【文章来源】本文已获得作者授权转载，略有删减，仅代表作者观点，供读者参考。原文载《社科大法学》2023年第1期第51~73页，注释从略，全文请见原刊，引用请据原文并注明出处。

【作者简介】吕之滨，中国政法大学法学院硕士研究生。

【摘  要】行政规章的私法关系调节功能受到自身立法习惯、立法质量与民事裁判的法律规范引用规则的双重限制，致使其规范效力在司法裁判中受阻。以教育惩戒这一典型的公私法融合领域为例，行政规章在形塑教育惩戒权中发挥了重要作用，但相关规章无法在民事裁判中得到有效适用，导致了矛盾纠纷的总量扩大与化解困难。对此，应当完善行政规章的制定审查标准，并重构民事裁判的规章引用规则，建立以民事裁判为基础的行政规章建议制度，促进公法规范与私法关系之间裂隙的双向弥合，通过对纠纷司法争讼路径分类引导，发挥社会公权力的应有作用，最终促成实现以有效救济为核心的机制型分配正义。

【关 键 词】行政规章 私法关系 调节功能 教育惩戒侵权 机制型分配正义

引 言

2020年底，教育部颁布《中小学教育惩戒规则（试行）》（以下简称《教育惩戒规则（试行）》），首次对教师和学校行使教育惩戒权提出了较为清晰明确的要求。尽管各地根据该文件制定地方性细化规则的工作尚未完全展开，但是在实践中已经出现了当事人或法院援引该文件支持诉讼请求、论证说理的情况。其中涉及的教育惩戒侵权类纠纷在此之前就长期存在，但是鉴于法律法规等存在较大规范空白，以及《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称《裁判引用规定》）对行政规章等其他规范性文件存在引用限制，阻断了《教育惩戒规则（试行）》等少数相关行政规章作用于司法裁判的直接通路。教育惩戒侵权纠纷司法裁判中的事实认定、因果关系演绎以及规范适用等均在较大程度上依赖于法官的自由裁量，造成裁判标准不一等突出问题，行政规章在国家治理中发挥的私法关系调整功能遭受民事司法裁判的阻断，进而造成行政规章的实际效力危机。

作为国家教育权的实际行使者，学校及其下属教师所实施的教育惩戒行为通常被视为具有公权力性质，由此产生的侵权纠纷理应纳入行政诉讼的调整范畴。我国现实状况是，除部分高校背景的纠纷外，教育惩戒侵权纠纷，尤其是“中小学教育惩戒侵权纠纷”在诉讼中多以民事案件呈现，一般被归入“教育机构责任纠纷”范畴，涉及损害赔偿的，也不适用《国家赔偿法》，而适用《民法典》等民事法律规范。在此类纠纷的处理规则始终缺乏法律、法规明确指引的背景下，2002年《学生伤害事故处理办法》的颁布填补了该领域的部分空白，其中第9条第9项有关教师等工作人员实施体罚等不当行为致害由学校承担相应责任的规定，同其后2009年颁布的《侵权责任法》第34条雇主责任及第38、39条教育机构对不完全民事行为能力人的人身损害无过错责任与过错推定责任的规定在立法理念上一脉相承。至于多数中小学多数的法律性质属事业单位，尽管有学者指出公立学校属于公务法人，其与利用者之间纠纷的司法救济宜采用行政诉讼，但在嗣后颁布的《民法总则》《民法典》等法律文件内，仅被描述为一类特殊的私法人，公权力色彩不彰。因此，中小学教育惩戒侵权纠纷的司法通路导入民事诉讼领域的救济规则基本定格。

中小学教育惩戒侵权纠纷被纳入民事诉讼范畴的后果之一，是民事诉讼中直接无视了学校与学生之间法律关系的特别权力关系属性。法官在教育机构责任纠纷的审判中，对于侵权事实与结果认定的考察仅基于对民事法律规范的演绎，绕开了特别权力关系内部纠纷不得司法争讼的受案排除事由，使得教育惩戒与一般的安全保障义务瑕疵履行、教师个人行为不当以及第三人行为引发的侵权责任纠纷在性质上被混为一谈，较大程度地扩展了教育惩戒侵权纠纷的司法受案可能性。教育惩戒司法化在拓宽纠纷解决途径的同时，也导致了家校冲突加剧的效果。尽管对于救济路径的选择在理论上存在瑕疵，但中小学教育惩戒侵权纠纷确实成为了一类不容忽视的典型诉讼样态。另一方面，如前所述，教育惩戒侵权纠纷缺乏明确的法律规范，而规章等行政规范在民事裁判中的限制适用则进一步凸显了相关裁判依据不足的现状，法官自由裁量过于宽泛且无章可循也无益于纠纷的解决，由此引发了作为社会行为实然规范的行政规章效力失灵风险增加的后果。

公法与私法之间的相互影响和渗透已经成为不争的事实，作为公权力运行产物的行政规章在填补社会规范需求方面发挥了积极作用，对于诸多私法领域的涉及与干预也映射于民事裁判之中。针对二者之间所呈现出的公私法价值理念、作用机制的冲突等问题，笔者在“中国裁判文书网”以“教育惩戒”“体罚”等为关键词展开检索，获得相关判例69个，并基于此以中小学教育惩戒侵权纠纷为视角，检讨和剖析行政规章参与调解私法关系的现实机制，对其融入民事裁判的困境及应对方式等展开探索。

一、功能生成：基于行政规章的教育惩戒权“确立”

有学者指出，行政规章依照其调整民事行为的间接与直接程度可以被划分为“涉民性行政规章”和“民事性行政规章”，其中，基于对契约自由的恢复性重视，后者的制定自20世纪末起走向谨慎，但仍有相当规模。教育惩戒权在我国法律规范体系中的确立过程呈现出行政规章深度参与的特征，行政权的干预基于法律的缺失展开。由于教育惩戒行为兼具公私法之双重属性，以行政规章为主体的教育惩戒相关规范也表现出与私法理念的诸多不适之处。

（一）模糊法律规定下的教育惩戒权行政规定空间

我国法律有关教育惩戒的规定较少，主要分布于《教育法》《义务教育法》《教师法》中，可以大致分为创设性规定与禁止性规定两类。创设性规定是指相关法律条文明确规定了学校和教师可以实施教育惩戒行为，如《教育法》第29条规定的学校处分权与《义务教育法》第27条规定的学校批评教育权，依广义理解均属于教育惩戒的范畴；禁止性规定则是指相关法律条文对于学校和教师实施教育惩戒行为提出了禁止性要求，如《义务教育法》第29条第2款规定的禁止教师对学生实施体罚、变相体罚等。此外，《教师法》第37条有关教师体罚、侮辱学生的予以行政处理或者追究刑事责任的规定，也可认为属于对教育惩戒的间接禁止性规定。也有学者从《教师法》第7～8条教师的权利、义务与《教育法》第44条受教育者义务等规定间接推导演绎出教育惩戒权。

除前述列举外，我国现行法律基本均未涉及教育惩戒行为。而在现实中，教育惩戒被普遍运用于学校的日常教育管理中，随着我国公民个人权益保护意识的增强，越来越多的教育惩戒纠纷浮现。面对日益增加的教育惩戒纠纷，行政机关出于教育事务管理与矛盾纠纷化解的考量，通过制定行政规范的形式干预教育惩戒行为，这一举措既符合行政管理的现实需要，也填补了法律规定相对缺失的空间。因此，虽然行政规章本身不具有创设教育惩戒权的能力，但我国的教育惩戒权可以被认为是由行政规章所真正“确立”的。

（二）行政规章中的教育惩戒权“扩张－收缩”进程

由于教育惩戒的领域特征明显，相关理论与实践尚不成熟，纠纷涉及未成年人权益保护等相对敏感的话题，故相关行政规范效力层级居中特征显著，以行政规章为主。其中，教育部颁布的四项部门规章（见表1）的应用与影响最为广泛，该四项规章陆续颁布的过程也是教育惩戒规范由只言片语向系统性发展的过程。这一过程中，教育惩戒权呈现出“扩张－收缩”型的循环式演进，在展现行政规范有效纠偏与修正特征的同时，也侧面反映了现实中教育惩戒问题的复杂多样。

表4 涉及教育惩戒的教育部规章

前述四项规章中，国家教委1998年制定的《中小学德育工作规程》第27条是最早关于教育惩戒权的规定。其规定学生违纪行为是教育惩戒的引发事由，较重的教育惩戒应当告知家长，以及教育惩戒措施可以改正错误为前提而撤销，首次明确了教育惩戒权的部分行使条件、方式等。其后颁布的《学生伤害事故处理办法》则影响更为深远。作为一部处理学生与教育机构侵权责任纠纷的专门性行政规章，《学生伤害事故处理办法》在日后诸多的教育机构责任纠纷中发挥了重要的裁判指引作用，该文件第9条第9款所规定的致害学校依法就体罚等不当行为承担相应责任，成为教育惩戒侵权纠纷判例法院说理中应用最为广泛的行政规范。就教育惩戒权本身而言，该规定无疑是对教师的教育惩戒权限的限缩。在《学生伤害事故处理办法》颁布后的近20年中，有关教育惩戒的行政规章制定陷入停滞，直至2020、2021年《教育惩戒规则（试行）》与《未成年人学校保护规定》颁布。前者首次实现了对于教育惩戒设定、实施与救济的系统化规定，尽管教育部在“答记者问”中表示“制定《规则》是确权、也是限权”，但其中有关教育惩戒设定与实施的规定以建构性为主，有关教育惩戒救济的规定相对薄弱，总体上对于教育惩戒权的确认与确立意味更为浓厚，实际上强化了学校、教师实施教育惩戒的合法性基础。后者由于核心立法目的系未成年人权益保护，涉及教育惩戒的第8、9、14和17条均属禁止性规定，侧重对于教育惩戒行为的限制，以及教育惩戒侵权的防范。

（三）作为公法行为产物的教育惩戒权之私法检视

“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工具性工具。”一项法律概念不仅有赖于规范创制之需要而产生，同样受限于这一需要背后的使用场景。教育惩戒的法律概念脱胎于长期的教育管理实践，现有的教育惩戒规范依托于以行政规章为代表的公法规范，相关规定尽管基于法律优位而符合民事法律的要求，但无论其条文的意涵表达，还是条文间的逻辑设置无一不透露出行政管理色彩。以此为基础的教育惩戒侵权纠纷又囿于现实的种种考量，不得不被纳入应用私法规范的民事裁判范畴。这无疑加重了围绕教育惩戒概念演绎的相关公法规范瑕疵暴露之风险，而相关公法规范也应当接受私法规则之检视。

1. 权力基础：从国家教育权到知情同意

我国《宪法》规定，国家是教育权的行使主体，“举办各种学校，普及初等义务教育”，受教育是公民的义务。教育惩戒是教育管理的具体形式之一，学生接受教育，并在该过程中由于某些不当行为或不良表现而受到教育惩戒，实际上是国家教育权由学校和教师代为行使的具体体现。借助“霍菲尔德术语”可以更好地理解和分析教育惩戒中各方之间的法律关系：国家教育权属于特权，国家将开展教育的特权授权于学校及其教师，同时，学生作为受教育者，负有不得拒绝接受国家教育的义务，学校及其教师作为国家教育权的继受者，其行使该特权开展教育及教育管理活动，并对于学生阻碍教育活动正常开展或者不服从教育管理的行为，通过行使教育惩戒权力的方式赋予涉事学生承担不利处理后果的责任。因此，教育惩戒权似乎可以被视为来自国家公权力的传导授权。

亦有学者指出，国家教育权只是教育惩戒权的复合权源之一，还可以源自监护权的部分转移。国家提供的教育本身是一种给付行政的实现形式，具有公权力属性。但学校与学生乃至家长之间的关系显然具有一种契约色彩，受教育不仅仅是一项公民义务，也是一项公民权利。学生入学接受教育并服从教育管理，是学校提供教育服务与学生（或其监护人）选择的结果。尽管在多数公立学校与学生之间中并不签署形式上的教育服务合同，但二者之间的契约关系实质存在，而此时，教育管理尤其是教育惩戒的实施，就必须建立在契约自由、双方知情同意的基础上，因此本质上教育惩戒权可以视为一种侵权责任意义上的受害人同意情形。

2. 惩戒边界：从教育管理到私权保护

从公法行为到契约履行，教育惩戒的权力基础同时具有公私法的双重属性，这意味着教育惩戒行为在具有保障教育活动正常开展和使得教育效果稳定可期的功能的同时，应当受到人身、财产权不受非法侵害的私法原则之限制。正如狄骥所指出的：“掌权者不能合法地要求服从，除非他们以履行某些职责作为回报，并且只能在他们履行这些职责的范围内要求人们服从”。提供教育服务是国家的公共服务职责之一，在这一基础上，学校可以行使教育管理权乃至教育惩戒权以维护教育教学秩序，但教育惩戒的实施只能在教育教学的范畴内展开。即便如此，单纯地对教育教学目的的契合依旧无法有效避免对学生权益的不当侵害，“关于主权国家的理论不能保护个人免受专制主义的戕害”。从教育管理的片面视角出发，教育惩戒权无异于赋予学校对学生的统治权，这一理念对学生个人权益的漠视恰恰彰显了合目的性标准在教育惩戒边界问题中的乏力，现实中针对教育惩戒行为适当性的争议与纠纷多发也证实了这一点。

3. 救济失灵：惩戒不当行为与侵权责任生成的转化逻辑困境

教育惩戒可以采取何种形式以及允许开展至何种程度，必须受到个人权益保护的限制，但并不排斥基于教育权行使的合目的性判断。不超出教育目的与不侵犯个人权益之间并非简单叠加适用的并列关系，而是基于公私法两种视角产生的不同教育惩戒失当行为的识别标准，对应着截然不同的价值背景，并带来了两个关键性难题：一是如何认定出于教育目的但侵犯学生权益的教育惩戒行为是否属于惩戒不当，二是实施不当的教育惩戒行为与承担民事侵权责任之间究竟有着怎样的对应关系。前者的核心问题在于，教育惩戒行为的负担性必然给相应学生带来个人权益上的不利后果，而如何在教育目的实现的前提下保障这种不利后果的强度不超越学校与学生之间真实有效的教育服务契约关系范畴；后者则包含不当的教育惩戒行为是否均会导致侵权后果、不当的教育惩戒行为所引发的侵权后果是否都足以进而引发民事侵权责任的产生，以及并无不当的教育惩戒行为若引发侵权后果是否会产生和由谁承担民事侵权责任等三个方面。

总而言之，不当的教育惩戒行为、侵权后果与民事侵权责任之间存在既互有关联又无法一一对应的混乱关系，这一现象的本质是规定教育惩戒权的相关行政规章与涉及民事侵权责任的法律规范之间未能有机衔接。一方面，二者对于行为性质认定的标准不同，以系统性较强的《教育惩戒规则（试行）》为例，其中对不当惩戒行为的描述主要从行为动机与行为方式的角度展开，而民事侵权责任的核心是侵权事实的发生，对承担民事侵权责任的行为认定应当从结果主义的视角出发关注行为的最终效果。另一方面，由教育惩戒导致的侵权后果在公法与私法的评价体系中存在认知差异，除人身和财产损害外，单纯因误解或失察引发的教育惩戒错误，以及歧视、侮辱等不当行为所造成的学生权益受损在侵权责任法律规范中无法获得侵权事实之认可，甚至难以构成人格权侵权。这也就导致在现阶段，民事诉讼是我国中小学教育惩戒侵权纠纷唯一的司法救济途径，但实际上其覆盖面与有效性都相对有限，致使司法实践中审、诉双方互不理解的情况无法缓解，司法裁判的矛盾纠纷实质化解效果不佳。

二、功能阻滞：教育惩戒限度的民事裁判迷思

在司法实践中，由于缺乏具体细致的裁判依据，教育惩戒侵权纠纷的裁判标准随意性和不确定性较大，相关行政规章的颁布推动教育惩戒规范化的同时，也将这一行为进一步拉入大众视野，学生和家长对于教育惩戒的关注度提升使得更多的教育惩戒侵权纠纷随之产生。教育惩戒侵权纠纷的概念外延的不断扩展，更加凸显了教育惩戒侵权责任纠纷的司法裁判乱象。然而，受限于效力位阶，行政规章无法有效参与司法裁判，对于教育惩戒行为的规范功能受民事裁判阻碍。学生和家长以行政规章为依据判断和评价教育惩戒行为的背后，是引用行政规章支持其诉讼主张通路不畅、行政规章实然效力受挫、构建行为规范与化解家校和师生矛盾的立法预想囿于民事裁判规则束缚，陷入机制创新与法律稳定性之矛盾的恶性循环。

（一）教育惩戒侵权纠纷的范畴扩大

随着社会的发展，私权保护意识日渐高涨，教育惩戒侵权纠纷的范畴亦相应扩张，主要体现为被诉行为和起诉所依据的损害结果类型进一步丰富。在被诉行为方面，传统的体罚致人身损害仍然占据较高的比例，一些非身体负担型的行为也被纳入了教育惩戒侵权纠纷的被诉范围，诸如未经事先告知没收手机等财物、重复批评、公布具体考试分数、勒令停课、讽刺侮辱以及责令公开检讨等。

从引发针对被诉行为的争议的损害结果来看，同样呈现以体罚、变相体罚等直接造成的人身损害为主要类型的情况。值得关注的是，非体罚性教育惩戒在教育惩戒侵权纠纷的诱因中占比居高不下，笔者搜集的教育惩戒侵权纠纷判例中超过四成属于此类。教育惩戒相关人身损害中，除前述学生个人因素介入导致的间接损害外，还有教育惩戒行为引发的学生罹患精神类疾病，以及较为相似的教育惩戒引发人格权损害争议等情形。

教育惩戒侵权纠纷现实样态的多样化不是新鲜事物，《教育惩戒规则（试行）》等行政规章对于教育惩戒行为的规范力度与具体程度不断加强以及对学校、教师实施教育惩戒的方式方法提出诸多的注意性、禁止性注意要求，不仅具有正向的行为规范价值，在教育惩戒引发或诱发学生权益损害时也能够发挥引起并支持诉讼主张的法规范依据作用。涉及教育惩戒的行政规章的发展有力地带动了针对教育惩戒行为的争讼数量与对象种类扩展，无论是原告引用《教育惩戒规则（试行）》将一些损害程度相对轻微的教育管理“琐事”诉诸公堂，还是法院在裁判说理中对该规章内容的引用或认可，都不同程度上证实了这一现象。

（二）教育惩戒侵权纠纷的裁判标准不一

教育惩戒侵权纠纷范畴的扩大，显示了学生、家长的个人权益保护意识提升。社会对于教育惩戒行为的关注度提升，也暴露了教育管理行为与教育惩戒行为，以及适当的教育惩戒行为与不当的教育惩戒行为之间的模糊边界。在司法实践中，则体现为对于教育惩戒行为与教育惩戒行为不当的界定争议。争议的焦点之一是何种行为构成教育惩戒权的行使。一行为未被认定为具有惩戒性则意味着，在侵权责任的认定中对行为人过错的判定难以继续展开，即便该行为与某种损害后果存在一定的因果关系，相关损失赔偿也无法得到充分保障。在教育惩戒领域，一个典型的场景是对于批评行为的性质界定，尽管新近颁布的《教育惩戒规则（试行）》明确指出批评属于教育惩戒的方式之一，但在既往的判例中，针对批评行为的认定不乏模糊处理，甚至有直接定性为“积极的教育行为”的现象。争议的焦点之二则关于可能造成体罚等不当教育惩戒行为的程度是否超出合理合法范畴的判断应如何实现。教育惩戒行为的适当性判断直接影响侵权责任中过错要件的有无，此类争议中最为典型的是对于究竟多长时间的罚站能够被认定为体罚的判断标准差异。在《教育惩戒规则（试行）》提出罚站以一节课为限之前，有判例认为一节课时长的罚站属于体罚，亦有判例持反对态度，认为一小时的罚站属于“行使教育惩戒权未超出合理限度”。即便《教育惩戒规则（试行）》颁布之后对于罚站强度过高造成体罚的判断标准有所统一，但对于可能出现的某一时间阶段内间断罚站累计时长过高等问题应当如何解决，依旧缺乏明确的裁判指引。

然而，即便确定了教育惩戒行为的性质，教育惩戒侵权纠纷中的因果关系判断同样存在困难。在司法实践中多数教育惩戒侵权纠纷都面临着教育惩戒行为与损害结果之间因果关系不明确的问题，尤其是在前文述及的非因体罚等施加暴力方式所直接造成的教育惩戒侵权损害纠纷中。据笔者统计，该类案件在本文所搜集的判例中占比近半，最终法院裁定校方与涉事学生的损害负担平均承担比例约为3：7。多数法院都主张罹患精神性疾病或自伤、自杀等损害结果中存在较多的受害人个人心理承受能力与个人选择等介入因素，对于教育惩戒行为与损害结果之间的因果关系有削弱或阻断效果。这一分析固然在逻辑上无可厚非，但受限于精神类损害难以量化的特性，该观点实际上弱化了教育惩戒是否存在不当情形对于侵权责任承担的影响，致使纯粹的个人心理因素同心理因素与教育惩戒不当二者复合引起的此类损害结果，最终所对应的校方与涉事学生侵权责任承担比例差异不大，实质损害了因不当教育惩戒行为而罹患精神疾病或做出极端行为的学生之权益。

此外，有关学校与教师之间的侵权责任分担，实践中也偶有突破《侵权责任法》第34条雇主责任的判例。有法院认可了学校开展的针对教师的禁止体罚培训，以及相关制度文件等举证，认定“学校作为教育机构已尽到了教育、管理职责”，在教育惩戒不当造成的侵权责任纠纷中排除了学校责任，判定涉事教师独立承担100%的侵权责任。尽管此类裁判思路并不多见，对相关举证的认定亦非无可指摘，但确实为教育惩戒侵权纠纷的责任承担机制提供了值得关注的考量角度：若能够针对学校是否尽到管理职责形成一定判断标准，或有助于解决机械套用雇主责任下，学校为教师严重超越管理制度的个人行为买单等问题。

（三）小结：行政规章与民事法律规范的重合与错位

结合司法实践中对行政规章的应用不难发现，无论是教育惩戒侵权纠纷的范畴扩大化，还是相关裁判标准的不统一现象，均显露出教育惩戒相关行政规章与民事法律规范之间在规范对象上的重合和规范思路上的差异，后者着重体现在行政规章对于教育惩戒行为本身适当性的高度关注与民事法律规范在该方面细致程度的孱弱。法院对于行政规章适用的随意态度则进一步加剧了前述问题引发的法规范与法适用的实然错位，并将其最终导向行政规章效力如何稳定、有效融入民事裁判的领域。

三、困境纾解：行政规章应用机制的公私法双向弥合优化进路

就现实而言，行政规章同时具备作为行政管理手段与民事裁判参考的双重应用场景。然而，公私法领域的价值隔阂阻断了行政规章立足公法规范向私法关系产生影响的效力通路。这一现象由行政规章在民事裁判中适用规则的保守直接引起，也暗含行政规章制定规则与质量问题之因素。因此，要解决行政规章在民事裁判中的私法调节功能阻滞问题，须打破“头痛医头，脚痛医脚”的思路隔阂，采取公私法双向的优化路径。

（一）完善行政规章的制定审查标准

鉴于我国行政机关在传统强权地位下的行政权扩张惯性，以及行政规章自身缺乏有效监管等因素，行政规章一度屡屡出现越权等瑕疵。随着《规章制定程序条例》的颁布，行政规章的制定程序得以规范，但限于制定机关主要是国务院部门与省市两级人民政府，其效力位阶不及法律、法规，制定程序的严格程度亦是如此。现行规章的制定审查底线在很大程度上仍停留在“不违反上位法”合法性审查层面，在文语表述上则与行政规范性文件内容审查标准基本保持一致。但作为更高位阶的法规范，规章理应确立更为严格谨慎的审查制定标准，以提升立法水平。

在教育惩戒为代表的诸多领域，由于上位法的规定较少且零散，行政规章构建行为规范时享有更大的立法空间与自由。尽管可能并未与上位法产生直接冲突，也未径行对公民、法人或其他组织予以减损权利或增加义务，其规范方式可能由于受公法规范的管理性色彩影响，而与私法规范的规范形式不相匹配，进而影响行政规章参与民事裁判的进程。如上文提及的《教育惩戒规则（试行）》在对惩戒不当行为的规定中侧重对行为方式的描述，而侵权责任相关法律规范则更加关注行为结果，涉及行为人实施惩戒不当行为能否构成侵权责任的过错要件的问题，则缺乏清晰可辨或具有参考价值的转换规则，在司法裁判中仍要依赖法官的自由裁量与演绎。

因此，提升行政规章制定应秉承“法制统一原则”，提升规章，尤其是涉民性规章与民事法律规范之间的和谐程度，调和行政管理与私权保护两方关系。无论是由于行政规范本身所时常具有的民事属性，还是当事人对于行政规范的信任与依赖，抑或是其作为下位法更为详尽细致的规定更便于论证说理，民事裁判中适用行政规范的都是不争的事实。针对现实中存在且不可避免的行政规章创设民事权利、规定民事义务与责任等对私法关系产生实质影响之情形，在原有的“不违反上位法”审查之前，可以增设法律关系明确性审查，强化行政规章行文表达的规范性、严谨性，明确行政规章制定的法律效果，藉此彰显行政规章制定的严肃性，进而提升合法性审查的针对性、重要性，倒逼合法性审查避免流于形式。

具体而言，在规章制定时应吸纳民事法律规范的叙述逻辑，着重明确义务性、禁止性规定的违反责任，避免缺乏实际“制裁”效果的宣示性表达，造成义务特征不明或责任承担的条件不清。以《教育惩戒规则（试行）》为例，其第12条列举的“不得”之惩戒行为，即缺乏相对明确的责任条款。第15条第2款有关教师违反第12条规定所应承担的不利益后果中，情节轻微与情节严重行为的分界标准不明，而处理方式差异显著——仅需学校予以“批评教育”的不当惩戒行为显然亦不足以构成民事侵权责任中的“过错”，而应被处以行政处分的行为则构成职业行为规则的确实悖离，可以被视为民事侵权责任中的“过错”。由此可见二者之间存在区分之必要，具体的情节识别标准亦应予明确。因此，不利后果不必然是直接的民事法律责任表达，设置相对明确的行政法律责任亦能起到辅助民事裁判的作用，在此基础上，再行开展对规章创设权利、义务、责任的法源审查。

（二）重构民事裁判规章引用规则

除行政规章自身立法质量因素以外，影响行政规章在民事裁判中正常发挥其规范价值的另一个重要方面是民事裁判的法律规范引用规则。《裁判引用规定》规定，民事裁判不得直接引用行政规章，但对于“经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。有学者将其解读为“合法有效审查”，认为其属于法官援引行政规章及其他行政规范性文件说理的事先义务。然而这并未实际解决现实中民事裁判适用行政规章的随意性问题，即法官履行“合法有效审查”义务的最初前提仍是其意图援引行政规章等说理的主观观念，“合法有效审查”的启动条件与当事人对行政规章等的引用，以及案件事实与行政规章等规范的相关程度等并无直接联系，导致法官罔顾当事人援引行政规章支持其诉讼主张的行为、刻意忽略相关行政规章的存在、直接演绎法律法规作出裁判结果的现象时有发生。

考虑到对当事人诉求的回应、行政规章优于行政规范性文件的效力位阶与法官开展“合法有效审查”的成本之平衡，应当建立针对行政规章在民事裁判中“有引必审，突破必释”的引用说理规则。基于《裁判引用规定》原有规则，法官可以引用行政规章说理，尤其是双方当事人在诉讼中均未援引行政规章时，法官有权决定是否启动“合法有效审查”并引用规章说理。但若有当事人援引规章论证其诉讼主张，而法官仍然对相关规范不予审查和评价，则存在简化诉讼流程、遗漏当事人诉讼主张之嫌疑。因此，对于当事人提出的用于论证其诉讼主张的行政规章，应明确法官对其开展“合法有效审查”的义务。鉴于行政规章在实践中的实然规范效力，对于不予引用的，必须说明理由；未明确不引用理由的，可考虑原则上应当参照相关规定作出裁判，以维护规范的效力安定性与确定性。

（三）建立以民事裁判为基础的行政规章建议制度

限于行政规章制定主体与民事裁判的作出主体之间的所属组织机构系统分立，缺乏一定的跨系统协调机制，必然会造成规章制定与裁判实践不协调问题的解决低效，而相较于规章创制阶段，基于裁判实践的经验建议显然更应当在规章修订中发挥试错纠偏的审查修正作用。

我国现行的法律规范备案审查制度存在以体制内的自我审查启动为主和模式上以抽象审查为主、缺乏个案审查等问题，实效不佳。在规范性文件的司法审查方面，2014年《行政诉讼法》修改，新增了行政规范性文件附带审查制度的规定。法院对于行政规章以下的其他行政规范性文件可以依原告请求对其合法性开展审查，对于不合法的不作为认定行政行为合法的依据，并应当向该文件的制定机关提出司法建议，该制度的设立对于进一步激励行政自制和推动行政规范性文件治理工作具有重要价值。尽管规章并未被纳入司法审查范围，但相似地，针对民事裁判中法院发现的当事人所援引的行政规章合法性或合理性瑕疵，法院虽然不能突破民事裁判与行政裁判的领域界限，但也可以通过提出建议、商讨等方式，着重针对当事人引用频次高且多次未通过“合法有效审查”的行政规章向制定机关明示相关文件的合法性风险或优化建议，构建以民事裁判为基础的行政规章建议制度，促进行政规范优化更新，便利、低成本地推动解决行政规章适用与民事裁判之间的不契合问题。

余 论：回归以有效救济为核心的机制型分配正义

认同行政规章对私法关系的规范效用，并致力于促进行政规章在民事裁判中发挥应有效力，并不意味着对行政规章突破私法规范体系的放任，很大程度上这只是基于社会现状的权宜之计。对于超出教育惩戒侵权纠纷而言，推动行政规章的制定水平提升和完善民事裁判规范引用规则，对于公私法各自领域本身也多有益处。仅以教育惩戒领域为视点，其所展现的公私法关系高度融合现象，反映了行政规章与民事裁判之间交集、冲突的高发，实质上是社会利益与个人私益之间协调平衡过程的集中体现，诸如业主与业主委员会、村（居）民与村（居）民委员会、会员单位与行业协会等类似的公私法融合纠纷的解决同样尚处于未竟之途，相关争端的化解终究应当回到以建设和规范领域内社会公权力运行规则为起点的轨道上。

在教育惩戒侵权纠纷中，不少被告以学生违反校规校纪为由主张存在受害人过错，以降低其承担的侵权责任比例。尽管法院均未予以认可，这一现象仍然对推动教育惩戒侵权纠纷的有效解决有一定的启发意义——学校、教师作为教育惩戒实施主体时常难以天然认可司法裁判的介入结果。反之，学生、家长则困于不服教育惩戒却在教育体制内求告无门的境况。且不论《教育惩戒规则（试行）》确立的陈述申辩、申诉、复核等救济制度是否能够如期发挥作用，该制度本身就存在规定不甚详细的问题，难免致使一些本可以在教育体制内部解决的教育惩戒纠纷依旧扩散至司法领域，无奈民事裁判的介入只能以侵权为切入点，纯粹的教育惩戒措施不当无法被有效裁断，从而产生救济盲区。因此，不论系间接或直接因果，以是否造成民事意义上的侵权损害结果为标准，可以将教育惩戒侵权纠纷界分为“可民事争讼求偿”与“纯粹行政争议”两类。

针对“可民事争讼求偿”的教育惩戒侵权纠纷之解决可供借鉴的是，我国台湾地区的相关法律规范明确了学生拒绝乃至防御体罚的权利。而在救济寻求的领域中，则分立了民事侵权损害求偿与行政“申诉－诉讼”的双重路径。尽管在诉讼形态上，我国台湾地区的中小学教育惩戒侵权纠纷解决方案与大陆似无较大差异，然而其诉权分配的逻辑却与大陆现状恰恰相反，系先行确认公权力侵权之属性后，出于有效救济的目的转移了诉讼请求的承接归属，而非直接将该类纠纷视为民事纠纷。类似地，基于种种考量，法国法上亦有将部分公权纠纷直接划入民事裁判所的管辖范围的做法，因而，将中小学教育惩戒侵权纠纷中造成民事意义上侵权的案件归入民事诉讼，就事实现象的表面形态而言亦不乏合理性。

对于“纯粹行政争议”一类的教育惩戒侵权纠纷而言，教育惩戒所造成的侵权结果不足以达到人身、精神损害的程度，而仅限于行政管理意义上的侵权。如在学生不服责令检讨、停课及纪律处分决定等情形中，学生的核心诉求在于修正教育管理中不恰当的负担施加，不具有损害赔偿的请求权生成基础，不必以“便于求偿”为指导构建纠纷解决机制。学校作为事业单位，属于典型的被授权的组织，因此，有观点也认为学校与学生之间存在某种教育契约关系，进而二者共同构成的学校整体亦可以被视为一种“社会公权力组织”，教育惩戒权的行使则具有了社会公权力行使之属性，《教育惩戒规则（试行）》中“校规校纪执行委员会”之机构设置可与此印证。故而，应当更加重视发挥社会公权力组织的规则制定、内部管理与纠纷裁决功能，着重开展校规校纪执行委员会、学生申诉委员会等机构的规范化建设，发扬人民民主、校园民主，推动教育惩戒侵权纠纷内部化解。在教育惩戒的内部救济方面，我国实践由高等教育领域展开，2005年《普通高等学校学生管理规定》规定申诉制度后，仅个别地方立法尝试将其推广至中小学领域。然而《教育惩戒规则（试行）》正式在中小学教育惩戒领域内建立申诉制度时，其规定细致程度不仅显著低于高等教育申诉制度，甚至低于地方的立法探索。可见，教育惩戒的内部救济机制建设仍有诸多亟待完善之处，而科学规范的内部救济制度本身也是部分纠纷最终进入行政诉讼程序的必要基础。

总而言之，中小学教育惩戒侵权纠纷属于长期被隐匿于民事诉讼、行政诉讼与行政管理争议之间的“传统”纠纷类型，随着我国教育制度的完善逐步暴露于大众视野，必然获得更多的社会关注。由于其所处的疑难状态并非新技术、新现象的产物，因此，该类纠纷解决应更加注重现有制度机制的协调配合。针对其中所蕴含公私法之间的价值隔阂问题，无论是通过对行政规章制定规则与民事裁判规范引用规则的双向优化、直接修复行政规章的私法调节功能，抑或是对相关纠纷诉讼请求归属逻辑的修正与内部救济机制的完善、补正行政规章发挥私法调节功能的理论与制度基础，最初和最终的目标均在于有效救济的构建，从而借助多重救济制度间的协调，以实现对正义的再分配。

附 录：中小学教育惩戒纠纷判例汇编