目  录

【法学新思】

陈沁瑶：大数据杀熟类型的二元划分及其差异化规制路径

王巧稚：外国阻断法在美国法院的司法困境及其对中国的启示

蒋章琳、闫珺策：拐卖妇女、儿童罪的保护法益重构

【民法典适用】

王霄：《民法典》1010条用人单位责任的法规范分析

许家丽：遗嘱的效力判定

【京都杯专栏】

聂羽欣：基于错误的被害人承诺效力认定

李广钊：试论自杀行为的违法性

王郁茗：论结果加重犯的共同犯罪——共同归责视野下的再检讨

吴微：间接故意与轻信过失的规范界分

钱蕙：积极主义刑法观下二元制裁体系的检视与反思

荆琪：被害人承诺在人身伤害中的限度

张若楠：日本恩赦法探究——兼论中日赦免制度比较

张晓婷：我国刑事缺席审判制度研究

摘  要

PART.1【法学新思】

1. 大数据“杀熟”类型的二元划分及其差异化规制路径

作者：陈沁瑶，东南大学法学院2021级硕士研究生。

内容提要：大数据“杀熟”具有影响的泛在性、侵害的隐蔽性等潜在风险特征，亟待完善法律规制。然而，由于学界对于大数据“杀熟”的法律性质和构成要件尚未达成共识，不仅在概念使用上出现了相当大的模糊性和混乱性，而且造成立法层面针对性规范供给不足。为破解大数据“杀熟”的治理困境，应根据大数据“杀熟”的实施方式，将其划分为直接型“杀熟”和间接型“杀熟”两种类型。两者基于不同的手段要件、算法要件以及数据要件，所侵害的消费者权益也有所差别，同质化的规制逻辑已经无法满足复杂的治理需求。因此，应根据两种“杀熟”类型各自的特点，针对性构建差异化的规制路径，并准确适用消费者自主维权、行政监管履职、举证责任倒置等涉及大数据“杀熟”的法律规则。

关键词：大数据“杀熟”；类型区分；构成要件；差异化规制路径；消费者权益

2. 外国阻断法在美国法院的司法困境及其对中国的启示

作者：王巧稚，上海政法学院国际法学院2019级研究生。

内容提要：美国国内法的域外适用常引发他国抵制。尤其是近年来美国实施次级制裁，导致多国饱受其害，遂颁行阻断法以应对。我国亦于2021年出台了《阻断办法》和《反外国制裁法》。美国法院对于外国的不同阻断法判决不一。针对司法类阻断法，美国法院名义上以国际礼让原则为裁判基础，但实则已沦为法院保护美国司法主权的工具。面对近年来再次兴起的制裁类阻断法，美国法院更倾向于把该类阻断法视为政治宣言，其他救济方法也无法为受制裁措施影响的当事人提供有效的司法保护。研究外国阻断法在美国法院的司法境遇，可助益反思我国相关立法的完善和司法水平的提升。

关键词：阻断法；次级制裁；域外适用

3. 拐卖妇女、儿童罪的保护法益重构——以人格尊严为视角

作者：蒋章琳，中国政法大学2019级法学硕士；闫珺策，中国政法大学国际法学院2019级本科生。

内容提要：近年来，拐卖妇女、儿童类犯罪层出不穷，当前刑法理论对该罪法益的解读过于偏重侵犯个人自由之面向，导致其存在与法律体系、现实环境相冲突等重大缺陷。将人格尊严作为拐卖妇女、儿童罪的保护法益，不仅能够准确反映该罪本质，还能指导目前司法实践和避免法律体系内部的混乱，同时契合我国的法律传统，并且能有效与国际条约对接。因此，该保护法益在理论自洽与解决现实问题上均更胜一筹。

关键词：拐卖妇女儿童罪；法益重构；人格尊严

PART.2【民法典适用】

4.《民法典》1010条用人单位责任的法规范分析

作者：王霄，贵州大学法学院2019级硕士研究生。

内容提要：《民法典》第1010条承继既有性骚扰规范，响应“以人为本”的基本理念与精神，指引我国法治对性骚扰的规制。此条“概括+列举式”的立法技术，强化行为人与用人单位双重责任主体法律义务，却未阐释用人单位性骚扰规制义务 的法律后果、用人单位的责任形态与预防、受理投诉、调查处置三阶段的具体展开路径。以《民法典》第1010条用人单位责任的理论为依托，遵循性骚扰外延扩张的趋势动态，可将惩罚性赔偿作为惩戒用人单位违反义务之制度选择，兼采补充责任之责任形态，并通过司法解释厘清用人单位在性骚扰治理上从预防到处置的阶段性义务，以此缓解司法适用中用人单位适用《劳动合同法》解雇行为人却无需承担法律责任，架空己方责任主体地位的紧张局势。

关键词：《民法典》第1010条；用人单位责任；惩罚性赔偿；补充责任

5. 遗嘱的效力判定

作者：许家丽，西南财经大学2019级民商法学硕士研究生。

内容提要：通说认为遗嘱是于遗嘱人死亡时发生效力的单方民事法律行为，只有遗嘱人死亡这一法律事实出现，遗嘱才能发生法律效力，即遗嘱生效的判定标准是有无遗嘱人死亡这一法律事实发生。事实上，不能简单地将遗嘱人死亡作为遗嘱生效的判定标准，若仅仅因为立遗嘱人未死亡，而使已经成立并且符合生效要件的遗嘱不让其生效，这在法理上不通。对此，根据德国学者德特勒夫·莱嫩提出的“双层六阶段理论”，通过将遗嘱区分为遗嘱意思表示和遗嘱行为两个层面，并且在它们各自内部再区分为“成立”、“生效”和“效果发生”三个阶段，可以为遗嘱的效力判定找到更好的解释路径。

关键词：遗嘱效力；遗嘱意思表示；遗嘱行为

PART.3【京都杯专栏】

6. 基于错误的被害人承诺效力认定

作者：聂羽欣，中国社会科学院大学2018级法学本科生。

内容提要：对于被害人基于错误作出承诺的效力问题，理论界存在全面无效说、法益关系错误说、决定性动机错误说等学说。应当认为，被害人承诺出罪的基础是行为人行使自主决定权下对于法益的自由支配。与法益关系错误说等理论相比，全面无效说立足于对被害人自我决定权的保护，体现了被害人的人格尊严和自由意志。基于保障被害人自治的考量，全面无效说才是妥当的立场。

关键词：被害人承诺；错误；效力

7. 试论自杀行为的违法性

作者：李广钊，中国社会科学院大学2018级法学本科生。

内容提要：享有生命权在当今社会已经是不可争辩的事实。人是否可以自主处分生命的观点争议较大：极端自由主义认为人可以在任何时候都可以自主处分自己的生命；社会本位主义认为人在任何时候都不可以处分自己的生命。生命自主决定权应当不属于生命权，因为自由不能以彻底放弃自由为代价。自杀行为合法说认为，自杀不具有社会危害性，不会威胁自杀者自身的权益，也为当代大多数道德哲学家所认可，因此自杀行为不具有违法性。自杀行为违法说认为，自杀具有社会危害性，自杀行为的规制应当承认家长主义的介入，自杀违法符合伦理法则，而且自杀行为不具有违法性会出现诸多问题，因此自杀行为具有违法性。合法说与违法说两种观点针锋相对，也各有自己的逻辑。笔者认为自杀行为处于违法与不违法之间的灰色地带，法外空间说更加合适，其既有文化层面的依据，也具有时代合理性。自杀行为既不违法也不合法，而是处于或更接近于但不属于违法性评价的“灰色地带”，处于法外空间之中。

关键词：自杀；违法性；生命权；合法说；违法说；法外空间说

8. 论结果加重犯的共同犯罪——共同归责视野下的再检

作者：王郁茗，中国社会科学院大学2020级刑法学硕士。

内容提要：共同犯罪的归责模式应为共同归责，共同归责的基础在于共同的“事实认知”。关于结果加重犯的共同犯罪的既有争论，都陷入了“共同性”判断应当与规范要件相联系的误区，从而无法妥当处理理论自身的自洽性。应当区分纯粹归责和规范归责，规范归责只不过是对纯粹归责的确认，因此支撑共同归责的“共同性”与规范无关。规范会依据一定标准选取的“事实认知”划定行为风险的范围，行为人对于风险有意识的，为故意；反之，为过失。当各参与者的事实认知足以支撑起加重结果的特殊风险，且各参与者均对该风险无意识时，即可成立结果加重犯的共同犯罪。

关键词：结果加重犯；共同犯罪；共同归责；事实认知

9.间接故意与轻信过失的规范界分

作者：吴微，中国社会科学院大学2020级刑法学硕士研究生。

内容提要：传统上将意志因素视为间接故意之核心因素，这无疑有诸多缺陷，更难以满足刑法控制风险的需要，实际上，如今在具体判断间接故意的放任时，甚至完全依赖认识因素。另一方面，行为本位思想对刑事立法的影响逐渐增强，这对以结果作为认识核心内容的传统故意理论构成重大挑战。站在规范化的视角，形成与客观归责相应的故意不法内涵是一种有益的理论尝试，那么故意与过失的区别就只在于行为人是否认识到其行为创设了“法所不容许的风险”，而这种认识上的差异直接体现了二者在法敌对意志上的“有”和“无”。

关键词：法所不容许的风险；客观归责；间接故意；轻信过失

10. 积极主义刑法观下二元制裁体系的检视与反思

作者：钱蕙，中国社会科学院大学2020级法律硕士（法学）。

内容提要：在积极主义刑法观的视角下，废除劳动教养后确立起的“行政制裁+刑事制裁”的二元法律制裁体系，面临着犯罪圈扩张、轻罪比重上升、刑法与行政法衔接不畅等诸多挑战。对此，理论界也存在着行政改革派、刑事改革派及建制派的观点分歧。本文在总结劳动教养的历史经验的前提下，从积极主义刑法观出发对现行制裁体系进行分析与反思，并在此基础上，分别对现行制裁体系的理论、制度等方面提出了改进完善的相应配套方案。

关键词：积极主义刑法观；二元制裁体系；保安处分

11. 被害人承诺在人身伤害中的限度

作者：荆琪，中国社会科学院大学2020级法律硕士。

内容提要：尽管未见于我国立法文本，但被害人承诺作为一个违法性阻却事由，在司法实践与学理探讨中都已得到广泛的认同和运用，然而其在人身伤害中的限度仍旧饱受争议，轻伤、重伤与死亡作为底线各有其支持者。本文试图归纳各方观点及谬误，依次提出生命权是否可以被放弃以及被放弃的生命权能否被正当侵害两个问题，从逻辑上证明生命权是一项可以放弃的权利，为探讨对于生命权的正当侵害问题提供讨论空间，最终提出安乐死合法化的制度建议。

关键词：被害人承诺；生命权；安乐死

12. 日本恩赦法探究——兼论中日赦免制度比较

作者：张若楠，中国社会科学院研究生院2019级法律硕士研究生。

内容提要：世界大多数国家的法律中都规定了赦免制度，赦免制度是展示法律宽严相济，树立法律威严的重要手段，作为解决社会矛盾的方法之一，也可以促进社会和谐稳定。日本恩赦法作为日本赦免制度的一部独立的法律，种类丰富，体系完整。恩赦法施行规则中也规定了每种恩赦方式适用的具体程序。在日本，每逢国家重大事件，都会大规模地适用政令恩赦和特别基准恩赦，促进犯罪分子回归社会的同时也逐渐显现出了一些问题。我国赦免制度虽早有规定，但在法律制定、适用实践方面存在诸多问题，发展空间较大。只有从我国实际国情为立脚点，吸收借鉴国外经验教训，不断从立法、程序等方面完善我国赦免制度，才能发挥出赦免制度的真正价值。

关键词：赦免制度；恩赦法；比较分析；实施程序

13. 我国刑事缺席审判制度研究

作者：张晓婷，中国社会科学院研究生院2019级法律硕士研究生。

内容提要：刑事缺席审判制度是现代刑事审判的一种重要形式，其主要的制度功能在于打破被告人不出庭参与审判带来的诉讼僵局，实现对被告人的定罪量刑。由于其在形式上违背了直接审理原则和审判在场原则，使其正当性备受质疑。但是被告人出庭权鲜明的权利属性以及刑事诉讼多元价值目标的平衡可以为缺席审判提供强有力的理论支撑。由于缺席审判是一项新生制度，其在适用范围和程序架构上还略显粗糙，例如适用对象界定不清、法律文书跨国送达阻碍较大且具体操作不明、被告人一方的辩护权保障还存在不足、被告人申请重新审理的异议权过于强大等，笔者对此提出了一些完善意见。但是制度的构建还需要在司法解释和实践中不断明确化、精细化，这样才能最大限度地发挥该制度在刑事法治中的价值。

关键词：出庭权的权利属性；刑事诉讼价值取向再平衡；适用对象；程序架构

【关于本刊】

《社科大法学》是由中国社会科学院大学法学院社科大法学杂志社组织和编辑的刊物，是中国社会科学院大学法学院院刊。本刊旨在为校内外法律学子提供习作发表园地，是在校学生在老师指导下自办的法学刊物。

2017年，《社科大法学》在原《中青法学》的基础上创刊。2018 年，在学校、学院领导的支持下、在指导老师方军副教授和编辑部全体成员的共同努力下，《社科大法学》决定开门办刊，广泛接收校内外来稿并着力提升审稿标准，以期提升刊物的学术水平，扩大刊物影响力。

2019年，《社科大法学》刊物的工作重心从西三环学区转移到良乡校区。编辑部正积极探索审稿机制改革方案，创新并完善了主审辅审分工合作的审稿机制和审稿会议的决策机制。未来，《社科大法学》编辑部将继续完善各项制度，积极探索新模式，为提升刊物的学术质量而不断努力。

2021年，《社科大法学》编辑部全面改革征审稿机制，由原来的集中征稿转变为长期征稿，缩短刊印周期，由每年2期增加为每年3期，并在原来的基础上进一步完善了审稿小组、审稿会议相关机制。未来，《社科大法学》编辑部将继续完善各项制度，积极探索新模式，为提升刊物的学术质量而不断努力。本期是《社科大法学》2022年第1期，总第7期，由以下板块组成：

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