改变。帕夫利克教授也指出,这本书读起来非常困难。但这本书不是一本晦涩的书,自己并非要故意选择一些概念让它显得困难,事实上他得出的结论更为简单。在研究的时候,“一切已成为过去的东西,只能从深沉的历史中得到深刻的认识。”我们一定要在关注现实和经典理论之间实现经典的互动。我们这一代学者一定要读一读以前的书,不要局限于李斯特,要读费尔巴哈以前,看一看历史的文献。没有什么比历史研究更能让我们从历史的束缚中解脱出来。


《公民的不法》第一章,讨论的是犯罪概念。第二章,讨论公民合作义务的内容。第三章,讨论何种条件下应予归责。


帕夫利克教授首先指出,犯罪指的是违反公民义务,而刑法则是对违反这种义务的报应。他在以往的刑法学家当中来回地摘引。他指出,任何想要着手构建犯罪论体系的人都要问问自己:“从哪里开始?”——“希望进行整合的人,就必须带着自己的那种引导性观点”。在帕夫利克教授这里,讨论的起点是犯罪概念。他强烈地批判预防论的观点,并对刑事强制进行定义。他一上来就对道德义务和法权义务进行了区分。法具有严厉性的特征。那么,为什么我们能够对一个人施加暴力?如何把强制和自由结合在一起?用费尔巴哈的话来说,刑罚作为一种强制手段,只能在一种法权状态中得到适用。帕夫利克教授认为,把刑罚的根据诉诸神圣,就堵上了成为科学的道路。刑罚的根据只能在哲学中找到,因为刑法科学的根据始终要延伸到实践哲学上面。很多学者认为刑法哲学和刑法教义学是对立的,但在18世纪初,自然法的时代,人们并不这么认为。人们认为哲学不是女仆,而是为法律科学照亮道路的女主人。宾丁却认为,这是哲学对法学的僭越。康德也提出,为了政府的权威,法学家不能随意从自然法中为法律适用寻找依据。费尔巴哈也在书中反对哲学的狂妄。19世纪40-60年代期间,人们反对“黑格尔派的暴政”。19世纪70年代,人们更认为,德国古典哲学为法学提供的营养已经耗尽了。黑格尔主义的衰竭导致实证主义出现,并取代了法哲学的地位。例如,Arthur Kaufmann就认为,哲学与法学处于完全的“他在”的关系。不然,法学的思考就会具有极大的主观性和任意性。


但帕夫利克教授认为,这些人误认为,法学的讨论内容只有实证法。但这其实只是在同义反复。说法律就是法律,等于不思考法律的根基。且刑法教义学的每一次创新,都是基于法哲学的思考产生出来的。例如维尔策尔的目的行为论体系,就是从亚里士多德等人的实践哲学中阐发出来的。如果把这些哲学起源和根据完全遗忘了,那刑法学还有什么创新的可能性呢?如果把刑法学当作不需要哲学的自给自足的教义学体系,这会是一个非常危险的局面。帕夫利克教授退一步又讲,教义学体系是有意义的,它的意义在于减轻负担。它把评价问题转为思想问题,只需要把它纳入到规范框架中就可以解决,而不需要重新讨论。但是如果它继续封闭在教义学的权威中,那它会陷入到一种自我满足的路径固化之中。“如果不是哲学,谁能为刑法教义学提供资源?”哲学能够对社会、时代的智识进行一种反映,哲学是最能对时代保持敏感的学科,我们不能抛弃哲学。当然,哲学的理性探讨只是提供一个方向,也要尊重实证法,并不是要用哲学来完全取代它。


帕夫利克教授这里对罗克辛提出了批判,即能不能用刑事政策取代法哲学的思考?他认为,罗克辛的主张是自相矛盾的。教义学是主张安定性的,对教义学来说最重要的是连续性和稳定性,但刑事政策是在迅速变化的。如果刑法教义学诉诸刑事政策,那么就是在用虚构的东西进行讨论,或者是在用偶然的东西进行思考。他指出,罗克辛的教科书因此存在许多矛盾的地方。一会儿是强调康德式的体系,一会儿是刑事政策,这些完全无法相容的东西被混杂在了一起。罗克辛虽然自己反对哲学对刑法的影响,但他自己提出的刑法的任务,即对人权的法益保护,不也没有跳出社会契约论的哲学构想吗?罗克辛实际上是在不同的立场之间摇摆,他的体系是一种点状的体系,在各个子要素之间缺乏耦合。


帕夫利克教授认为,刑法理论要按照黑格尔的思想来探讨。在《公民的不法》中,帕夫利克教授探讨了黑格尔的刑法思想。黑格尔的不法学说的核心就是映象范畴,犯罪是一种否定的无限判断,例如财产犯罪侵犯的不仅是物,而是背后的财产秩序和人格。刑罚的合法根据也就在此,即对不法的定在进行扬弃。帕夫利克教授指出,在对刑法进行论证时有两条路径,一是目的论的论证,二是道义论的论证。他认为,目的论的论证就是典型的预防论,道义论就是典型的报应论。目的论理论将刑事行为理解为一种危险,刑罚并理解为一种外在的手段和工具。而道义论则将犯罪理解为侵害法的一种内在表达,刑罚是对犯罪的回应。


一个社会如何看待刑罚?我们无法找到一个先天性的必然结论。一个对自己缺乏感知的社会,一个长期面对犯罪浪潮的社会,都会缺乏对合法性的探讨。而如同德国的社会,它会对刑罚的痛苦非常敏感。因此在德国的社会中,“犯罪”与“刑罚”就缺乏了必然的关联。帕夫利克教授认为,预防论的思想是有其吸引力的,因为今天的社会日益风险化和匿名化,也很少有共同价值和不言而喻的事实。因此人们会更多地把刑法当作一种工具,当作一种通过镇压进行预防的媒介。帕夫利克教授也指出,报应论者从来不认为刑罚没有预防功能,但预防功能只是一种附带的效果,刑罚的正当性依据并不在于此。


关于消极的一般预防,涉及的就是“魔鬼民族”的问题。它涉及的就是“理性经济人”——唯一感兴趣的就是功利和效用。帕夫利克教授指出,魔鬼民族命题认为,如果每个人都只追求这些效用后果,只有感性的欲望和功利的考虑,这个社会也是能够共存的,但是刑罚完全可以以巨大的不利来实现对公民的威慑。但要支撑这样的机制,就必须要有一个高效率的打击工具,这样一来,行为人就成了社会治疗的手段,犯罪人就像是用来驱鸟的稻草人,不是一个法共同体的成员。亦即,这会导致,始终把共同体的成员作为自由体的外在他者,把刑法当作社会卫生的治疗手段。


在讨论特殊预防时,帕夫利克教授提到了李斯特。李斯特认为,社会要保证自己免受不可矫正者之害。“我们就像家庭医生...在犯罪发生之前就要进行干预”。而这会以一种难以计算的方式干扰公民的自由,且我们必须对公民进行无比紧密的监视。


对于积极的一般预防,帕夫利克教授认为,它也不是为了弥补过去的不法,而是为了产生未来的积极影响,稳定被犯罪行为所扰乱的信心。帕夫利克教授认为,这也会对公民的自由带来很大的影响。帕夫利克教授认为,这时就要回到报应论了。他认为,报应论并非国家主义的思想。人是能够自我规定的人。自我规定的特殊性在于,统治者与被统治者是同一个。国家和刑法不能保障每个人都过一种完满的生活,但它能使得人们免受压迫和恐惧,理所当然地对自己的定在进行塑造。因此,犯罪行为人违背了自己的公民义务——即侵蚀了现实社会中一般自由的条件,那么其原先的义务就转化成了一种容忍的义务。确认这种义务的,就是刑罚。其有两种表达方式,一是监禁,二是剥夺财产,刑罚就是在剥夺“人身”和“财产”这两种自由的空间。需要注意的是,刑法的严厉性并不是不可或缺的,而是必须对应于不法的程度。如果不法呈现出的不是个别的事件,而是犯罪生涯的一部分(例如累犯),那么就必须施加更严重的处罚,因为该行为显露的对法秩序的否定要更加持久。


最后,帕夫利克教授对法益说进行了批判。帕夫利克教授认为,法益并不能作为启蒙运动最成熟的果实,因为它并没有一个标准在那里。例如,什么是共同体健康生活的条件,这完全是立法者规定的事情。法益根本不可能抵御国家权力,纳粹也强调法益。李斯特的法益学说认为法益是为了人而存在的,可以抵御国家权力,但从来没有这种事情。法益理论也从未澄清过个人法益和集体法益的关系,它是一个过于灵活的概念,如果说法益为了人存在,那么究竟是为了人的哪个方面?只要立法者将某个利益上升成法益,它就成了法益。帕夫利克教授也指出,法益从来不能对单纯违反道德的行为进行排除。这其实是社会的问题。例如,将通奸罪排除出德国刑法典的不是法益的创见,而是社会的变迁。帕夫利克教授认为,法益只是一个载体。法益学说的产生,是有价值哲学的根据的,他认为,行为侵犯的不是物体,而是背后的价值关系。那么我们为何不直接回到法权人格,从黑格尔的学说出发,直接对刑法哲学的体系进行建构呢?这就是《公民的不法》这本书的哲学起点。


以上内容,就是本书中关于哲学部分的探讨。



二、汤沛丰老师——从犯罪构成要件到责任体系:帕夫利克对构成要件理论的哲学诊断


报告伊始,汤沛丰首先交待了问题的背景。关于犯罪构成要件的定位,当代德国刑法学界主要在以下问题存在争论:构成要件符合性与违法性之间到底存在什么关系?作为通说的构成要件理论认为,它们彼此关联,但又具有独立性。而整体不法构成要件理论或消极构成要件要素理论则将两者理解为同一个整体的两个部分。通说所受到的质疑声不绝如缕。例如,如何处理正当化事实认识错误?恰恰是整体不法构成要件理论能符合判例的观点。帕夫利克教授并不是从判例或现状出发展开讨论的。他严格地运用哲学来分析和重构犯罪论的一套体系。他认为,传统和经过当代改造的构成要件理论仅具有教学法上的意义,不能仅靠这种构成要件理论来解决问题,还必须进行法哲学上的探讨。案件分析的核心其实在于对责任进行分配。


汤沛丰的报告总体上分为四个部分。


第一部分梳理了构成要件(Tatbestand)概念的源起,勾勒出这个概念演变的全过程:它从一个程序法上的概念,经由克莱因(E. F. Klein)、施谛贝尔(C.Stübel)以及黑格尔派学者贝尔纳(A. F. Berner)的论述,逐渐演变为实体法上的犯罪行为概念的同义词,最后贝林将构成要件概念归为一个处在行为概念和不法概念之间的独立范畴。应当如何看待贝林为后世提供的构成要件理论框架呢?帕夫利克认为,贝林的构成要件理论的实质上是一种自然主义(经验主义)的世界观,这种哲学所青睐的分析方法将行为概念被掏空,行为的特征之间无法得到有效整合。后世对构成要件理论的发展和重新奠基正是为了克服这种世界观所导致的上述理论困境。


第二部分考察了帕夫利克是如何对几种当代构成要件理论的理据进行哲学诊断的。当代构成要件理论对构成要件和违法性范畴进行划分的第一种理据是罗克辛所主张的“禁令布告牌”论。罗克辛将构成要件理论奠定在积极的一般预防理论的基础上,视构成要件为一种功能上有别于违法性范畴的“禁令布告牌”。帕夫利克分别从构成要件是否能够独立发挥这种功能,以及积极的一般预防理论是否适合充当上述基础这两个方面,审视了罗克辛的论证理据,得出了否定的结论。第二种理据是具有新康德主义背景的刑法学家所提供的目的论思维,据此,构成要件和违法性范畴就不是——如贝林基于自然主义哲学立场所理解的那样——构成了评价对象和评价的关系,而是不法判断的载体。正是在这种理解方式中,帕夫利克看出了构成要件理论自我瓦解并且最终不得不接受整体不法构成要件理论之结论的命运。第三种理据为罗克辛和赫尔施(H. J. Hirsch)所主张,他们认为构成要件不符合性和正当化之间具有法之层面上的结构差异。不符合构成要件的行为不一定能够得到正当化,因而有可能从中产生容忍义务的问题。如此看来,传统和得到当代重构的构成要件理论相较于整体不法构成要件理论更有优势。帕夫利克首先肯定了构成要件理论对于容忍义务问题的重视,甚至为其完善了论证的内容。但是,他旋即指出这种理论恰恰没有讨论责任的来源问题,而对后者的思考恰恰是整体不法构成要件理论的优长,后者事实上也并不会忽视容忍义务的产生。第四种理据是韦尔策尔和罗克辛所提供的,他们分别从社会相当性理论以及客观归责理论出发,论证了构成要件不符合性和正当化具有不同的社会意义。其中,以韦尔策尔将单纯不符合构成要件的行为与诸如拍死蚊子这样的日常行为等量齐观,继而将其与得到正当化的行为加以对观的处理方式最为著名。帕夫利克则让这种社会相当性理论的逻辑自我展开,最终观察它是如何否定自身的结论的。最后他指出,适用于社会相当性理论的分析同样适用于客观归责理论。在这番分析的结尾,帕夫利克貌似唐突地道出了韦尔策尔和罗克辛的论证之症结所在:主流学说忽视了受害人和加害人的责任之间的平行性,而保证人理论的缺陷应为此负责。帕夫利克为什么会诉诸这个理由呢?


汤沛丰在第三部分着重解答上述疑难,为此他回顾了帕夫利克在《公民的不法》更早章节中关于法益思想和保证人理论的反思。对于法益思想,帕夫利克还原出其中的主观主义二元论底色,这种二元论立场和康德所有权理论之间的同构性,并表明,法益思想的运作机制最终会演变为一种片面强调受害者利益的“扩张逻辑”。要克服这种偏颇的逻辑,有必要借鉴黑格尔的法哲学思想重构责任体系和责任分配思想。为了扫清障碍,帕夫利克考察了保证人理论的原貌和被扭曲后的现状。他发现,正是传统的刑法教义学固守自然主义的世界观,将保证人理论的核心思想——责任分配思想——限制在极其特定的领域内加以运用。但是,这也恰恰反映出传统刑法教义学事实上无法固守自然主义的立场,并且最终必须接纳责任分配思想,恢复受害人和加害人的责任间的平行性。基于以上分析,我们就不难理解帕夫利克将主流学说的固执归于保证人理论的缺陷的理由了。


最后,汤沛丰在第四部分回顾了上述论证的思路并且总结道:帕夫利克对构成要件理论的诊断过程实际上借鉴了黑格尔的辩证法,这种辩证法是一种旁观和揭示事情自我呈现和演进过程的方法。在帕夫利克身上,这种方法体现在:他并没有生硬地运用一个主观的框架来裁夺待分析的对象,而是静观构成要件理论的逻辑自我展开的全过程,指出其自我扬弃并且最终走向责任体系的客观必然性,同时用语言来展示它、将它带入到读者的意识当中。主观和客观由此得到辩证统一。


三、赵书鸿老师——作为公民之内在规定性的人格对刑事责任理论的影响:帕夫利克对刑事责任的思考


尽管刑法理论缤彩纷呈,但所有理论都围绕一个核心问题在讨论,这就是:一个人需要满足哪些条件,他才因自己的行为而面临刑罚的威胁?对刑事责任的讨论,其目的不仅仅是要回答:行为人为什么要承担责任,而且还要回答:刑事责任的思考对建构刑法理论体系的影响是什么?对这两个基本问题,帕夫利克教授在其《公民的不法》中都给出了令人信服的回答。本报告,我将集中对帕夫利克对此的思考给出相应的说明,其目的是为了更好的理解教授在这个问题上的开创性成就。


一、人格:个体人到人格体成为归责对象的内在规定性

相对于个体人,人进入社会获得自由的前提是其拥有了人格。人正因为拥有了人格,他才成为参与社会交往的人格体。社会某种程度上就是一定数量的人基于规范的结合。对人格体来说,规范为人格体的社会存在提供了可能性条件,其根本目的是为了保障人格体的自由。因此,人格体必须承担规范范围内的义务,这种义务对规范来说就是划定人格体自由的界限。从某种程度上来说,规范就是对人格体义务的确立。


作为对否定规范所确立义务最为严厉的反应,刑法的正当性来源于刑法规范对人格体义务的确认。人格体违反义务就是其否定自身的人格,就是否定规范保障人格体自由的本质属性。因此,刑法一方面要通过确定义务来保障规范能够有效保护人格体自由成为可能,另一方面人格体通过履行义务保障规范的有效性成为现实。


二、积极义务和消极义务:规范对人格体自由所划定的界限

犯罪意味着人格体对义务的违反。对刑法规范来说,其所涉及的并非只是不影响现有人格体自由的消极义务,而且也应涉及人格体对维护或建构社会体制运作能力相关的积极义务。

首先,刑法规定了人格体拥有自身任意发展其自由的条件。对人格体来说,只要他不侵害其他人的自由,那么他自己就是自由的。在这个前提下,人格体可以实施任何他理解的行为而不会受到刑罚的威胁,这就是人格体的消极义务。
另外,立法者通过赋予人格体积极义务,要求人格体对规范要保护的自由必须积极地有所作为,其根本目的是为了避免给其他人格体自由造成损害。
同时,立法者必须通过根据人格体违反其义务的责任程度给予其相应的刑罚处罚,以强化人格体履行其义务的要求。从某种程度上来说,责任事实上就是人格体破坏规范及其程度的另一种表达。刑法真正关心的是其规范在保证自由的有效性上是否在现实中得到了维护。
三、人格体责任的承担:规范保障自由的实现为了保证人格体自由,规范还需要确定什么条件下人格体违反了其义务 ,因此刑法立法者必须确定人格体违反其自身义务而产生的责任问题。

在社会中,人格体首先必须信赖他人会尊重自己人格的完整性,同时为避免自己对他人的自由造成侵害,他必须为此承担自己需要担负的责任。因此,刑法意义上的责任首先是尊重责任,其表现为一种干预禁止,即人格体必须在特定范围内组织自己的行为,从而避免他人为此遭受风险。另外,人格体有义务保障自己的组织圈不存在致害的危险,故而人格体的责任还包括对他人权利范畴给予保护而且尽量避免可以估算的侵害。
对人格体来说,他只能在对社会交往安全必不可少的范围内尽可能与规范保持一致,而这客观上决定了对其行为归责的范围。规范对人格体应当在可期待的范围内,努力以可信赖的方式对他提出错误避免的义务。如果履行义务对他来说超出了合理的水平,那么其违反义务的行为就具有可免责性。此处放弃对不履行义务的人格体归责,并不意味着放弃了对被害人一方利益的保护。因为作为承担义务的人格体,其责任源自规范确定的义务以及自身的努力责任。此时,被侵害一方与人格体共同参与了社会交往,双方对社会交往安全负有共同的管辖义务。
四、责任的理解对理论体系的意义《公民的不法》中,帕夫利克教授认为,责任学说必须考虑所有人拥有人格的人格体的平等性,因此责任学说的标准必须是相同的,尤其是在被害人应当自我答责的情况下。基于这个考虑,帕夫利克教授认为,在受害人对损害发生主要责任的情况下,其责任应当纳入行为构成要件的体系中,这主要是基于尊重责任所做的思考。


四、樊文老师——刑法思维圆满性的重建:帕夫利克《公民的不法》的体系构想


黄钰洲博士和汤沛丰博士都是帕夫利克教授的亲传弟子,赵书鸿老师是帕夫利克教授在东方的“总代理”,他们的报告都很精准的传达了帕夫利克《公民的不法》的思想内容。作为帕夫利克教授的一位朋友,这里我想谈一谈他的书所展现的体系构想。


《公民的不法》是帕夫利克教授2004年开始写作的,2012年完成,一共510页,正文415页,脚注有2596个,参考文献有84页,涉及作者1051人,2325篇+本文献。在东亚的日文译本:《市民の不法》,关西大学法学论集第65卷1号(2015年),山下裕树译,饭岛畅、川口浩一校译;关西大学法学论集第65卷5号(2016年),山本和辉译,饭岛畅、川口浩一校译。不能确定,是不是已经全部翻译发表或者翻译出版。其他语种的翻译状况,还不确定;中文译本,据说正在工作当中。


《公民的不法》的研究对象主要涉及的刑法总则部分的范畴。Tiedemann早在1992年给Jürgen Baumann的FS文章中说过:总则部分的“真正”规则(echte Regeln),要借助刑罚目的予以解释,相反,分则部分的行为规范(Verhaltensnormen)则要着眼于各自所保护的法益。从中可以看到刑法总则的规则和刑罚理论有着根基性的关联。刑法分则的更为突出的是特定社会的文化特征,差异很大,很难成为超越实定法的一般犯罪论的对象。正如Frisch指出的,犯罪行为的总则中不仅规定了犯罪行为事实及其不同形式的要求,同时在理论上,坚实的论理论证可以在这个部分把刑法、刑罚的意义-目的以及法的理念、刑法必须遵守的界限联系起来。Frisch认为,在这个意义上,刑法总则的理论是刑法最为科学的部分了。刑法总则是帕夫利克刑一般犯罪论的研究对象。


一般犯罪论是一个元论理学(反思教义学的)学科;尽管它尝试影响“规范科学的”刑法论理学(有学者称为刑法教义学),它仍然把这些迄今为止的论理学结论看作论据性的可用财富。帕夫利克还强调体系思维。贯穿体系思维的科学体系和教学论(课程论)体系,今天已经已经被等同起来了。教学论体系贯穿的是教学法,正如金德霍伊泽尔教授所说现在大部分的教科书具有“菜谱的特征”, 而“菜品的质量,取决于读者的厨艺“;舒尔茨教授认为论理学(教义学)的唯一可取的目标是要确保 "刑法对于拥有一般智力、一般问题意识、一般责任心和拥有一般经验的法律人来说,具有可操作性"。如果论理学(教义学)公式(还包括简明的表达形式、措辞、用语、套话)和体系化范畴的常规应用能够极可能产生一个可接受的结果,那么对于这个法律人群体来说,论理学(教义学)就完成了它的任务。因此,论理学(教义学)是教学法而不是其他(仅此而已)。我们不能把体系性的刑法科学活动,和刑法教义学简单地等同起来。


一般犯罪论涉及的是刑法科学之全体,它寻求把刑法论理学和对变动不居的人类生活现实之具有决定意义的理解联系起来,揭示刑法论理学日常论据的深层结构并评价其说服力,实现对实定法的日常优化。帕夫利克的一般犯罪论是想让刑法学专业的基础范畴、论证术语在广泛的世界意义(Weltdeutung)和生活方向(Lebensorientierung)的构想下,得到反思。反思的关键是关于刑法任务的理解。帕夫利克认为,刑法的任务在于保障公民能够根据自己的见解过生活(即,使人过上在其法权空间能自我决定、自我安排的生活);尽管国家及其刑法无法保障个人过上满意的生活,但是在严格的相互关系条件下它能够使得个人免于“吓呆了”的恐惧和要命的外在压力,从而形成自由的自我定在。在解决刑法的具体问题时,都应该以这一刑法观为方向。


帕夫利克教授一般犯罪论的人设是自我决定、自我实现的公民。这个角色和身份是指对参与法的形成并对法负责的公民(Staatsbürger),而不只是在法面前面只关心自我利益的私人(Privatperson)。帕夫利克认为刑罚理论要作为刑法理论形成(理论建构)的起点。他要“从刑罚理论中发展出犯罪论体系”。因为何种条件下行为值得刑罚处罚(strafwürdig),从而实质上是一种犯罪,不可能不依赖于刑罚理论而确定;犯罪概念的内容该如何安排,取决于以何种方式论证刑罚的合法性(预防论为正当化根据的刑罚发动前提肯定和报应论的不同);刑罚是以公众名义对行为人有所要求,匹配的犯罪概念的核心就应当是行为人针对公众所实施的违反共同参与义务的行为。这里就涉及到帕夫利克体系构想里的三个重要的概念之一:Mitwirkung。在自由的生活秩序中,行为人实施的某种不服从命令的行为并不重要,重要的是其对他人要求得到尊重的这个权利造成侵害,而表现出他违反了义务。刑法所关注的冲突其实就是法人格体之间的争端,而这个争端是发生在具体的、事先经由多种方式形成的规范的组织结构所搭建的社会空间之中。


第二个重要概念是Zuständigkeit。这个概念是什么意思?Zuständigkeit,有管辖的意思,领地有边界,边界意味着尊重界外的义务(知止的“止”),这里,赋予该术语的还有“义务”的要素在里面。帕夫利克自己说: Zu. 实际上意味着类似 “(回应性)责任:Verantwortlichkeit "。然而,我想避免使用 "责任 "一词,因为我觉得它在日常语言中带有太多激情色彩,而我想使用一种尽可能没有激情色彩的表达。此外,"责任 "甚至 "义务 “只是产生于Zu.分析的结束(即在与Zu.有关的所有方面都被纳入分析之后)。也是因为这个原因,我想避免使用这些术语,而退而求其次使用“Zu."。诚然,我在Jakobs之后使用的Zu.概念也有被误解,因为在通常的法律语言中,”Zu.”主要是指职能、权限范围、权能资格,例如一个机关的事务的和地域的权限。我原本也可以使用 "保证人地位 "一词,因为我的Zu.学说是从保证人地位学说的基本思想的普遍化中产生的;但我担心这一学说会从一开始就背负着与保证人地位学说的联系,从而无法让人感知其远远超出这一范围的体系性主张。我认为这是我的体系构想的核心创新。


这个核心创新在《公民的不法》的第二部分。帕夫利克论述了公民对他人权利范围的完整性(类似主权领域的完整性)的 “Zuständigkeit”(=保证人地位),这是任何责任归咎的必要前提。Zu.一方面来自消极的 "尊重他人的义务",另一方面来自积极的"保证个人生存的基本现实条件的义务"(维持秩序,为公众提供服务,在威胁生存的紧急情况下提供援助)。Pawlik认为,消极的尊重义务不仅意味着不干涉他人权利范围的义务(禁止干涉),而且意味着积极化解可归咎于自己的组织范围的他人权利范围的威胁的义务(化解义务)。由此而来的是公民的一般义务:关照实践的相似性特征(Konkordanz),包括:相互各自有分寸的概念,他人是“我的权利范围的固有限制”的主张。由此思想,帕夫利克用黑格尔的一般与特殊的中介概念为模式,发展出了一个全面的保证人义务体系(这个可以直观地从当前的疫情危机与每个个体的自我防护中,看到这种法共同体成员之间这种全面的保证人义务体系)。个体公民要“担当起其具体而现实的自由状态的维护成本(代价),并且有理由对普遍性承担起共同责任,这种共同责任是公民地位的核心。


公民是否因违反义务而归咎(第三个核心概念:Zurechnung),归咎的标准是什么?帕夫利克认为,对于“共同体“在法上的义务,公民和共同体应该是同一的。作为违反义务的标准,帕夫利克引入了一个“可归咎的-违反Zuständigkeit的行为”范畴。违反义务是否归咎,这取决于从规范要求中推导出来的一般的尽力关照义务(Bemühensobliegenheit)是否得到履行:实现和维护自己利益的同时尽最大可能不损害他人的合法利益(即全面的保证人义务)。


何谓“公民的不法”?要求自我决定和自我实现的西方公民,他不只具有在法面前(vor dem Recht)只关心自己利益的私人(Privatperson)角色(即这个私人只对自己的完整性免于损害的有效保护感兴趣),而且它还具有对法(für das Recht)负责的公民(Staatsbürger)角色(公民本身对于法负责,以民主的形式参与法的形成)。自由状态的建立和维护,国家机关不可缺少,这是政治哲学的定律。但是外部秩序只能依靠国家机构的“高度现代主义(Hochmoderne)”有效网络来实现,是不正确的(尤其是在Fichte意义上的监控国家)。在自由国家,即自治的政治实体(并不是有外界来控制,而是自己管理自己的内部事务;相应的,个人自己管理自己,在某种程度上才是自主的)中,没有任何一个法共同体成员希望有高强度的监控和管制(正如费希特所描述的监控国家:Polizeistaat),而且愿意为犯罪付出高昂的成本(高成本违反刑罚的经济学原则),这个成本往往主要是由刑罚的预防方向造成的,无论如何最终都会由公民个体为它买单。更何况没有任何一个社会仅仅依赖作为制度的国家的力量,因为其行为效能是十分有限的。为此,守法主体就必须自觉守法,只有在这样的前提下,法共同体的强制成本才能被限制在可以接受的范围内。要撤回或者收缩外部的规训机构,只能靠法共同体全方位且可靠的自律来填补收缩留下的空隙。因此,维护自由状态是每个公民的共同责任。要承认共同责任最终是公平的要求(Gebot der Fairness: 禁止搭便车): „谁要是想主张法治国家秩序的自由,就应当要求他为维护和捍卫这种自由作出他的贡献“。攻击自由状态的表现是:行为人以其违反刑法上的行为秩序的方式,违背了他作为法共同体代表的角色——公民。他违背了自己参与维护现有法状态的义务。从这个意义上来说,犯罪从概念上来看,它是针对作为整体的法共同体的一种不法。用康德的话来说,“犯罪侵害的不只是个人而是整个人类(gemeine Wesen)”。黑格尔也说,破坏个人生活将会“破坏整个社会”。刑罚的特点在于,它对行为人施加恶害,却未能给被害人带来直接好处,甚至会减少或者消灭了被害人获得赔偿的机会。正是因为刑罚不考虑具体被害人的利益,因而它具有“超越个人”的特性。只有当某一不法本身不是单纯对个人自由的侵害,而是对法所构造的自由生活秩序的侵犯时,国家才能发动刑罚给予报应。通过刑罚的报应性反应是让公民坚守共同责任,并申明享有自由和共同维护自由状态的义务之间的联系的不可割裂性。刑罚对所维护的参与义务的合法性根据就是公民的自由状态,公民的自由只能在能够行之有效的法秩序范围内, 达到对其实际价值的强化。帕夫利克将刑罚置于自由的背景下,并将其定位在巩固公民的自由并赋予其具体定在。这样一来,国家理论和刑罚理论就联系起来了。帕夫利克把犯罪概念和公民尊重法秩序和参与维护法组织起来的现存自由状态的义务,联系了起来。帕夫利克在规范上,把犯罪理解为“违反参与义务”。犯罪行为人侵害的不单是法规范;他也违背法秩序和公民义务。这部大作就此冠以“公民的不法”。



黄钰洲老师:感谢樊文老师的梳理。帕夫利克教授一直强调,自己的刑法思想是试图把刑法和宪法连接在一起的,这也告诉我们,要真正推动宪法和刑法的关联性研究,感谢各位老师和同学,我们的研讨会到此结束。






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