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刘赟:偶然防卫未遂说的当代价值

发布日期:2024-11-25   点击量:

【文章来源】本文已获得作者授权转载,略有删减,仅代表作者观点,供读者参考。原文载《社科大法学》2023年第2期第56~64页,注释从略,全文请见原刊,引用请据原文并注明出处。

【作者简介】刘赟,中国社会科学院大学法学院硕士研究生。

【摘  要】在我国,偶然防卫如何定性处理是理论和实务中并未解决的问题。其症结关键在于:结果无价值论的无罪说和二元的结果无价值论的既遂说缺乏周延的理论基础,而未遂说的理论无法自洽。由此引入行为无价值论找寻符合我国立法和司法实践的解决方案。行为无价值二元论的发展为偶然防卫的定性提供了充分的理论基础,其语境下修正的客观未遂理论使得偶然防卫得以准确定性。与此同时,行为无价值二元论在宏观上符合我国立法和司法实践的要求,着眼于未来法益和规范的引导;微观实操上以修正的客观未遂论准确评价行为不法,达成未遂理论和不能犯理论的一贯性。有助于实现刑法一般预防和特殊预防的有机结合,达到规范价值和法益保护的最终目的。

【关 词】偶然防卫 行为无价值二元论 犯罪未遂

 

21世纪初,有关违法性本质的探讨愈发热烈,作为聚讼焦点的偶然防卫的定性问题由此成为检验学者立场的试金石,随着理论的深入,我国对德日理论的借鉴愈发清晰,也有了更加深入的中国刑法学发展立场。正如清华大学周光权教授在《党的二十大与刑法学发展》一文中讲到:“结合中国的立法和司法实践,基于中国问题展开研究。应当说,我国近年来关于刑法学的研究已经比较注重融入‘中国元素’,展现了刑法学的中国特色,从而实现了一定程度的创新,这也是我国刑法学研究最近十多年的实质性进展。”针对行为无价值和结果无价值的讨论应具备我国司法实践的适应性和同一性,行为无价值的引入势必成为我国的大势所趋。

偶然防卫的构成要素主要包括:第一,行为人在没有防卫意识的情况下,以故意的主观心态对正在进行的不法侵害实施侵害行为;第二,该侵害行为在客观上偶然间起到了制止不法侵害的效果。许多学者得出偶然防卫符合正当防卫不构成犯罪,抑或是并不认可其防卫的效果,依据产生的侵害结果主张成立犯罪既遂或是未遂。尽管学界对偶然防卫这一基础概念已逐渐明晰,但结论莫衷一是的背后属于对我国犯罪违法性本质的探讨:行为无价值抑或是结果无价值。由此可见,我国刑法学界针对偶然防卫定性的研究,不仅起到检视我国现有刑法理论的严密性和价值立场的重要作用,更有助于实务的处理,展望我国当代刑法学理论的前沿。

一、问题的提出

在我国理论的探讨中,由于所持理论的差异,关于偶然防卫的定性观点不一。这也同时影响我国司法实践的处理,司法裁决不置可否的回应使得部分案件的处理处于“灰色地带”。

例如在金某故意伤害案中,被告人金某醉酒驾车,在途中认为郭某驾驶小型普通客车故意别车,遂对郭某车辆进行追赶,将其截停,二人下车后发生争执相互殴打。其辩护人提出:“被害人醉酒驾驶机动车,又在行车途中别被告人的车,被告人追赶拦截被害人车辆的行为客观上起到了制止被害人以危险方法危害公共安全的效果,应按偶然防卫处理。”法院本应对此辩护意见进行解释说明,但却并未提及。其实纵使认可了该案的偶然防卫属性,其构成危险驾驶罪的定性也并无动摇,但在论述中仅见到有关该案构成相互斗殴并非成立正当防卫的详细说理。这种“避而不谈”的方式也确实展现了司法实践的难点和痛点所在。

与此同时,在杨廷礼故意伤害案中,法院提出“防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为”,不具备防卫意识,因此并非构成正当防卫,而相互侵害的行为应构成故意伤害罪,这不免体现法院对故意的偶然防卫入罪的倾向。在另外一起林某等人抢劫案中,实施抢劫的几人为逼迫被害人交出手机而殴打被害人的过程中,所持砍刀不小心挥砍到正在实施殴打的行为人的脚踝,导致其轻伤。这一意外,也使得同伙纷纷逃离了现场。这种过失的偶然防卫,客观上起到了防卫的作用,制止了不法侵害的继续。但遗憾的是实际处理中,法院也未对该行为作进一步的说明。不过法院的态度也体现了对该行为无罪的处理态度。

有关偶然防卫的实务处理确显空白,亟须得出符合我国本土的解决方案。由此提出的理论立场,更有助于拓展我国当代刑法学理论的前沿。

二、偶然防卫定性的聚讼检视

基于此,下文将针对现有的理论学说(无罪说、既遂说和未遂说及其立场根基)进行评析,博采众长,探讨适应我国的偶然防卫定性方案,补足司法实践的不足。

(一)无罪说的不足和改进

偶然防卫无罪说包括一元的结果无价值论和倾向于结果无价值的二元的结果无价值论。“如果将未遂说视为对既遂说的一次规范性的叛离,那么无罪说毫无疑问在这条叛离的道路上走得更远。”

一元的结果无价值论力求排除一切主观违法要素,追求违法判断的纯粹客观性,也被也称为正当防卫说。我国唯有张明楷教授是该学说忠实的坚持者。二元的结果无价值论主张不法是行为不法和结果不法的结合体,偶然防卫行为只要不具有结果无价值就可以得出无罪的结论。从实质上看,二元的结果无价值论和结果无价值论的判断核心并无二异。在我国并没有二元结果无价值论的主张者,在日本也占少数。

倾向于结果无价值论的学者一般基于其法益侵害的违法性本质,主张偶然防卫并未造成法益侵害的结果,因此无罪。但问题在于究竟是如何判断偶然防卫并不具备结果无价值呢?这也正是结果无价值论内部构成的不足之处。若依据上述论证思路,就会出现以下值得商榷的问题。

第一,防卫意思不要说显然和我国正当防卫制度的规定不相符合。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条明确表示成立正当防卫需要具备防卫意识,无论从语义解释或体系解释等解释方法都无法得出防卫意思不要说的结论。防卫意思必要说体现了法确证的刑法理念,而防卫意思不要说显然无法和这一规范相融合。

第二,无罪说主张以我国传统刑法理论主客观相结合作为判断根据,但是对应到偶然防卫的定性判断,和以往的判断存在不同。偶然防卫行为并非只存在一个行为,需要结合产生的两个行为进行综合判断:一方面是偶然防卫人产生的侵害行为,另一方面是可能产生的“防卫行为”。同时,对“防卫行为”的认定和判断是无法规避的。这也是结果无价值论忽略的内容。即便结合社会侵害性的原理来看,由于“防卫行为”的存在而使得偶然防卫行为判断并非具备社会侵害的属性,因此结果无价值理论的内部结构是存在疑问的,无法准确认定偶然防卫。

第三,无罪说的看法显然都对法益侵害作了过于狭窄的解读,其实并未对偶然防卫产生结果的危险性进行评价。这就意味着,可能造成结果的危险性并不在无罪说的评价之列,从而完全否定了犯罪成立未遂的成立可能性,这也相当于从根本上否定了犯罪未遂的存在,这将是刑法规范不能容许和接受的。

第四,将偶然防卫行为视为正当防卫的说法同样存在疑问,偶然防卫和正当防卫有着本质区别,如果等同视之,势必会损害正当防卫的权利属性。将偶然防卫的行为评价为正当防卫将是对其功能保护的折损,公众也无法接受这样的结论。

因此,结果无价值论的无罪说是存在疑问的,理论自身无法解决偶然防卫的的定性的问题。由此以下既遂说在无罪说的基础上,综合结果无价值论引入了行为无价值的理论。

(二)既遂说的发展和反思

既遂说在刑法理论历史上经历了从一元行为无价值论到二元论的嬗变。一元的行为无价值论已被现代刑法学摒弃。在日本学界,既遂说一度成为主流观点,这与日本浓厚的结果无价值论倾向有关。

二元论主张不法需要同时具备行为不法和结果不法,主张既遂说的理由如下。第一,偶然防卫行为产生了符合构成要件的侵害结果,排除了成立未遂的可能性。第二,二元论主张行为是主观和客观的统一体,因此无法认定为“防卫行为”。第三,如果行为人没有防卫意识的情形也认可正当防卫的成立,那么这就成了“保护不正之人,背离了通过法的确证来维护社会秩序这一正当防卫的宗旨”。第四,不能主张偶然防卫具备行为无价值的同时结果无价值却被阻却。既遂说由此存在以下需要斟酌的地方。

第一,以偶然防卫产生了符合构成要件的结果来作为排除未遂的依据值得肯定,但同样缺乏论证的根据。并未指明产生了符合构成要件的结果的缘由,主张防卫意思必要说只能得出行为无价值,而既遂的结果无价值的判断是根据产生法不容许的结果进行判断的。究其根本是否产生了既遂的结果还有待进行充分的论证。

第二,从违法二元论的立场出发,行为无价值与行为无价值都被肯定而违法性才得以被赋予基础,但是阻却违法性也必须同时否定两者的可行性还有待商榷。这一前提的合理性尚不明确,由此也容易产生左右摇摆的发散式结论,其理论根基也并不稳固。

第三,将这一具有防卫效果的行为一味作为既遂处理,是否也存在忽略偶然防卫行为的判断和考虑,也并不符合对公民防卫权的通常理解。与此同时,以先入为主认为该行为无罪而倒推其结论无法令人信服的论证也是难以令人信服的。

总的来看,结果无价值论的无罪说无法解决偶然防卫定性的问题。由此势必引入行为无价值的立场和观点,解决以上理论构成中的不足。不过二元的结果无价值论者试图解决行为无价值和结果无价值的关系,但遗憾的是其自身理论无法形成周延的闭环,不能为既遂说提供充足的理论支撑。

(三)未遂说的发展和借鉴

主张未遂说的观点主要有一元的结果无价值论和二元论。一元的结果无价值论认为偶然防卫并不成立正当防卫,在客观上是起到了保护法益的效应,但以事后判断来看行为仍然具有结果发生的危险,因此应当以未遂处理。我国黎宏教授便属于这一立场,其观点也经历了变化,由无罪说而转变为未遂说,他主张:“偶然防卫的场合,‘防卫者’尽管没有引起实害结果,但并不意味着其行为没有引起实害结果的危险,因此,必须将这种行为认定为未遂犯。”

在德国,二元论成为理论通说。二元论确立了法益侵害在不法当中的基础性地位。二元论对行为无价值和结果无价值两者的关系进行了协调,并非以谁为主,而是强调了两者具有共同的支柱价值。两者的关系体现在:只有客观上具备结果发生之现实可能性的行为方式才能成立不法中的行为无价值;也只有能够在构成要件上归责于行为的法益侵害或法益侵害的危险才能成立不法中的结果无价值。偶然防卫未遂说便是二元论最好的诠释。以行为无价值为导向的结果无价值为落脚点,使得规范违反变得从属于法益侵害,由此也更实现了行为无价值和结果无价值融合的关键一步。

三、行为无价值未遂说的解决方案

结果无价值抑或是行为无价值理论都需要结合我国本土的刑法土壤,以寻求更为合理的理论构造。相比结果无价值论,行为无价值论的理论构成更加全面,更进一步的是行为无价值二元论未遂说的解决方案,使偶然防卫的定性得以充分说理,起到了理论推进和完善的作用。

(一)行为无价值二元论的定性方案

行为无价值二元论和二元的结果无价值论在其内部都兼顾行为无价值和结果无价值,不过其内部的关系衡量和处理有所侧重,这也是关键所在。行为无价值二元论主张主张防卫意思必要说,理论构成更加全面,这是符合我国刑法的基本规定和司法实践的;相比于二元的结果无价值论,行为无价值二元论更加强调兼顾对行为的规范性评价的重要性,与此同时对结果的判读作为落脚点,本质上依然遵循客观主义的立场。在此语境之下明确具有两种意义上的结果:一种是符合规范评价的客观的实害结果,也被称为既遂的结果;另外一种具备危险性的危险的结果,这也是判断未遂中危险结果的来源。

行为无价值二元论主张既遂情形的结果,应当是不符合规范评价的,具备法益侵害的结果。对偶然防卫行为来说,从规范评价的角度来看,行为人产生的侵害行为保护了另一侵害行为,较难认定其具备既遂的结果;从价值评价的视角来看,除了单纯的客观事实外,还须结合主客观不法进行综合判断。因此,行为无价值二元论认为偶然防卫人一方面缺乏防卫意思,不能成立正当防卫,具备行为无价值;另一方面认为不具备规范意义上既遂的结果,但却具备危险的结果,因此应当成立未遂的结果无价值,成立犯罪未遂。

(二)行为无价值语境下的未遂理论

行为无价值二元论的未遂说将未遂的不法寻求于行为无价值和依然残存的未遂的结果无价值之中。未遂理论的核心是从整体法秩序的视角对偶然防卫产生的合法化内容进行规范性的评价,进而排除其结果存在的不法,这正是基于行为无价值这种规范性的思考。既遂说对其批判主要在于:犯罪未遂既然作为一种修正的特定的构成要件,即尚未产生符合构成要件的侵害结果,那么,成立犯罪既遂还是未遂便属于构成要件层面的问题,偶然防卫就应当成立犯罪既遂,为什么却主张成立犯罪未遂呢?这是未遂论者需要重点回应和解决的关键问题,也是传统未遂理论需要完善的内部构成。

面对既遂说的质疑,未遂说主要作如下回应。二元的行为无价值论者指出,为结果无价值提供基础的,不是构成要件中的结果要素,而是不法的结果。偶然防卫虽然具备了构成要件的结果,但欠缺不法的结果,因而不具有结果无价值。二元的结果无价值者认为:“偶然防卫制止了不法侵害,因而欠缺结果无价值,但这是针对既遂的结果无价值而言的,由于该行为具有侵害法益的危险,所以未遂的结果无价值仍然存在。”也有部分学者一方面认为偶然防卫“结果不为法秩序所否定”,同时又承认“刑法规定的构成要件包括结果已经实现了”,因此主张“准用未遂论”的说法。之所以采用“准用”的说法,也是因为主张未遂理论产生了构成要件结果的缘故。以上未遂论的辩解,若坚持犯罪未遂是构成要件形态而不是不法形态的话便始终会存在这样的问题。

行为无价值二元论在解决以上问题中脱颖而出,认为不法必须同时考虑以实现结果的目的性为核心的行为自身的无价值和以侵害结果或法益危险为核心的结果无价值,“未遂犯的不法,既表现在其行为无价值上,也具有结果无价值。”因此,应当承认是否成立未遂是不法层面的问题而非构成要件阶层要考虑的问题,有关未遂说的构建以此才得以解决。

(三)行为无价值未遂说恰逢其时

基于行为无价值二元论的立场,修正的客观未遂理论具备较大的合理性和适用性。主观未遂论主张凡是具有不法意图的行为至少会以未遂处断的观点,将很大可能会导致司法恣意,也不符合现在依法治国的理念,因此不为绝大多数学者认可。客观的未遂论认为主观的不法意图只有通过外在客观的行为才得以表现,对危险的判断上,不接受主观因素。而基于客观未遂论,肯定其“判断基准”上的客观性,仅在“判断对象”上接纳主观要素,能够准确评价行为,依然遵从客观主义立场,也被称为是“修正的客观未遂论”。

未遂论中关于符合构成要件的结果的判断,并非仅停留于构成要件层面。既遂说一般主张偶然防卫产生了符合构成要件的结果,而仅符合构成要件的结果评定是不充分的,还应当依据其是否符合不法的视角进行规范上的评价才是合理的。正如周光权教授所说,行为无价值是事实评价和价值评价的统一,主张先评价事实基础中的行为,然后再从价值评价的视角对其进行定性。因此,“无价值”是评价对象和否定性价值评价的统一体。

修正的未遂理论对未遂危险的判断标准是客观的。修正的客观未遂论对危险的判断是以行为可能会造成法益侵害的标准,该行为具备法益侵害性,即行为的危险性上。唯有出于杀人的目的开枪才属于刑法意义的行为,无伤害目的朝天开枪的行为不会被认为是犯罪未遂。客观行为是不法理论的核心,依然符合客观主义的要求和标准。

判断危险的事前标准也是行为无价值的当然选择。危险的判断主要有事前和事后两种判断标准。事前标准符合科学性和一般人的社会认知:以一般人的经验为准则,结合行为当时发生的地点、时间以及事态,以一般人认识到的事实(特殊情况下该包括行为人的特殊认知)作为判断的事实基准。罗克辛教授指出:“从事前的角度进行观察,仅当一个未遂真实地创设了一个不被允许的风险,也就是该未遂是危险的,才可能被处罚。”约翰内斯·韦塞尔斯也表明:“对危险的判断,要考虑行为时存在的各种情况,并要对事态的可能发展趋势作出预估。同时主张针对行为时的具体情况及逆行分析,也提出了一个客观的普遍人认知和特殊认知结合的判断标准。”事后的判断以发生的相互关联的事实作为判断标准,根据科学的法则进行判断。相比事后的判断,以一般人事前判断的视角更有助于实现面向未来的刑法一般预防的作用,与此同时,行为危险的判断结合行为无价值和结果无价值,使得行为危险性的判断更加牢固,结果无价值是行为无价值的落脚点,也是检验的标准。

在以行为不法作为判断核心要素的同时,有必要考虑行为人的主观意图,在不法阶层应当加入主观要素作为判断对象。“在未遂的场合,故意之所以是主观的违法要素,是因为必须将故意考虑进去来判断行为的客观危险性。”“德国人的不法理论已经占据通说的地位,在把故意作为主观违法要素这一点上未见有太大的异议。”就我国当代的刑法理论发展而言,越来越多的学者表达了对行为无价值理论的认可,我国陈兴良、周光权和邓子滨等学者都主张对行为无价值论的吸纳和借鉴。

基于行为无价值论对客观未遂理论的修正其实也代表着对刑法违法性理论内部的重构和调整,而行为无价值二元论中关于行为无价值和结果无价值的兼顾以及侧重,在最终实现法益保护的过程中加入规范性评价的理论,又决定着修正的客观未遂理论的必然选择。

四、行为无价值未遂说的当代价值

正如黎宏教授所言:“德日刑法学中的违法性即我国刑法学当中的社会危害性认定之际的行为无价值论和结果无价值论之争,并不仅仅是一个关系到理论体系上何者更为精致、内在结构上孰优孰劣的问题,而更是一个直接关系到如何理解刑法任务观和犯罪观的问题。”在日益发展的风险社会背景之下,行为无价值二元论承载着刑法理论根基的构建和时代法治的使命。司法实践中大量案件的处理已经纳入行为无价值的考虑,契合我国刑法规范的相关规定,但也存在实务中唯结果论的残余和倾向,这亟须打通理论和司法实务之间的任督二脉。

例如,在2014年一起合同诈骗案件中,张某、黄某系夫妻,8月与某钢材销售商签订合同,使用该钢材建设工作过程中拖欠剩余货款5万元而联系不上,电话不通。2014年年底销售商去住处找寻不到而以合同诈骗罪进行起诉。法院审理,认定其构成合同诈骗罪,分别判处拘役5个月以及有期徒刑7个月。在羁押过程中,二人偿还了拖欠货款,称由于男方生病回家动手术,电话没有开机,春节后本想准备去外挣钱偿还。而杨某功合同诈骗案也有体现,山西省汾阳市人民法院于2014722日以(2012)汾刑初字第187号刑事判决,认定杨某功犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年。杨某功不服,提出上诉。山西省吕梁市中级人民法院于20141212日以(2014)吕刑终字第355号刑事裁定,撤销原判,发回重审。汾阳市人民法院于2016316日以(2014)汾刑初字第258号刑事判决,认定杨某功犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年。杨某功不服,提出上诉。吕梁市中级人民法院于201731日以(2016)11刑终190号刑事判决,撤销汾阳市人民法院(2014)汾刑初字第258号刑事判决;认定杨某功犯合同诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。裁判生效后,杨立功不服,随后中级人民法院和高级人民法院均驳回其申诉。杨某功仍不服,以其具有实际履行合同的能力,主观上不具有非法占有目的,在合同签订后已履约过半,在履约不能后有退款行为,立案前履约、退款金额合计83万余元,本案属于经济合同纠纷,其不构成合同诈骗罪等为由,向最高人民法院提出申诉。202232日最高人民法院审查后决定:原审生效裁判据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除,指令再审。

这样以结果为导向、按照结果寻找行为的模式暗含在对偶然防卫的处理中:以事后整体的终局判断法益侵害结果,进而对其主观进行推定。唯结果论的残留核心在于打破理论和实践的这层窗户纸,充分肯定行为无价值判断违法的实质作用,遵从立法和实践的规定,推动构建符合我国当代实际的行为无价值立场。它在构成要件上强调行为的个别化机能,在违法阻却事由中承认行为无价值的缺失阻却结果无价值的不法,在责任上实现一般预防和国民规范的引导,兼具刑法理性的品格和中国本土的特色,确是我国立法和司法的必然所在。

(一)契合我国刑事政策下的立法和司法实践

最高人民法院于2023225日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》体现了对正当防卫制度完善的极大重视。根据我国《刑法》的明确规定,防卫意思必要说已经成为立法和司法裁判中非常重要的标准。行为无价值论中有关主观违法性要素以及主观正当性事由的确立,涉及到整个刑法犯罪理论的变化,但确是司法实践和理论发展的前进方向,兼顾行为无价值和结果无价值的做法也是符合我国本土刑法体系的。

与此同时,行为无价值二元论修正的客观未遂论也契合我国对犯罪未遂的明文规定。我国《刑法》第23条规定犯罪未遂,即已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的,是犯罪未遂。“未得逞”判断是否实现犯罪主观的目的产生符合犯罪构成要件的结果。修正的客观未遂论充分考虑犯罪未遂和既遂的区分标准,提出了行为人的不法意图、法益侵害的危险,以及危险的判断时间和对象标准等要素。这也和我国有关不能犯的规定一致。依据行为无价值的理论,对行为的危险采取事前的判定方法,能够准确将其区分。西田典之教授指出:“以事后实际结果没有发生为理由的话,所有的未遂犯都会变成不能犯。”因此,有关未遂犯和不能犯区分的理论应当保持一致。

(二)有助于在规范体系中强调行为的规范价值

行为无价值论将刑法规范解释为行为规范,这里的行为规范不是指社会运行的伦理道德规范,而是指面向社会运行的普遍认同的行为准则。构成要件是行为规范的载体,行为规范是立法上为防止法益侵害,而将国家的禁止或者命令予以类型化、定型化的结果。周光权教授指出:“为判断行为是否违反行为规范,必须在具体的案件中认真审视该行为是否含有未来产生法禁止的风险从而引起构成要件或者危险的可能性。”

第一,行为无价值二元论将偶然防卫的行为不法纳入规范评价之中。首先,在偶然防卫的情境中,其行为保护了更加优越的利益一方,从整体法价值的角度值得积极提倡。其次,结果无价值并不主张行为不法,对偶然防卫产生的两种行为样态只考虑其一,会导致结果无价值论者往往仅由于结果符合法益而得出无罪的结论,从而忽略了对危险性的考察。而行为无价值恰恰充分考虑到行为和结果两个部分以及行为危险性的问题。最后,采用事前判断的标准来判断危险的发生节点,对行为存在法益侵害的危险的准确判断,便是行为无价值对刑法规范的有力维护。

第二,提出行为无价值的刑法评价规范同样结合了保护法益的目标。行为无价值二元论同时重视行为无价值和结果无价值,重视法益侵害的行为规范理论具有更大的使用空间和科学合理性。结合构成要件理解规范是不能脱离结果来讨论的,这点从我国《刑法》分则的大量规定中可见一斑。将违反行为规范从而造成严重法益侵害的行为视作处罚的对象,符合刑法谦抑性的特征。

(三)实现刑法中一般预防和特殊预防的目的

行为无价值二元论语境下的偶然防卫未遂说符合刑法的目的,不仅有助于实现打击犯罪与保护法益的双重目标,更有助于实现微观上的特殊预防以及宏观上一般预防的社会价值,实现刑法一般预防和特殊预防两者融合的效果。

首先,行为无价值未遂理论主张以一般人的事前判断为标准,根据一般人的经验法则作为判断危险是否存在的依据,充分体现了刑法一般预防的理念。制定刑法的目的是为了保护法益不受侵害。罗克辛教授也提出了有关积极的一般预防的内容,其中便包括一般预防实现的效果:“国民通过看见法律得到贯彻执行而产生的忠诚效果;以及一般公众基于对违法行为的惩罚从而使法律意识得到抚慰,以及他们与违法行为人的冲突被看作是已经得到了结而出现的效果。”

其次,行为无价值对偶然防卫产生的不法侵害行为进行了否定性的评价,同时认可了偶然防卫实现防卫效果的行为,使得行为的防卫属性得以明确。另外,以犯罪未遂对其进行惩罚,也属于保护了被害人应有的法益。通过对偶然防卫行为的定罪处罚既起到了保护第三者法益的效果,也实现打击犯罪的特殊预防。对偶然防卫准确定性,起到教育和惩治的共同作用;也通过严厉打击此类行为,同时起到教化社会整体的作用。

最后,偶然防卫未遂说同样有助于增加公众对法正义感的信任。偶然防卫如何认定一直是司法上的难题,法官如何对此类案件进行定性也一直缺乏明确的指导案例,多种方案的运行最终也处于讳莫如深的两难境地。而基于结果无价值理论对偶然防卫无罪的结论,显然是伤害民众普遍的法感情的,也是不妥当的。采取承认偶然防卫正当性同时又对其危险性进行评价的方式符合民众的法感情,也是我国刑法谦抑性的体现。因此,行为无价值论立场下的二元论能够有效解决偶然防卫的合理性根基,由此可以得到偶然防卫未遂论的定性。

五、结语

行为无价值二元论的提倡也是刑法理念转型的产物。根据行为无价值二元论的主张,对故意的偶然防卫行为,应当认定为犯罪未遂;对过失的偶然防卫应以无罪处理。结果无价值论和行为无价值一元论的主张,一则缺乏针对防卫行为的合理评价,二则无法提供充足的理论基础。行为无价值二元论的未遂说较为具体、全面地定性偶然防卫行为,有利于增强普通民众对刑法的信任和正义的信赖,也符合刑法的谦抑性,有助于预防效果的实现。

在司法实践过程中,如上文所示的金某故意伤害案和杨某礼故意伤害案中,法院便可以针对偶然防卫的定性展开具体的说理,便不会避而不谈。而在林某等人抢劫案中有关于过失的偶然防卫,说明林某行为的危害性,但其社会危害性不大,以无罪进行处理。同样典型也是最早在美国发生的故意的偶然防卫“背包案”中:莫蒂·阿什肯纳泽偷拿别人放置的背包,却意外发现其中的炸弹,避免了一场恐怖袭击活动的发生。基于我国行为无价值的二元论的处理模式便是以下分析路径:由于缺乏防卫意思会肯定行为无价值,另外由于该行为同样产生了保护社会公共秩序,产生了防卫的效果,具备未遂的结果无价值,因此以盗窃未遂定罪处罚。这便构成了我国特色的行为无价值的二元论的处理方案。

随着建设法治国家的逐步推进,构建特色中国法治体系就要结合我国本土资源和刑法理念。我国面向未来的刑法学也必将在客观主义的语境之下,构建符合新时代要求的犯罪治理体系与治理能力,向兼备行为无价值理论和结果无价值论的理念迈进,找寻到真正契合我国当代法治理念的犯罪基础理论,将更有助于国民刑法规范的形成,增加人们对刑法理念的信赖。



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