2022年11月14日，由中国社会科学院大学法学院、中国社会科学院大学刑事法判解研究中心主办的“选择性要素的认识错误”讲座成功举办。此次讲座由《中国社会科学院大学学报》编辑、法学院副教授方军主持，主讲人为华东师范大学法学院柏浪涛教授，中国社会科学院大学副校长林维教授、北京大学法学院副院长车浩教授、中国社会科学院大学法学院何庆仁教授以及南开大学法学院邹兵建副教授担任评论人作了精彩的发言。据统计，近4000人次观看了本次讲座。

一、主讲

讲座伊始，柏浪涛教授用两个案例点出“选择性要素认识错误”这一理论问题的重要性。他认为，选择性要素的认识错误问题是构成要件要素理论与错误理论的交织问题。根据客观构成要件的故意规制机能，客观构成要件决定了故意的认识内容。因此，研究选择性要素的认识错误，首要问题在于该选择性要素是不是客观构成要件要素。对此，他展示了两种理论分析路径，一是衡量选择性要素在罪刑规范中的地位，即选择性要素是否具有独立性地位，这种分析路径侧重于构成要件的类型性特征；二是考察选择性要素在法益侵害方面的特征，如果选择性要素制造的法益侵害具有等价性，则选择性要素不具备独立性，这类分析路径侧重构成要件的违法性特征。前者分析路径依据罪刑规范的同一性判断选择性要素的独立性地位，过于形式主义；后者分析路径依据法益侵害的等价性、立法意思的完备性、条文宣示的独立性三个标准，对选择性要素进行实质化判断。然而，这些分析方法均希冀用一个标准解决所有的选择性要素认识错误问题，理论上并不可行。选择性要素数量繁多、种类多样，选择性要素的认识错误也有多种类型，现实的做法应当是类型化分析。在此基础上，他将选择性要素主要归纳为三种类型，并明确了不同的选择性要素类型对应不同的认识错误类型。

首先，选择性行为对象的认识错误主要属于对象错误。对此，应依据“上位概念法”来解决。如果选择性要素具有共同上位概念，且该概念满足构成要件要素的类型性与违法性特征，则该概念是不成文的构成要件要素，选择性要素是其具体示例。这类选择性要素的认识错误不能排除故意。并列关系、互斥关系、交叉关系及特别关系的选择性要素对象错误，均可依“上位概念法”来予以处理。其次，选择性实害结果的认识错误主要属于打击错误。对此，法定符合说混淆了故意的产生时间与认定时间，且在危险的判断上采取过于抽象的判断标准。故意的认定活动是在事后，但是故意的产生时间是在事前，行为人有无故意的时间基准也应是行为时，而不是事后。而过于抽象的判断标准与具体的结果观不符，且难以解释过剩结果的案件。同时，非难重点说认为侵害结果才是非难的重点，可能混淆了“评价”和“认识”两种主观活动，且在案件事实描述和结论上往往得出自相矛盾的答案。在判断实害结果的独立性地位时，具体符合说主张需要根据违法性的属性进行具体判断。例如，刑法第115条放火罪中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，属于选择性实害结果，但是二者的法益侵害属性不同，因此发生在二者之间的打击错误是重要的。最后，选择性行为类型的认识错误不是独立的认识错误种类，因为行为类型是一个包括了行为对象和结果的综合性概念，所以需要具体分析是属于对象错误还是打击错误。如果是对象错误，则依据前述的“上位概念法”进行分析；如果是打击错误，则根据具体符合说进行处理。

二、评论

随后，主持人方军副教授指出，柏浪涛教授从两个具体的实例入手引出选择性构成要件要素认识错误究竟是否影响故意既遂归责的问题，结合德国及我国台湾地区的学者对于选择性要素认识错误前沿的研究成果，分析出目前关于选择性要素认识错误的两条研究路径存在的缺陷。为了克服此种缺陷，需要厘清选择性要素的逻辑关系来具体识别哪些是真正的构成要件要素，只有真正的构成要件要素的认识错误才会影响故意既遂的成立。柏老师立足我国的相关刑法规定并结合大量实例，通过严密且精巧的逻辑论证，将这个艰深的理论问题讲解的透彻而明晰。

林维教授评议指出，柏浪涛教授的报告非常精彩，对于理论问题处理的非常细致。但从另一个角度出发，处理选择性要素中的认识错误问题需要立足于条文与罪名的逻辑关系与选择性要素认识错误之间的逻辑对应耦合性。首先，从条文与罪名的逻辑关系来说，具体可以分为四种类型：要素选择性的单一罪名；选择性罪名；原来是单一罪名但后来分裂为不同的罪名；不同的罪名被规定在同一个刑法条文中。其次，将这种罪名之间的逻辑关系与选择性认识错误之间的逻辑关系进行对应。林维教授认为在单一罪名及选择性罪名中需要对其进行具体而实质的分析，提炼出合适的上位概念，若能被上位概念所统摄则该认识错误不具有重要性；若不能被上位概念所统摄则该认识错误具有重要性，此时应当依照客观要件来认定既遂。跨越构成要件中的认识错误的重要性的区分应当按照最高法确定的罪名来认定，尽管这种罪名认定的方式并不完美，但其相较于学理解释更能保障司法实践的准确性和一致性。

车浩教授首先对柏浪涛教授的报告表达了赞赏与认同，报告论证细致、严谨，对于国内外的相关文献梳理到位。同时，车浩教授也提出了商榷意见。他认为，之所以会认为在部分选择性要素之间存在认识错误，很多时候只是因为罪名表述与概括存在问题。此外，报告中的个别论证存在问题，如对反对观点的批判论证稍显不足，而且放弃刑法中明文规定的文字概念而希望通过寻找一个上位概念来解释问题，这种方式恐怕会导致理论的冗余以及有逾越罪刑法定之嫌。

何庆仁教授肯定了选择性要素认识错误这一议题的理论及实践价值，但认为柏浪涛教授的观点存在实质化不够等问题。他指出，单纯从用语之间的逻辑关系角度展开类型化思维方法的运用是不足的，“法律的生命不在于逻辑而更在于经验”。此外，柏浪涛教授关于四种关系（并列、互斥、交叉和特别关系）的分析局限于形式上逻辑的周密性，但并未探究其实质内涵。同时，作为报告核心观点的“上位概念”缺乏实质内容，且存在类推解释之嫌。

邹兵建副教授以十二字高度评价了柏浪涛教授的报告：小切口，大纵深，宽视野，深耕耘。同时，他也提出了三点商榷意见。首先，将选择性要素的认识错误能否阻却犯罪故意归结为选择性要素是否属于客观构成要件要素的问题，可能不够准确。其次，柏浪涛教授的“上位概念说”非常新颖，但是有对刑法条文作类推的嫌疑，可能会违反罪刑法定原则。最后，错误论研究的必要性存在疑问，错误论的整体思考方法可能存在问题。

三、回应及互动

针对几位评论老师的商榷观点与问题，柏浪涛教授作了简要回应。他认为，罪名是名，立法条文是实，他的研究是立足于实质的本体结构，探讨立法条文背后的问题。同时，上位概念的提炼本身是一种解释，解释过程本身固有的不清晰的问题并不能够彻底解决，只能尽可能使解释理由更充分、解释结论更合理。而对于评论人提出的关于类推解释以及逻辑关系的质疑，他认为确实可能存在类推的风险，但这种类推其实是扩大条文的字面含义范围，正如扩大解释和类推解释的区分，在做出任何扩大解释的尝试时，都会有类推解释的危险，本质上还是需要解释论本身不断的精深精进才能解决问题。他在对几个选择性要素进行类型化分析时，并未局限于简单的形式逻辑，实质分析的落脚点在于他们能不能组合成一个合格的上位概念。错误论的价值确实没有想象中的那么大，但错误论目前仍有存在的价值，这个问题的提出有利于主客观相一致原则进一步细化。

对于讲座听众提出的提炼上位概念来设定处罚是否有可能过于随意进而有违罪刑法定原则，以及认定上位概念存在的标准究竟是什么的问题，柏浪涛教授回应指出，上位概念的确定要结合客观构成要件要素的资质特征，只有经过了违法性相同的第一步检验，才会开始寻找上位概念。在寻找上位概念的过程中，主要依靠的是类型性方法，但需要进行目的性限缩，只不过目的性限缩的范围和程度确实会有词不达意的局限。而关于上位概念的提炼是否具有随意性的问题，他认为这其实是一个解释学问题，解释的过程就是一个循环的过程，在事实与规范之间不断往返。解释的过程是不确定的，有风险的，但也是创造性的。让结论更加精进，或许这就是解释论学者的宿命。

最后，主持人方军副教授对本次讲座进行了简要总结。他认为，我国关于错误论的研究思路大体承继了日本的具体符合说与法定符合说这两个概念，整个错误论研究始终围绕这两个概念一直在打转。认识错误和故意的认定其实是一体两面的关系，所谓的认识错误，实质上是故意认定的对应法则究竟应具体到什么程度的问题。但源自日本的具体符合说与抽象符合说这两个概念并没有实质性的回答对故意的认识程度问题。柏浪涛教授关于错误论的研究实质性的推进了我国在错误论这一领域的探讨，但并未跳出具体符合说和法定符合说两个概念的讨论框架。

方军副教授指出，此次讲座观点碰撞激烈，但大家的讨论与商榷都很真诚、很认真，唯有如此，我们的学术才能进步、讨论才有意义。本次讲座是社科大刑事法判解研究中心系列讲座的第一讲，后续的讲座仍将延续本次讲座的风格，为大家贡献更多的学术盛宴。