【文章来源】本文已获得作者授权转载，略有删减，仅代表作者观点，供读者参考。原文载《社科大法学》2023年第1期第116~132页，注释从略，全文请见原刊，引用请据原文并注明出处。

【作者简介】邹一宁，武汉理工大学法学与人文社会学院2020级刑法学硕士。

何庆仁教授的专著《共同犯罪的归责基础与界限》（以下简称本书），是作者对自己近十年来基于规范主义和功能主义的刑法基本立场，透过归责视角重新审视共同犯罪理论的集中阐释。作者主要对共同犯罪的归责基础与内外部界限进行了基础性思考，不仅以德日的共同犯罪理论、我国的传统共同犯罪理论及研究范式转型之后的共犯论作为基准，对国内外林林总总、纷繁复杂的共犯理论进行了清晰的梳理、考辩及评介，还就自身具体问题的理论立场进行了详尽的阐释和证立。本书以在共同犯罪领域极为罕见的规范性归责视角对共同犯罪的归责基础与界限进行了研究，“从几乎各派观点都承认的共犯论中的直接——间接模式这一存在论构造入手，经由剖析其潜在的归责意义与欠缺，揭示出在共同犯罪理论领域引入归责理论的必要性与路径，希望能借此推动我国共同犯罪理论的规范化改造，为提升国内共同犯罪研究提供新的动力和方法。”

本书是目前国内学界对于规范视野下的共犯归责理论研究得最为深入和透彻的著作，体系清晰、观点明确、论证充分、内容翔实，对于共同犯罪理论的研究具有很高的参考价值。

一、规范视角的选择：共犯理论研究的水到渠成之举

大约30年以前，陈兴良教授的《共同犯罪论》一书面世，自此之后，我国学者也开始进一步对刑法学中“最黑暗与最含混不清”的共同犯罪理论的不懈探索。作者在博士期间师从陈兴良教授，本书的撰写亦是沿着陈兴良教授的足迹继续进行对共同犯罪理论的探讨。本书以规范色彩最为浓厚的德国共犯理论作为比较研究基准，是国内首部从规范性的归责视角对共同犯罪进行深入探讨和有益探索的专著。从后记中可知，作者自硕士期间跟随冯军教授研习刑法伊始，就深受雅各布斯教授和冯军教授的影响，遵从一种规范主义和功能主义的刑法基本立场。作者早年出版的《义务犯研究》一书便以义务犯为研究主题，在书中详尽介绍了以罗克辛教授和雅各布斯教授为代表的学者所各自倡导的义务犯理论的形成与发展，同时比较分析了存在论视野、规范论视野以及机能论视野下的义务犯相关理论。《共同犯罪的归责基础与界限》一书则在《义务犯研究》一书的基础上进行了更为深入地跋涉，即以支配犯为限，从各派观点都承认的共犯论中的直接——间接模式入手来进一步展开对支配犯共同归责的探索研究。由此可见，以规范视角研究共同犯罪的归责基础与界限于作者而言当是水到渠成之举。

二、归责判断：以社会系统和规范体系中人的相对自由为依归

在一个自由共存的社会里，人的行为及其结果在其自然的表现形式之外，更重要的是从规范意义的角度被解读，由此决定了是否及如何被归责。作者在绪论中经由雅各布斯教授和冯军教授的观点阐述了本书与之相同的基本立场：“归责判断是根据社会地确定的尺度进行的：没有达到所要求的人格性。”更具体地说，“行为人应该对损害后果进行自我答责的根据在于：行为人尽管是一个能够自我决定的主体，却违反自己作为自由主体的内在规定性，通过把任意与行为相联系而制造出损害他人自由的结果。不法是对主体同一性的否定，表现了主体的自我矛盾。主体应该是自由的，但是，在不法中主体成为不自由的存在；主体应该基于意志自由而行动，但是，在不法中主体把意志扭曲为任意。在不法中，行为人虽然形式上仍然是一个自由的主体，却不运用自由，通过任意的行动而损害其他主体的自由，从而或多或少地把自己贬低为自然的生物。”由此，作者提出，在判断归责时，不应该再以自然意义上的利益为出发点，而应当以社会系统和规范体系中人的相对自由为依归——并不是造成了损害决定归责，而是在规范共同体中自我矛盾地任意妨害了他人的自由时，才需要在规范评价的意义上为冲突负责。这可以视为作者撰写全书的根本立场，从自由出发理解规范归责的视角贯穿全书，作者在书中提出对共同犯罪归责基础的规范理解的具体内涵，以及共同犯罪归责的外部（溯责禁止）和内部界限（区分制与单一制），皆从此视角展开。

三、对该书主要内容和作者观点立场的整体性理解

本书脉络如下：我国共同犯罪理论的合法性危机及其克服——共同犯罪的阶层意义——共同犯罪中的“直接——间接模式”——共同犯罪的归责基础——共同犯罪归责的外部界限：溯责禁止——共同犯罪归责的内部界限：区分制与单一制。其中，第三章中讨论了直接——间接模式，是本书最关键的一章；第四至六章则是作者试图进行宏大规范建构的铺陈展述：在提出以自由为中心的归责基础之后，分别阐述共同犯罪归责的内外部界限。笔者认为，第三章至第六章的内容是本书的主要部分，可归纳为两大部分：第一，作者对我国看似在共同归责，实际依旧在单独归责的传统共同犯罪理论进行了批判；第二，作者提出了新的共同归责思路，即以自由为中心的规范归责，并在此基础上对共同犯罪归责的内外部界限进行了澄清。

（一）形式与实质：我国共同犯罪理论的合法性危机

本书的前两章是背景意义式的介绍，此部分“奠定了全部研究的立法基础与学理前提”，也让读者清晰地了解到近三十年来我国共同犯罪理论的丰富发展和走向。第一章是作者对我国共同犯罪理论的实质合法性危机与形式合法性危机的探讨，前者是传统共同犯罪论的困境，后者则是研究范式转型之后的新共犯论所面临的困境。第一，作者将传统共同犯罪理论所面临的困境之因归为主流观点对我国共同犯罪人的分类法的错误理解。以张明楷教授、陈兴良教授为代表的多位学者也对这种同时采用两种分类法的观点进行了不同程度和角度的批评。作者的看法是，必须认为“共同犯罪”中之“犯罪”系指刑法分则中的犯罪而言，即全体犯罪人作为一个整体触犯了刑法分则所规定之罪名。至于正犯与共犯的分别，则是通过“共同”的内部结构体现出来的，而不是为整起罪行定性的“犯罪”本身。理解了作者的这一根本立场，才能对后文中作者所阐述的共同犯罪的归责基础及内外部界限予以准确把握。第二，关于新共犯论所面临的形式合法性危机，作者将其概括为两点：一是正犯与帮助犯立法之缺失，二是新共犯论对主犯、从犯与胁从犯立法之忽视。针对第一点危机，许多学者作出了各种程度的解释论上的努力。作者在高度肯定各位学者努力的同时，也犀利指出，就正犯——共犯体系本身而言，这些努力并不能从整体和根本上在我国合法化正犯——共犯体系。最坦然的态度也许是直接承认对正犯、教唆犯和帮助犯的区分更大程度上只是一种学理上的分类，张明楷教授和周光权教授等均持此种立场。而针对新共犯论所面临的第二点危机，即新共犯论直接采取正犯与共犯区分的立场与我国《刑法》对未遂犯和预备犯的有关规定之间存在龃龉这一点，作者认为可以通过解释论上的努力加以弥补，从而贯彻实行从属性的立场。关于具体的操作方法，作者在《我国刑法中教唆犯的两种涵义》一文中进行了详细论证。概言之，作者认为我国刑法第29条规定的是广义教唆犯，广义教唆犯是狭义教唆犯加上以教唆的行为方式实施的间接正犯。刑法第29条第1款规定的是狭义教唆犯，只具有从属性；刑法第29条第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯，仅具有独立性。

在立场选择上，作者认为，相较于单一行为人体系而言，建立在区分制基础上的新共犯论是更值得坚持的选择。这种选择被反对的理由仅在于如何弥平正犯——共犯体系与刑法条文之间的距离。对此，作者提出了对于主犯与从犯的规范化理解。与主流观点认为“主犯——从犯体系只解决量刑，正犯——共犯体系只解决定罪”不同的是，作者认为主犯——从犯体系既解决量刑，也解决定罪问题；分工分类法在解决共犯的定罪与量刑之同时，也较为圆满地解决了正犯的定罪与量刑。笔者注意到，作者对于我国《刑法》第二章第三节所规定的共同犯罪的立法方式的认识也经历了一个较为明显的转变过程。在《我国刑法中教唆犯的两种涵义》一文中，作者论及：“就以作用为主、以分工为辅的分类法而言，作用分类法注重量刑，分工分类法注重定罪，二者的分类标准和功能大相异趣。”而在《共同犯罪的归责基础与界限》一书中，作者已经坚定地认为主犯——从犯体系既有定罪定性的一面，亦有量刑定量的一面。

按照笔者的理解，作者主要从传统共同犯罪理论中作用分类法的分类标准入手来对主犯与从犯进行规范化理解。根据作用分类法，在共同犯罪中起主要作用的人是主犯，起次要作用的人是从犯。具体把握作用之大小时，从刑法对行为人行为的规范评价进行确定。而刑法对行为人行为的规范评价又是以刑法分则对各构成要件的规定——亦即构成要件性行为才是犯罪的核心部分，只有被评价为实施了构成要件性行为的人才是主犯，被评价为加功于他人的构成要件性行为的人是从犯。而是否“被评价为实施了构成要件性行为”又正好与正犯——共犯体系中的正犯与共犯是相对应的，如此一来，我国刑法规定的主犯即可被诠释为正犯，从犯则应为帮助犯。

（二）共犯从属性的真正参照物：不法与罪责的阶层构造

在本书第二章，作者首先对四要件体系和三阶层体系中存在的阶层理解问题进行了一般性反思，提出真正的阶层是不法与罪责，犯罪检验构造的阶层和犯罪构造的阶层不能混为一谈。如果回到犯罪构造本身，刑法中的犯罪不是侵犯了法益的事实，而是一种规范性的意义表达，“刑法归属不是自然产物，而是世界说明：犯罪和刑罚不是像白天和黑夜一样相随发生的，而是发话和回答。”因此，犯罪实乃刑法评价的后果。抽象而论，构成要件是立法者设定的，形式上的符合与否并非刑法评价的对象；刑法评价的重心在于，构成要件的实现是否可以在规范上归责于某人，以及应当如何责令该人负责。

作者对共犯论阶层思考的反思则以最小从属性说之批判入手。我国主张最小从属性说的学者认为，广为人知的“迈尔公式”中限制从属性与最小从属性的根本区别是：是否承认利用合法行为的违法共犯行为。作者认为，共同犯罪是一种不法的共同归责结构，正犯与共犯都没有自己的不法，客观上只有一个可共同归责的不法。这也是全书中作者多次强调的观点。从最小从属性说中的共犯独立性这一根本立场出发，其合理之处是看到了共犯违法相对性的一面；但由此便将从属性从违法阶层退却到构成要件符合性阶层，进而将共犯的违法性和正犯的违法性完全割裂开来，甚至赋予共犯行为以独立的违法性，则选择了错误的方向。作者指出，其背后的缘由与作为检验犯罪构造的三阶层体系与作为犯罪本身构造的二阶层体系有关。“三阶层体系仅是检验犯罪的阶层构造，更注重技术认定犯罪的过程，与犯罪本身的阶层构造虽有关联，但并不一致。作为共同犯罪归责构造的表现方式之一，共犯从属性确定其从属的对象及程度时，参照物不应该是检验犯罪成立与否的三阶层体系，而应当是作为犯罪本身之阶层构造的不法与罪责。”由此，作者对“迈尔公式”展开了批判，认为历来的从属性要素理论误将以技术性考量犯罪成立与否为导向的三阶层体系等同于犯罪构造的阶层性，错误地把从属性直接与三阶层体系里认定犯罪的各个阶层相对应。也就是说，最小从属性、限制从属性、阶段从属性以及最极端从属性之分完全建立在一个错误的标准之上，在规范评价的意义上，根本就不应该有类似的划分。真正的从属性应当根据犯罪本身的阶层构造即不法与罪责来进行判断。此时，不法与罪责的内涵决定了从属性只能发生于不法阶层内，罪责是无法从属的。至此，我们可以看到作者的立场是在我国刑法中贯彻不法共犯论，进一步而言，责任能力、期待可能性、违法性认识可能性等罪责要素均应退出共犯判断的领域。

（三）共同犯罪中的直接——间接模式

第三章可谓本书重点。在本章第一节，作者对学界均认可的直接——间接模式的不同侧面及该模式的历史渊源进行了详细介绍，包括构成要件论、法益论及规范论层面的直接——间接模式。构成要件论中的直接——间接模式以形式侧面为中心，以限制的行为人之概念为立场，注重行为人是否直接在形式上充足了法定的犯罪类型。“是否直接充足分则的构成要件”以及“是否实施了实行行为”于是成为区分正犯与共犯的基本标准。法益论中的直接——间接模式则更注重实质考察，认为正犯直接侵害法益，共犯间接侵害法益。在规范论的层面，直接——间接模式得到相当支持的表现形式之一是所谓的“第一次责任”与“第二次责任”之分，神山敏雄教授以作为与不作为为中心进行了精当论述。

此外，作者还介绍了高桥则夫教授根据宾丁和哈特的归责理论所提出的指向一般人的行为规范和指向法官的制裁规范的二元范畴，以及照沼亮介教授所提出的行动规范和保障规范这样一对新的二元范畴。概言之，高桥教授、照沼教授以及增田丰教授虽然在规范论的路径选择上不同，但无一例外都接受了直接——间接模式的框架。随后，作者从普芬道夫的归责理论出发，介绍了施蒂贝尔和冯·布里等学者所主张的因果关系论、黑格尔刑法学派对普芬道夫归属理论中自由意志这一侧面的发扬，以及将因果关系和自由意志结合在一起鲜明地支持直接——间接模式的“因果关系中断”理论及“溯责禁止”理论。剖析上述各位德日学者为何都惊人一致地认可直接——间接模式的深层次原因，作者认为其背后的基本思想在于：被介入者对结果的引起，必须依赖于一个自由的和完全答责的介入者之决定及其实现的行为贡献，介入者对该决定及行为贡献的支配阻断了同为共同引起者的被介入者作为主犯而为结果承担正犯责任的基础。

在本章第二节第三部分，作者进一步解释了直接——间接模式与刑法教义学的冲突，包括间接正犯、共同正犯、义务犯及未遂犯认定过程中产生的种种难题。

1. 间接正犯

在试图有效说明间接正犯的过程中，直接——间接模式的基础其实在逐渐被蚕食至破产，“当我们借助犯罪支配理论最终统一地确立了正犯的判断准则时，直接——间接模式随之也被我们抛在了脑后。”

2. 共同正犯

面对主张直接——间接模式的学者对共同正犯说明的过程中所作的解释，作者提出了两点质疑：首先，如何理解直接——间接模式论者所谓的“构成要件行为”以及“构成要件的一部分”是一个很大的疑问。就附加的共同正犯而言，难以准确认定各行为人的共同支配关系；就择一的共同正犯而言，各自的纯粹择一的共同作用对于成立共同正犯而言又远远不够。其次，如何评价直接者和间接者的行为贡献也需要深入分析。一般认为，直接者作用大，因而是正犯；间接者相对作用就小，所以是共犯。但这种认定标准也存在问题，因为间接者的作用可能比直接者的作用还大。再次，从归责基础的角度而言，共同正犯的归责原理正好意味着对直接——间接模式的背弃。直接——间接模式难以摆脱上述构成要件行为和行为贡献之冲突的根本原因在于，区分正犯与共犯的标准是是否在规范意义上支配了犯罪（行为贡献的规范标准），而不是是否实施了构成要件行为，“支配犯中的所谓支配，是指对构成要件的因果流程的控制。”简言之，构成要件行为和犯罪支配是两个相互分离的范畴。实际上，构成要件只是在描述社会中的某一扰乱行为，对于该扰乱行为应当归责于谁以及应当主要归责于谁，应由归责理论另行解决，构成要件本身提供不了任何回答。规范理解下的犯罪支配是区分正犯与共犯的原则，同时也是判断归责的标准。支配了犯罪的就是主要归责者，因此与是否直接实施了构成要件行为，包括直接实施构成要件行为的一部分，丧失了规范意义上的必然联系。直接实施了构成要件行为的人通常事实上都拥有犯罪支配，但是不能因此将规范性理解下的犯罪支配等同于描述性的构成要件行为，甚至认为没有直接实施至少一部分构成要件行为的就没有犯罪支配。

3. 义务犯

按照罗克辛教授的见解，正犯是“具体行为事件的核心人物”（die Zentralgestalt des konkreten Handlungsgeschehens），其表现方式有三种类型：支配犯、义务犯与亲手犯。义务犯指的是那些不是每个人都可以实施，而是只有负有积极义务之人才能成为核心人物的犯罪类型。如果是单独犯罪，无义务者根本就不可能充足构成要件的全部要素，根据罪刑法定原则，就不可能单独构成义务犯。如果是共同犯罪，由于仅有义务者的义务才决定构成要件能否被实现，判断义务犯的正犯准则因此是义务违反，而不是犯罪支配。换言之，在义务犯中，有义务者始终是正犯，无论其是直接还是间接引起结果发生；而无义务者总是共犯，同样无论是直接还是间接惹起结果，直接——间接模式于是也随着犯罪支配原则一起，从义务犯领域中退了出来。

4. 未遂犯

对于共犯的未遂犯的判断，作者的立场是：共犯与正犯的未遂判断应当合二为一，因为全体共同犯罪人具有共同的归责基础。

总体而言，作者认为主流观点的困境仍然在于其对每个正犯都必须实施了构成要件行为或者构成要件行为的一部分的坚持。实际上，“这种要求是没有必要的。更确切地说，以其他方式促使犯罪行为成功的举止方式即已足够，例如，抢劫银行时要驾驶用于脱逃的汽车、在符合构成要件地侵入相应空间时的‘抢劫指导’，只要人们可以将这种方式评价为具体地实现了犯罪。”换言之，一方面未及实施者不被认定为正犯很多时候在结论上是不合适的，另一方面又必须说明未及实施者实施了构成要件行为的哪一部分，最终就只好求助于犯罪计划中将会实施的构成要件行为了。按照本书的理解，正犯的成立与是否实施了构成要件行为或者其一部分并无必然关联，而是要规范性地理解行为人是否支配了构成要件的实现；如果犯罪计划已经客观地表明未及实施者也是作为共同支配者在行为，自己是否开始实施就不再重要，因为他人的行为自己也是要负责的。未及实施者此时就可以被评价为共同正犯，这也再次证实了直接——间接模式所坚守的正犯必须直接实施了一部分构成要件行为之立场的谬误。与主流观点有所不同的还有，本书认为，在计划不够明确或者行为人不实施自己所承担的部分行为就不能表明其支配性等的场合，未及实施者也有被评价为帮助犯的空间。

（四）共同犯罪的归责基础：以自由为中心

1. 从属性原则的不同面向及共同性原理

在论证“以自由为中心”的共同犯罪归责基础之前，作者首先对从属性原则的不同面向及共同性原理进行了介绍和分析。

第一，对于从属性原则的提倡和贯彻。作者的基本立场是，将第29条第2款解释为从属性，具体操作方法在《我国刑法中教唆犯的两种涵义》一文中进行了详细阐述；而关于该款的合宪性解释则在作者的另一篇论文《我国<刑法>第29条第2款的合宪性解释》中展开了具体分析。我国刑法学界主流观点认为共同正犯之间没有从属性，作者对此提出了截然相反的观点，认为共同正犯之间其实也是具有实行从属性的。“实际上，正犯并不以着手和既遂为条件，尤其是根据正犯与共犯具有质的不同之一般性观点，正犯自始便是正犯，而且始终都是正犯，只不过未着手时是预备的正犯，未既遂时是未遂的正犯而已。那么，共同正犯虽然在犯罪计划中将会实施构成要件行为，却未必一定会实施，在肯定着手对于罪刑法定原则的意义上，各共同正犯相互之间的实行从属性因此也是不容否认的。”

第二，关于“部分行为全部责任”和“部分实行全部责任”的差别用语。作者基于从整体犯罪的角度理解，支持“部分行为全部责任”的说法。真正的共同性原理不是从每一个行为人出发去考虑每一个人的构成要件符合性和支配性，而是将全体共同犯罪人的行为作为一个规范上的整体，考虑其整体上构成要件的符合性和支配性。不仅在归责意义上区分共犯与正犯是不妥的，分别考虑共同正犯的相互归责也背离了共同归责的要求。退而言之，即使站在相互归责的立场上，也没有充分的理由否认，共犯和正犯之间也存在其所主张的相互归责关系，否则共同犯罪的不法内涵将丧失其完整性。存在论路径在共同归责领域内突出表现为对客观因果关系和主观行为决意的坚持，规范论路径则大多将正犯与共犯之别限制于行为规范层面，认为正犯与共犯仅与行为无价值有关，正犯与共犯如何处罚的问题则交由结果无价值相关的制裁规范解决。规范论路径的代表性理论有布洛伊教授提出的作为归责类型的正犯与共犯、舒曼教授提出的正犯与共犯的行为无价值以及施泰因教授的犯罪参加形式理论。此外，规范论者都坚持限制的行为人立场，即使他们都批判以形式客观说等为基础的传统立场，但也通过规范论上的新构造或者自治原则等来重新确立起限制的行为人概念在犯罪参加理论中的地位。

在本章第二节，作者明确提出了以自由为中心的归责基础。刑法是一个社会共同的规范基础，刑法上的归责判断应当以人类的自由为依归。在作者看来，共同犯罪的归责不是从属性归责，也不是相互性归责，更不是个别性归责，而是共同归责。共同犯罪人以各自的方式共同塑造了符合构成要件的行为，该行为及其结果是全体共同犯罪人的“共同作品”；直接实施者不仅为自己，也为其他共同犯罪人实现了构成要件，所以在归责的意义上没有直接者和间接者、自己的犯罪和他人的犯罪之分；对全部的共同犯罪人而言，客观上始终只有一个共同的犯罪行为，每个共同犯罪者都是直接归责者。

2. 从规范的角度理解共同犯罪的归责基础

第一，规范视角下的共同犯罪是一种归责形态，并非传统刑法学理所认为的是一种存在论构造意义上的“共犯现象”。

第二，共同归责的对象是构成要件之实现。如作者所言，始终要明确的一点是，在共同犯罪的场合，客观上只有一个不法，只有一个犯罪行为，只充足了一个构成要件，而不是数个，尽管其中的不法、犯罪行为和构成要件之充足都是共同的。那么，归责的对象就只应当是作为整体的构成要件之实现。

第三，共同归责的根据是共同塑造了构成要件之实现，但却是共同实现。所谓共同实现，并不是指只有直接实施了构成要件行为或者其一部分的人之间共同实现了构成要件，而是指包括教唆犯和帮助犯在内的全体共同犯罪人共同实现了整体构成要件。根据在于，是全体共同犯罪人共同塑造了构成要件之实现，构成要件之实现是全体共同犯罪人的“共同作品”，所以构成要件的实现要归责于全体共同犯罪人。

何谓共同塑造？什么样的行为是对构成要件之实现的共同塑造？首先需要说明的是，共同答责时构成要件之整体虽然不可分割，各行为人参加到共同塑造中的行为却是个别的，并且每个共同犯罪人的行为都与他人的行为一起体现出共同塑造构成要件之实现的意义。简单地说，当一个行为与构成要件之实现具有归责意义上的特定关联性，是客观上与他人行为共同在归责意义上实现构成要件时，就是对构成要件实现的塑造。在违反消极义务而具有组织管辖的支配犯中，实施或者指向实施实现构成要件的行为时，原则上就属于共同塑造的行为，因为这些行为的客观社会意义只能被解释为刑法不法。

之后，作者对“指向构成要件之实现的行为”如何塑造了构成要件之实现进行了进一步解释：教唆者和帮助者的行为与直接实现构成要件的行为之间必须存在一种联系，该联系不只是自然意义上的能量输送，而必须具有推动构成要件实现的规范意义。雅各布斯教授认为，共犯塑造构成要件之实现的方式主要有两种，要么共犯就是在该规范意义上设计了自己的行为贡献，要么该行为贡献本身即典型地表现出该规范意义。就前者而言，共犯可以直接将一种不法的意义传导到构成要件的实现之中（教唆他人犯罪）；也可以使自己的行为与一个业已存在的、体现了不法意义的犯罪计划相适应，以促进构成要件之实现（帮助他人犯罪），例如查找被害人、提供犯罪地点的地图、准备犯罪工具、安排藏匿赃物的处所等。就后者而言，如果某件物品因为具有被犯罪所利用的高度盖然可能性，是不允许或者只能在严格的条件下才可以交给其他人使用的，那么将该物品交给他人的行为就因为其为犯罪所用的抽象危险性而是被禁止的。

首先，共同犯罪人的答责范围如何确定？共同犯罪人的答责范围取决于其共同性的范围，即共同犯罪人在多大的范围内具有规范上的共同性，就要在多大范围内答责。至于共同性的具体范围，是由社会交往的意义来确定的，需要在社会交往中具体认定，不可能精确化。可以确定的是，总是存在着具体社会交往的标准意义。据此人们可以相信，正犯不只是从共犯那里得到了自然意义上的能量，而是得到了一种表达犯罪意义的能量，共犯的答责范围因此就延伸至同样承载了共犯犯罪意义的正犯行为之中。特别是在正犯行为已经进入实行阶段后实施共犯行为，以及实施基于抽象危险性而典型化的共犯行为的场合，正犯已经或者高度盖然可能性地表露出不法，共犯却仍然使自己的行为意义与之相适应的，就应当一起为正犯行为答责。

其次，为什么正犯完全自由的行为没有阻断共犯对整体犯罪行为的答责性？因为没有共犯的行为，就不会有被共同塑造的那个犯罪。按照各分工行为在整体行为中的机能，而不是各孤立的分工行为自身来理解共同犯罪因此是必然的。否则我们就可以在预备阶段任意地对他人可能的犯罪行为施以援手，而不必有被处罚之虞。在共同犯罪中，是正犯与共犯一起共同塑造了构成要件的结果实现，他们行使各自的行为自由，共同在客观上造成了一定的结果，基于行为自由——结果责任的答责原理，结果是他们的“共同作品”，正犯的答责性因此不是共犯答责性的障碍。在共同犯罪中，正犯的行为可能是最重要的部分，正犯自己就可以决定是否实施犯罪。但是，这些对可能将共同犯罪的具体细节都预先设计好了的其他共同犯罪人来说，并不是什么新的东西。形象地说，正犯运用事先或者事中设计好的犯罪模型，描绘出了不法的形式，但该形式或多或少地是由共犯（共同）确定的。所以，正犯实现的不仅是他的作品，而且是全体参加者的“共同作品”。共犯要为正犯的行为答责，因为共犯将自己行为的意义与正犯的行为融合在了一起；反之，正犯也要为共犯的行为答责，因为正犯在实施犯罪时也将共犯的行为意义融入到了构成要件的实现之中。

基于前述论证，如果我们赞成作者的论述，即共同归责的根据是共同塑造了构成要件的实现这一观点，那么以下两点认识就是非常重要的：第一，只有共同犯罪着手以后，才有一个刑法上的构成要件性不法存在，着手之前或者着手后的部分行为都不具有刑法不法的意义。每个共同犯罪人都以自己行为的意义表明自己共同塑造了构成要件的实现，所以构成要件的实现是每一个人的共同作品。第二，既然共同塑造了构成要件的实现就要为整体构成要件的实现负责，则亲自实施构成要件行为或者构成要件行为的一部分，对归责来说，以及对区分正犯与共犯来说就都是不必要的。在共同犯罪的场合，每个人自己的那部分行为不具有独立的不法意义，所以无所谓“自己的”与“他人的”犯罪之分，只要整体犯罪行为进入了实行阶段，共同犯罪就是所有共同犯罪人“自己的”犯罪。亲手性的要求是一种基于单独犯罪思维的自然主义的误解。

第四，共同塑造是一种意义表达。对构成要件实现的共同塑造不是通过行为的结合或者主观意识的联络而形成的，而是由共同的义务违反决定的。在支配犯的领域，只有数人行使自己的行为自由，共同任意地妨害了他人的自由，违反“不得伤害他人”的消极义务时，才是对导致结果发生之行为的共同塑造。

第五，共同塑造的是共同行为而不是共同行为人。按照作者的观点，鉴于一个虚拟的“共同行为人”是不可能违反义务的，更不可能有所谓的“共同义务违反”，还是应当承认各共同犯罪者所共同塑造的是一个“共同行为”，而不是一个“共同行为人”。作者认为，个人责任主义与自我答责原则是不同层面的概念范畴，前者主要针对罪责的承担而言，即责任是个别的；后者的答责则指对不法的归责，与罪责阶层无关。对不法的归责而言，由于客观的不法存在着连带性，不同的行为人可以共同违反义务，所以可以进行共同归责，当一个共同行为凝聚了全部行为人的意义表达时，该行为就是全部行为人的“共同作品”，将其客观上归责于全部行为人就不仅没有违反自我答责原则，反而是自我答责原则的必然要求。质言之，自我答责的“我”不应僵化理解为一个个孤立的个体，在共同归责的场合，它指的应当是“我们”。共同答责只是划定了不法的共同范围，至于个人责任主义，则是在不法归责确定后，在罪责阶层始需要考虑的事情，不存在因为共同答责而违反个人责任主义的问题。

第六，共同犯罪人有共同的归责对象，有共同的归责依据，因此在支配犯中，各共同犯罪人之间只有塑造份额上的量的差异，而没有质的不同。占主要份额的是正犯，占非主要份额的是共犯。在对主要和非主要份额的界定中，作者没有给出明确标准，而只是举出了几个非统一标准的依据，例如构成要件的具体规定、是否有犯罪支配等。同时作者提出，虽然无法给出肯定的标准，但可以给出否定的标准，具体包括：共同塑造的份额不是由时间和空间上的距离决定的；共同塑造的份额也不必然由行为人承担犯罪成本的高低和所流汗水的多少决定；行为的必要性与共同塑造的份额无必要关系；共同塑造的份额也与所谓的重要作用不能画等号，因为“重要作用说”和犯罪支配理论一样缺乏明确的规范色彩；行为人显著增加了风险时，也不一定就承担了主要份额；共同塑造的份额与是否亲自直接实施了构成要件行为也没有关系。概言之，作者认为，正犯与共犯之间的差异远没有目前学界普遍认为的那样重要。在不法阶层区分出正犯与共犯，主要是体现刑法的一般预防机能以及为量刑做准备而已；其所承载的过多的理论使命，大多以突破共同归责的基本立场为代价。

（五）共同犯罪归责的外部界限：溯责禁止

在本书的第五章与第六章，作者界定了共同犯罪归责的内外部界限，认为溯责禁止是共同犯罪归责的外部界限。作者介绍了雅各布斯教授从不作为犯的学理中发掘的溯责禁止的实质根据，由此进一步认为，溯责禁止在性质上是答责的消极方面。对共同答责而言，只有有约束力的共同性才可以决定共同答责；纯粹任意地形成的结合，只有个体的意义，而没有一般性的共同意义，所以应当一般性地否定共同答责。也就是说，如果行为人任意地和一个社会相当的行为连接在一起并进而实施了犯罪，那么并没有制造出共同性，即使被连接者希望这样的结果发生。一个本质上无害的行为不能成为犯罪实施的一部分，即使另一个人将其牵涉入一起犯罪之中。甚至在前行为人和后行为人共同实施了部分行为时，只要其共同性没有延伸至犯罪实行之时，也不必答责。因为在一个分工的、信息和货物交换都极为频繁的社会里，必须严格区分什么是社会交往的客观意义，什么是人想在交往中追求的主观意义。

需要重点强调的是，雅各布斯教授所理解的溯责禁止与前行为人主观的心理状态无关。张明楷教授和黎宏教授均认为共同犯罪是客观归责，即是否成立共同犯罪与行为人的主观心态无关，作者对此持相同立场。但是在客观归责的理解上，作者的看法是，“客观”是指各行为的客观意义是否可以被评价为一个共同的行为结构。只有当各行为人的行为在客观上表达了与他人一起共同塑造构成要件之实现的意义时，才存在一个规范意义上的共同行为结构。其次，既然共同犯罪与行为人的主观心态无关，那么溯责禁止就不应当局限于过失前行为人与故意后行为人的典型情形，即使在故意前行为人与故意后行为人的场合，也应有溯责禁止的余地，这一观点集中反映在“中性的帮助行为”中。

（六）共同犯罪归责的内部界限：区分制与单一制

本书第五章讨论的是“是否”要共同归责，而第六章则讨论的是“如何”对各共同主体进行归责。与单一制的立场完全相反，作者认为共同犯罪应被视为一种共同归责的共同不法，其中正犯决定是否实施犯罪，该决定是在和共犯一起制定的如何实现犯罪的框架内做出的，正犯的决定也是共犯的决定，共犯理应概括承受；共犯一定程度上确定了如何实施犯罪，只是该框架必须由正犯最终实现，所以正犯实现犯罪时也承受了共犯的意义表达。简言之，正犯和共犯共同塑造了构成要件之实现，所以构成要件的实现是每一个人的共同作品。那么，如果行为整体是全部参加者的共同作品，每个人都要为行为整体负责，为什么还要以及应当如何区分正犯和共犯？在借鉴了雅各布斯观点的基础上，作者认为，正犯与共犯均为同一个犯罪行为整体的不可分割的组成部分，所以不是不同的行为类型，而是不同的归责类型。归责类型的不同并非是指归责的基础和范围不同，而是指归责的程度不同，正犯是归责的核心人物，共犯则是归责的边缘人物。区分的理由主要包括：源自构成要件明确性的要求、有利于发挥刑法的一般预防机能、合理体现不法程度的轻重等。此处要特别指出的是，作者的观点与犯罪支配理论存在本质区别。在归责理论的视野下，正犯与共犯是主要归责者与次要归责者的区别，区分两者的依据，不再和是否实施了完整或部分的构成要件行为联系在一起，也和是否支配了法益侵害的因果流程脱钩，而是指是否对构成要件的整体实现负主要责任。

在本章最后一节中，作者首先对共同犯罪的现象与立法之关系进行铺陈，分析了我国刑法对共同过失犯罪之规定导致的五大分歧，包括：《刑法》第25条是否以及如何否定了共同过失犯罪；交通肇事罪的司法解释是否承认了共同过失犯罪、是否承认结果加重犯的共同犯罪；部分行为全部责任法理是否适用于共同过失犯罪以及应在多大范围内承认共同过失犯罪等。在对五大分歧进行反思的过程中，作者坚持认为，共同犯罪的本质对共同过失犯罪是否成立共同犯罪有决定性影响。共同犯罪的本质应该是全体共同犯罪现象共有的内在属性。按照客观归责理论，共同犯罪的本质应该规范性地理解为可共同客观归责的行为，即仅仅与结果之间具有物理和心理的因果关系是不够的，还必须共同制造和实现了法所不允许的风险，仅当结果的实现可以被评价为全体行为人的共同作品时，全体行为人才是共同犯罪。该评价是对各行为人行为的一种规范性的客观评价，不取决于行为人自己的想法，所以与行为人是故意还是过失实施行为无关。只是最终在具体确定构成要件时，需要结合故意或者过失作出认定。

那么，按照作者对共同犯罪本质的理解，共同过失犯罪也是共同犯罪，包括过失教唆犯、过失帮助犯以及故意犯罪与过失犯罪的共同犯罪在内，因为它们都共享一个不同于单独犯罪的相同的本质——可以共同客观归责。反对论者则认为，“从罪刑法定原则的角度来看，我国历来的刑法均否定共同过失犯罪的存在。”回到本书一开始讨论的核心法条，即我国刑法第25条第2款，我国刑法规定的共同犯罪，是否逾越了共同犯罪的立法极限？作者认为，第25条在界定共同犯罪的范围时，其目的并不是要部分颠覆共同犯罪的本质，而仅是提示是否要适用本节的主犯、从犯、胁从犯和教唆犯之分类处罚规定，所以才在第2款中否定了共同过失犯罪之后，紧接着说“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。如果完整地理解第25条，立法者想表达的意思应该是：共同故意犯罪的，区分主犯、从犯等进行处罚；共同过失犯罪的，不区分主犯、从犯等，分别处罚。即对共同故意犯罪采取区分制，对共同过失犯罪采取单一制。而无论区分制还是单一制，都以共同归责为前提，区别仅在于是否要进一步区分出正犯与共犯而已，其中完全没有提及共同过失犯罪应当否定共同归责，按照单独犯罪处理。我国《刑法》第25条中的“共同犯罪”一语，不是指作为共同犯罪之本质的不法的“共同”归责，也不是指不法加罪责意义上的共同“犯罪”，而应目的性限缩解释为是否有必要区分出主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的区分制意义上的共同犯罪。经此解释之后，所谓“不以共同犯罪论处”，就不再是要否定共同过失犯罪是共同犯罪，更不是将共同过失犯罪论以单独犯罪的同时犯，而只是强调共同过失犯罪应以单一制处理而已。整体而言，归责有两个层次，是否要归责以及如何归责，我国《刑法》第25条只是在如何归责上对共同过失犯罪做出了和共同故意犯罪不一样的处理；在是否要归责上，所有的共同犯罪都应依其本质，遵循共同归责的法理。

四、启示与困惑

（一）新的理解与明悟

好书常读常新，笔者梳理了作者从规范性视角下理解共同归责的基础与界限的观点，对共同犯罪及规范归责的相关理论有了新的理解与明悟。

其一，在阅读本书的过程中，作者严谨的论证和逻辑清晰的叙述令笔者印象深刻。作者对共同归责问题的探讨，对国内外理论观点的梳理让笔者深刻感受到，刑法学人对刑法理论的研究学习无关于国别，刑法是有国别的，但“刑法学是没有国别的”。而且并不是说德日刑法理论就一定应当被奉为圭臬，最重要的厘清研究者真正研究的核心问题，对于该问题，其他研究者又基于何种立场采取何种学说。如果实践上更需要德日理论来解决具体问题，对其观点的采纳自不待言；但更重要的是要避免在法条解释过程中盲目地套用德日理论，例如，在讨论立法是否明确区分了正犯与共同正犯这一问题上，德国刑法典第25条第1款规定了直接正犯与间接正犯，同条第2款规定的是共同正犯；日本刑法第60条并没有规定正犯，只是规定了共同正犯，即“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。一定要基于不同的语境来思考具体问题，避免出现“一种理论接受过程的误解”。

其二，作者对作为检验犯罪构造的三阶层体系与作为犯罪本身构造的二阶层体系的对比分析，以及对“迈尔公式”的批判，启发笔者对阶层犯罪论体系产生了新的思考。虽然笔者自接触刑法伊始就是三阶层体系的拥护者，但也并非是全无疑虑。或许是因为对自己所选择立场的正确性并没有绝对的自信，所以一直在不断进行反思，往往无法在选定某种立场之后就全方位地将此种立场贯彻到对所有问题的思考之中。即使是贯彻，也只是暂时的“检验”，更像是始终处于“自我博弈”的状态。尽管无论是在德国还是在中国，阶层犯罪论体系的争论已如陈兴良教授所言“硝烟不再”，但于笔者而言，对于犯罪论体系始终在不断学习和不断探索，希望自己能更坚实的教义学功底来思考以共同犯罪为代表的诸多刑法教义学问题。本书对三阶层体系的批判以及对共犯从属性真正参照物的重新界定使笔者意识到，应当重新审视不法和罪责的区分，因为这直接影响到共同犯罪中限制从属性说的提出，而这又引起了共犯处罚根据理论的变动。

其三，本书重新界定了共同犯罪的本质基础和内外界限，学术价值应予以充分肯定。贯穿全书始终的是作者对于规范视角下共同归责的强调，以及对于客观共同的“客观性”及“共同性”的阐明。如张明楷教授所言：“传统共同犯罪理论的缺陷在于只是从字面含义上理解‘共同’犯罪，在单一含义上理解‘犯罪’，以致于‘共同性’的内涵始终处于模糊不清的状态。”真正的共同性原理不是从每一个行为人出发去考虑每一个人的构成要件符合性和支配性，而是将全体共同犯罪人的行为作为一个规范上的整体，考虑其整体上构成要件的符合性和支配性。“共同归责”中的“共同”实际上是将共同犯罪视作一个“规范化的客观共同体”，在这样一个客观共同体里面，没有“自己的犯罪”与“他者的犯罪”之区分，只有一个行为实施了一个不法。本书无论是对于共同正犯实行从属性的重申，还是对于溯责禁止边界划定的再定义，均具有相当之启发意义。此外，作者力图以“共同犯罪的本质决定了共同犯罪的立法极限”这一抽象原则来对共同过失犯罪等相关立法问题进行理解，以区分制对应共同故意犯罪、单一制对应共同过失犯罪来实现解释论上的弥合，相关论证充分体现出作者对本书的旨趣和期许早已超出传统共同犯罪理论研究的范畴。

（二）笔者尚存的困惑

笔者从后记中得知，本书相当于共同犯罪归责理论的原理篇，具体教义学上的问题解决和技术操作将会在另一本书中呈现。总体而言，笔者的观点立场与作者相契合，只是在部分细节的理论和论证上，笔者仍存有不少困惑。

其一，在论证对于“主犯——从犯体系”和“正犯——共犯体系”新的规范化理解过程中，作者说明，如果认为从犯就是共犯，那么教唆犯与帮助犯就都属于从犯。同时，胁从犯的规定并没有从整体上破坏区分制的体系，它只是帮助犯内部的一种轻微形态，与“正犯——共犯体系”并无直接冲突。在笔者看来，作者的基本立场依然是认为第29条第2款规定的教唆犯具有从属性，但如何通过解释论来对第29条第2款做合适的解释，以贯彻实行从属性的立场？除此以外，作者还认为：“从反思两种体系的分类标准，特别是作用分类法的分类标准入手，可以发现脱困的契机。”但作者似乎只论证了从作用分类法入手来对主犯与从犯进行规范化理解，并未论证如何反思分工分类法的分类标准。此外，从我国刑法的规定来看，从体系上将胁从犯解释为帮助犯内部的一种轻微形态，似乎依然缺乏立法支撑。为了厘清前述问题，笔者又仔细阅读了《我国刑法中教唆犯的两种涵义》一文，在该文中，笔者理解了作者是如何对第29条第2款进行解释，以贯彻实行从属性的立场。新产生的疑问是，作者认为根据分工而划分的教唆犯只是在我国的共犯人体系中的一个特殊补充。但作者在评介了我国学者对于《刑法》第29条规定的争议之后认为：“重要的是，争议本身向我们昭示了：间接正犯与教唆犯具有密切联系，或者教唆犯可以从‘间接正犯中分离出来’，或者‘教唆’他人犯罪的可按照间接正犯来处理。既然如此，把我国刑法第29条第2款规定的‘教唆犯诠释为以教唆的行为方式实施的间接正犯，就并非是异想天开。’”笔者的问题在于，作者在《共同犯罪的归责基础与界限》一书中明确指出，按照某种犯罪人类型进行处罚并不代表行为人在性质上就等同于这种犯罪人，例如第29条第1款只是按照主犯（正犯）的刑罚幅度或者从犯（帮助犯）的量刑原则来进行“处罚”，并未表明教唆犯在性质上就是主犯或者从犯。但在这篇论文中，作者又以通说的说法来论证可以将教唆犯在性质上诠释为间接正犯，这是否存在矛盾？

作者在第一章第二节第三部分对传统共同犯罪理论、立法和单一行为人体系可能针对作者的新诠释提出的种种非难进行了一一回应。笔者认为，作者基于自身立场的理论回应逻辑自洽、思路清晰，有助于读者进一步准确理解其观点和思路。不解之处在于，对于传统共同犯罪论可能的质疑，作者的回答是：不能说教唆犯可以是主犯，因为我国《刑法》第29条第1款只是规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚。”即只是按照主犯（正犯）的刑罚幅度或者从犯（帮助犯）的量刑原则进行“处罚”，并未表明教唆犯在性质上就是主犯或者从犯。同时，作者以德国《刑法典》第26条以及日本《刑法典》第61条进行类比，来说明“教唆犯可以是主犯”的说法是不成立的。笔者的问题在于，根据前述目的论之解释，作者是从实质客观说的意义上来理解我国主犯之规定的，也即根据作用之大小，来界定主犯。只不过作者对于作用大小的把握是，是从规范意义上来进行理解，也即“被评价为实施了作为该核心部分的构成要件性行为的人”是主犯。那么，是否也可以从规范意义上理解成，类比德国将正犯称为“具体事件的核心人物”，从逻辑上而言，从规范角度被评价为“起到作用大的人是主犯”，“被评价为实施了作为该核心部分的构成要件性行为的人是主犯”，那么“起到作用大”等同于“被评价为实施了作为该核心部分的构成要件性行为”？换言之，如果这样的理解成立的话，作者也是按照“在共同犯罪中所起的作用”来理解主犯和从犯的性质，那么作者的前述回应似乎就不够合理。

其二，在本书第三章，作者质疑直接——间接模式的存在论基础时提出，“重要的是究竟如何看待刑法的存在论意义”。诚如作者所言，在彻底的规范论倾向不可取的境况下，剩余的两种方向分别是：一，雅各布斯教授等主张的规范论路径；二，许内曼教授等提倡的存在论与规范论的和解路径，可将其概括为“补充关系”。整体而言，作者支持的是规范论路径，认为规范论与存在论不是没有交集的平行关系，也不是你中有我、我中有你的交叉关系，而是规范论建立在存在论基础之上的递进关系。那么具体而言，作者所言的“递进关系”和许内曼教授所言的“补充关系”又有何实质区别？

其三，作者在质疑直接——间接模式与自我答责原理关系时指出，“自由意志与直接——间接模式也有内在冲突”。在论述过程中，作者引用了黄荣坚教授的观点，从自由意志出发，认为所谓的直接正犯也是间接的，此处的“间接”意指肉体相对于意志而言是间接的，由此可将这种间接贯彻至理解“直接正犯”的“间接”。那么，是否这样理解才能解释“为什么直接者的自由意志就优越于间接者的意志”？

其四，关于共同正犯在功能性支配中体现的“直接——间接”思想，作者认为共同正犯在对其他行为人的关系上，其实和共犯对正犯的关系是一样的。共犯没有支配正犯的行为，某个共同正犯也支配不了其他人。但作者似乎并未给出不具备这种“支配”的具体理由，而这理由并非不言自明。诚然笔者也赞成构成要件行为和犯罪支配在共同正犯中的分离有助于我们认识共同正犯的归责基础，但对于前述疑问，或许作者也需要给出更细致的论证。

其五，作者认为，共同犯罪人有共同的归责对象，有共同的归责依据，在支配犯中各共同犯罪人之间因此只有塑造份额上的量的差异，而没有质的不同。持相同观点的还有威尔泽尔教授，他认为所有参与构成要件之行为人，对于结果之实现都具有同等且直接的地位，并且每个参与者都是针对构成要件的实现而从事的犯罪行为。作者进一步又认为，行为人对构成要件中突出的某些要素的所作所为往往就是主要份额。按照作者在前面部分所承认的那样，构成要件的不同决定了行为的质的不同，但此刻又认为对构成要件中突出要素的作为只决定了量的不同而非质的不同。那么“质”的核心或者说“质”与“量”的区分因素与边界究竟为何？此外，作者提出，占主要份额的是正犯，占非主要份额的是共犯。至于划分份额的具体标准，作者只给出了反面排除的标准，而并未进行正面界定。相较于前面的精彩论述，笔者的浅见是，此处划分标准的缺乏实给人意犹未尽之感。如若作者能解决正犯与共犯所谓核心人物与边缘人物规范标准的建构问题，同时展现结合具体案例和类型化的不同犯罪构成的实际运用，或许更能显示出前述结论的精妙所在，体现作者对于共同归责理论研究真正细微精深之着力。当然，作者也已在后记中交代，这些教义学问题的具体解决方案会在未来作品《共同犯罪评注》中予以展开，相信届时笔者的诸多疑问将从新作中得以解答。

从作者的早年著作《义务犯研究》再到如今的《共同犯罪归责的基础与界限》，算是作者多年来对共同正犯理论研究的暂时性总结。而这短暂的总结，相信也并非作者在刑法学术生涯中研究共同犯罪的结束，而只是新的开始。纵观全书对于共同犯罪理论的论证，尤其是以自由为中心的规范归责的崭新视角为我国刑法学界研究共同归责提供了新的参考。笔者相信，本书在共同犯罪领域所做出的学术贡献必将使包括笔者在内的数代刑法学人获益匪浅。