【文章来源】本文已获得作者授权转载，略有删减，仅代表作者观点，供读者参考。原文载《社科大法学》2024年第1期第83~95页，注释从略，全文请见原刊，引用请据原文并注明出处。
【作者简介】马伊蕾，华东政法大学刑事法学院刑法学硕士研究生。
【摘 要】“专利敲诈第一案”的出现引出了敲诈勒索和行使权利的区分难题，该案与高额索赔类案件中的行为人都具备权利基础，但并非所有情形下权利基础都能阻却敲诈勒索罪成立。根据是否具备事实根据和法律依据，权利行使型敲诈勒索可以分为四种类型，实践中需要审慎把控定罪界限。对依据合法授予的专利提起诉讼或以诉讼相“威胁”的，基于行为人具备法定权利基础、双方协议具有一定交易性以及民事途径可救济侵害等理由，即使行为人有悖诚实信用原则或者专利权实质无效，也不应追究刑事责任。
【关 键 词】专利敲诈 敲诈勒索罪 行使权利 苛刻交易
一、问题的提出
2021年10月，被称为我国“专利敲诈第一案”的李某1敲诈勒索案做出二审宣判。而今，尽管距离该案落幕已经过去了3年时间，但围绕李某1等人实施行为的定性和该案后续影响的讨论却仍未停歇。根据指控，本案被告人李某1单独或伙同李某2，利用其经营的科斗公司以单位名义申请了大量专利，以提起专利侵权诉讼影响企业生产经营、上市、融资等为要挟，要求多家公司以签订专利实施许可合同、和解协议等方式向其支付钱款，换取撤诉或不再主张专利权的承诺。在2015年至2017年间，被告人先后迫使4家公司与其签订专利许可合同或和解协议，以许可使用费、和解费等名义向4家公司索取钱款共计人民币216.3万元，实际得款人民币116.3万元。
该案系我国首例以刑事手段治理“专利流氓”的案件。根据公诉机关的指控，李某1等人名下的专利大多实质无效，且被告人起诉侵权的几乎都是处于上市融资等敏感阶段的企业。因此李某1等人凭借专利权提起诉讼索赔的行为，在专利制度和民事领域内构成专利滥用和违背诚实信用原则是基本没有争议的，但学界对刑法是否应该介入并予以规制却出现了较大分歧。此类行为究竟属于合法的专利运营行为还是以维权之名、行敲诈勒索之实的犯罪行为呢？知识产权法理论、刑法理论及实务界对此展开了激烈讨论。
根据我国刑法通说，敲诈勒索罪是一种侵犯财产法益的犯罪，如果行为人拥有正当的权利基础，那么其行使权利的行为即便使用了胁迫手段也可以阻却敲诈勒索罪的违法性，只是错误的行权方式可能构成其他犯罪。本案相较无故碰瓷类敲诈案件的特殊之处在于，被告人李某1是在享有相关部门依据合法程序授予的专利权这一前提下，向相对方提出索赔。即使被告人有一定的不良动机和主观恶意，但是在客观方面，提起诉讼和要求支付专利许可费用都是由专利权派生的法定权利。可见，本案争论的核心在于敲诈勒索和权利行使行为的区分。
应该注意到，近年来备受社会关注的知假买假、过度维权类案件之所以引发争议，是因为行为人具备一定的权利基础。在敲诈勒索罪的认定中，权利基础为何能阻却犯罪成立？是否凡享有权利必能阻却犯罪？行使权利和敲诈勒索的界线在何处呢？这一系列问题的研究探讨，蕴含着对敲诈勒索罪的全面剖析和罪与非罪的界线划分，同时也反映出对刑法谦抑性和法秩序统一性的理解。本文将以NPE专利敲诈行为作为切入点，整理归纳行使权利型敲诈勒索罪的常见类型，详细分析各类案件中权利基础的功能定位与阻却效果，希望能借此对新形势下的热点犯罪处理提供一定思路。
二、行使权利型敲诈的主要类型与区别
敲诈勒索罪系财产犯罪，指的是以非法占有为目的，对他人实施威胁恐吓并索取财物，对方基于恐惧心理处分财产，进而导致财产损失的行为。权利基础之所以能够阻却敲诈勒索罪的成立，是因为若是行为人本身具有从他人之处取得财物的权利，那向对方索要财物就是在行使权利，是在获取自己本该拥有的财物，而非对他人财产权的侵害。相对方本来就有交付财物或是履行债务的义务，实质上并无财产损失。因此，具备权利基础的索财行为并不属于敲诈勒索，只要手段上不存在其他违法要素，一般就不会构成犯罪。
权利基础主要来源于包括两个要素，一是事实根据，二是法律依据。因此，根据权利成立基础的组合分类，行使权利型敲诈案件可以分为以下四种类型。
类型一是既无事实根据、也不具备法律依据的索财，比如甲伪造欠条，要求乙向其偿还债务，如果不给就在3天后找人教训其全家；再如甲在过马路时故意碰瓷，向乙要求损害赔偿，乙虽然没有产生错误认识，但在甲人多势众、强行索要赔偿的情形下，基于恐惧心理交付了财物。这类行为的权利基础完全来自于行为人凭空捏造或故意设计的骗局，是典型的以非法占有为目的，通过威胁他人、使其产生恐惧心理而索取财物的行为，毫无疑问成立敲诈勒索罪。
类型二是具备事实根据，但是不具备法律依据的索财，实践中比较典型的是情侣分手索要青春损失费的案例，比如甲女与乙男恋爱多年，在生活起居上照顾乙男诸多事务，乙男突然向甲女提出分手，甲女心怀不甘，某日带领着3名身材高大的男子威胁乙男，要求其偿还10万的青春损失费，否则后果自负。此处的“青春损失费”这一权利基础具备一定的事实根据，但是并无法律依据，对该种情形也应该认定为成立敲诈勒索罪。
类型三是不具备事实根据，但是具备法律依据的索财，上文提及的专利敲诈类案件正属于此类型。在大多数专利敲诈案件中，行为人都享有合法授予的专利权并基于此起诉正处于上市融资等关键时期的公司侵权。由于相对方并不存在侵权事实，假设侵权诉讼正常进行，专利权人普遍会败诉，其专利权往往也会在实质审查后被宣告无效。但是相对方基于时间成本和舆论影响等原因，害怕专利诉讼在敏感时期为公司带来负面影响，故被迫向专利权人交付财物。此类行为究竟是否构成敲诈勒索罪，目前存在较大争议。
类型四则是既具备事实根据，也有法律依据的索财。比如索要债务、消费领域主张侵权损害等，其属于正当的行使权利，相对方本就有给付的义务，因此这类行为的主要问题并不在于维权本身，而是过度维权是否应当定罪。目前司法实践对此类“事出有因”的勒索，普遍认为不构成敲诈勒索罪。
总体来看，在上述四类行使权利型敲诈勒索行为中，类型一和类型二实质上都并不具备权利基础，故而认定行为人成立敲诈勒索罪并不存在争议。罪与非罪界线比较模糊的情形集中在类型三和类型四，两种情形的主要区别在于，类型四的相对方普遍有过错在先，触发行为人主张权利的起因事实是确切存在的，向对方索要财产的行为能够为社会公众理解接受，具备道德基础，需要考虑的只是索赔的手段和金额是否具有相当性。但类型三则有所不同，虽然二者表面上都好像具备维权依据，但类型三的依据从性质上来看只是一种形式上的权利外观，一旦进行实质审核就会发现行为人享有的权利在最初其实就不应该被赋予，而且相对方也自始没有过错，因此从社会公众视角来看，行为人占有对方财物并不具备道德上的正当性。在过往研究中，学界对类型四的讨论比较多，实务中普遍形成了只要维权依据较为充分，即使索要数额过高也不应认定行为人具有非法占有目的的主流观点。对类型三这种外观上具备确切法律依据，但实质上并不存在事实根据，甚至也欠缺道德正当性的行为该如何定性，详细的研究讨论并不多，故而也尚无明确定论，这也成为了李某1敲诈勒索案备受关注的主要原因。
三、专利敲诈案的定性分析与出罪理由
在前文罗列的四类行使权利型敲诈勒索行为中，行为人的权利基础是从无到有、逐步加强的，行为定性也相应地从毫无争议成立敲诈勒索罪慢慢过渡到了普遍主张可以阻却犯罪，而类型三恰好处在一个罪与非罪的关键分界点上，因此具体分析专利敲诈行为对解读行使权利和敲诈勒索的根本区别、透彻理解敲诈勒索罪的成立要件，以及刑法的谦抑性大有裨益。
（一）该案的教义学分析
在犯罪构成方面，敲诈勒索罪的成立需要符合主客观相统一的原理，即主观上具备非法占有目的，客观上实施了足以使他人产生恐惧的胁迫行为。一般认为，敲诈勒索罪中的权利行使主要涉及两个问题：一是行为人是否具备正当的权利基础，二是行权方式是否合理。其中权利基础的有无恰好是决定非法占有目的的重要因素，而行权方式对应了客观行为要件。在逻辑顺序上，要判断专利敲诈行为是否成立犯罪，首先需要明确的就是行为人究竟是否具备权利基础，只有在确定享有正当权利的前提下，才需要去进一步审核手段是否具有相当性、是否能为社会容忍。
1. 是否具有非法占有目的？
在李某1敲诈勒索一案中，被告人涉嫌犯罪的行为可以分为两个部分，一是李某1等人依据合法授予专利举报、起诉4家公司后又和解、撤诉的行为；二是李某1经营的科斗公司在第一次起诉掌阅公司侵权后，通过协商与掌阅公司签订了专利实施许可合同并主动撤诉，后李某1通过“倒签”合同的方式虚构科斗公司将专利许可给其实际控制的步岛公司的事实，并以步岛公司的名义又一次起诉掌阅公司侵权，后者再次被迫与李某1、李某2经营公司签订和解协议。法院最终仅认定第二部分的事实成立敲诈勒索罪。
对比来看，该案第二部分被告人的非法占有目的是比较明显的，因为被告人通过伪造倒签合同，虚构了步岛公司享有科斗公司许可的专利权这一事实，并借此向第三人索取专利许可费，这一行为类似捏造事实、故意制造事端的无故碰瓷行为，系通过虚构权利敲诈勒索他人财物。比较有争议的是第一部分的主观故意应该如何认定，从表面来看，李某1等人只是在正常维权，无论是提起诉讼和举报，还是与相对方签订和解协议或者专利许可合同，这些行为独立来看都是在法律允许范围内的。因此，对类型三这种极具争议的敲诈勒索案件，行为人是否具有非法占有目的这一问题本质上是在讨论应当如何理解“能够阻却敲诈勒索罪成立的权利基础”这一概念：其是指法律权利，即仅需要具备规范上的形式要件，还是必须在有法律依据的同时具备道德上的正当性？
（1）如何理解“权利基础”
在权利行使类案件中，权利基础是行为人向他人索取财物的理由，当财物交付到行为人掌控下，权利基础的存在表征着行为人有资格享受这样一份财产上的增加，进而起到了否定非法占有目的的作用。权利基础本身是客观性的，例如甲对乙享有债权或者丙享有专利权，这些都是纯粹的客观事实，之所以能够决定非法占有目的这样一个主观违法要素，关键是因为权利基础使行为人产生了一种内心确信。具体来说，赋予权利意味着告知权利人其享有在权利范围内为或不为某事的自由，它为人们的言行举止划定了合法范围。行为人是基于对权利基础的信赖，认为自己在合法主张权利，才会积极主动地去实施向他人索债、要求给付侵权损害等行为。因此权利基础可以成为行为人不具有非法占有目的的一个佐证。
具体到李某1敲诈勒索一案，是否应当肯定被告人具备正当权利基础，进而否认主观非法占有目的呢？笔者认为答案应该是肯定的。本案被告人享有的专利权并不是来自个人的假想，也不是基于民事主体之间的权利转让协议，而是由公权力主体通过法定程序和官方文件公开授予的，这足以使一个公民相信自己享有了专利权以及由此派生的提起专利侵权诉讼、索要侵权损害赔偿等一系列权利。也就是说，李某1等人之所以敢于向4家涉案公司提出索财要求，是相信自己所为是在法律允许范围内的，此时肯定行为人具备权利基础是贯彻法秩序统一性、维护专利制度权威性的必然要求。如果这一种由国家机构赋予的权利都不足以肯定行为人具备权利基础，那权利基础的有无就会变为一个过于复杂模糊的问题。从法理上看，知识产权制度作为一种无形产权，本就是纯粹靠法律的强制力和人们的观念认同才变成一种产权。倘若否定此类案件中行为人具备权利基础，无疑是在质疑有关部门专利权授予行为的效力，这会对本就不稳定的专利制度产生巨大冲击。因此，在专利敲诈类案件中，如果行为人主张的专利权系有关部门经过法定程序明确授予的，那就应该肯定行为人具备权利基础。
（2）非法占有目的之“非法性”要求
专利敲诈类案件之所以会在罪与非罪的界定上出现诸多争论，关键是因为被告人主观上的不良动机较为明显。正如公诉机关在李某1一案的指控中所言，李某1及其公司名下绝大部分专利是对现有技术专利文本的修改或对现有技术的重新排列组合，可以说其最初申请专利实质上就是为了利用专利诉讼实施敲诈勒索做储备，同时李某1有针对性地选择处于上市、融资阶段的企业，利用企业在敏感时间节点惧怕发生诉讼、影响经营状况的心理迫使对方与其达成协议，所实施的行为整体上可以被评价为一种不道德的，甚至是“恶”的行为。因此有观点认为，刑法更看重实质，对非法占有目的的有无应该采取穿透式认定，从行为人主观恶意来看，权利滥用型敲诈和虚构权利基础的单纯碰瓷敲诈并无实质区别，都应该认定成立敲诈勒索罪。
笔者认为，上述观点忽略了非法占有目的的非法性要求。非法占有目的的非法性，是财产犯罪的构成要件要素，其评价的是财产犯罪行为引起的财产转移、变动过程是否合乎财产秩序。取得类财产犯罪的危害结果在于，行为人取得财产而被害人丧失财产。这一财产变动过程称为财产的转移，是财产犯罪的不法类型特征。在现代社会中，财富的流动本是经济运行的常态，仅凭财产增减无法成为刑法介入的充分理由，只有在财产变动不符合法秩序要求的时候，才需要刑法的介入。当行为人具备权利基础时，即使带着占有他人财物的目的获得了他人财物，也可以否认占有目的的非法性，因为权利的存在为该种财产变动提供了法律依据。李某1一案中倒签合同、伪造专利许可的第二部分行为被认定成立敲诈勒索罪，正是因为编造虚构情节使行为人企图占有他人财产这一目的的非法性极为突出，但依据合法授予专利起诉的行为并不具备该种违法性。因此，对专利敲诈类案件，如果行为人基于合法授予专利向他人索要侵权损害或者许可使用费，不宜认定其具有非法占有目的。
2. 在客观上是否构成胁迫行为？
在客观要件层面，敲诈勒索罪要求行为人对被害人实施了威胁恐吓，且该种胁迫需要使得对方产生恐惧心理从而被迫交付财物。针对正处于上市融资阶段的企业，提起诉讼或举报侵犯专利权是否构成敲诈勒索罪中的胁迫行为呢？这涉及对相对方意志自由受压迫程度的判断，以及对胁迫行为和交易倡议的区分。
（1）相对方的意志自由程度
威胁恐吓的具体表现是恶害通告，告知对方如果不满足特定要求就将面临某种侵害后果。从财产的转移方式来看，敲诈勒索罪属于交付型的财产犯罪。在一定程度上，被害方是自愿选择了交出自己的财物，刑法之所以会处罚这类行为，是因为被害方交出财物时的主观态度是有瑕疵的，是行为人的恶害通告使被害人产生了内心恐惧，在恐惧带来的心理压力下被迫选择了交付财物，因此被害方的意思表示无效，财产的转移被认定为是违背意志的。故而判断一个行为是否构成敲诈勒索罪中的胁迫，关键在于恶害通告是否对被害人形成了一种心理强制，使其意志自由受限。在程度性要求上，敲诈勒索罪的违背意志需要反映出被害人在恐惧心理下无可奈何的被迫性，同时又不能是完全压制了反抗的暴力性压迫，否则就构成抢劫罪。
从相对方视角来看，在李某1敲诈勒索案中各企业面临两种选择：一是接受李某1等人提出的条件，与之签订和解协议或专利许可合同，牺牲财产利益换取对方撤回起诉、举报；二是向有关机构提出专利无效申请，耗费时间和诉讼成本等待案件裁决结果，同时接受诉讼或举报带来的延迟上市风险和社会舆论对商业经营带来的负面影响。就此而言，李某1等人的谈判、诉讼和举报等行为确实形成了一定的心理压迫，使各企业陷入了两难抉择中。但我们也需要意识到，在日常生活中，几乎所有的谈判行为都会存在着相对方的纠结无奈和让步妥协，即使是两个孩童无意间的玩闹，甲对乙说：“你不请我吃饭，我就将你逃课的事情告诉老师”，乙无奈应允，其中也存在着乙被迫容忍己方利益受损的事实。这类日常谈条件行为和敲诈勒索犯罪的核心区别在于相对方的意志自由是否被压制到足以产生恐惧的程度。具体到本案，笔者认为综合全案证据，只能证明被诉企业在谈条件时面临着必须在两个都会使自己利益受损的选择中择一的困境，从内心意志来看，可以说企业负责人的确在纠结担忧，但不足以证明其已产生了对恶害选项的恐惧。我们对当事人在案件发生时主观心理的推测必须要结合主体身份、全案背景和市场环境等具体事实综合评判。商事经营本就存在诸多风险，各利益体始终处于博弈或合作的状态。基于对私法自治的尊重，如果无法排除当事人出于息事宁人、诉讼成本等考量已经基本接受对方提议，则应该认为本案被起诉侵权公司所受精神压制未达到特别严重的程度。
（2）胁迫行为与交易倡议的区分
本案还存在另一个否认李某1等人实施的行为构成胁迫的关键理由，那就是双方签订的和解协议或专利许可合同具有一定的交易性质。如果说前文提及的意志自由程度还是一个较为抽象、结论主观性较强的问题，那么交易性就是一个相对更容易被确定的客观因素。涉案主体的谈判发生在市场主体正常的经营管理过程中，从交易的促成方式来看，李某1等人也并不是强力逼迫对方应允协议，而更像是提出了一个交易倡议。是否按照提议内容行事，仍取决于被害人本身。当然，大多数的敲诈勒索行为表面上好像都是以交易倡议的形式表现的，是否都可以借此理由出罪呢？答案当然是否定的，胁迫行为与交易倡议的界分关键在于交易内容的苛刻程度是否导致双方权利义务的不正常倾斜，也就是协议内容是否具有对价性。
从本案的协议内容来看，双方达成的合意大部分都是以专利实施许可的形式确定的，被告人将持有的特定专利全部或部分许可给对方，对方给付一定数额的专利许可费，只要现有证据难以完全否定李某1所持全部专利的价值，那就是在进行一种价值交换，因此应该认为协议内容具有一定对价性。既然是一种市场交易行为，那么刑法的介入就应该尽量谨慎。因为公民享有意思自治的权利，过于频繁地对市场主体定罪处罚会导致人们在日后的市场交易中变得越来越谨慎，进而损害市场活力。尤其是在商事领域，市场交易本就是一个相互博弈的过程，交易内容对某一方来说存在一定的不公平因素是常有现象，只要交易的利益偏差没有达到严重剥削他人利益或者损害社会公益的程度，就不应该给予刑事否认。这并不是放纵市场主体肆意侵害他人利益，毕竟不构成犯罪并不意味着同时阻断了当事人的民事救济途径，对交易中存在的趁人之危、显失公平或者恶意诉讼等一系列不具备道德正当性的情节，相较于定罪量刑，通过民事途径来予以规制才是更高效经济的选择。
（二）价值导向层面的出罪理由
除犯罪构成层面不符合主客观要件的要求外，专利敲诈案件在刑事政策和价值导向层面也存在着诸多出罪理由，具体如下。
1. 背离民众的违法性认知、影响专利制度发展
“国民对刑事案件的关注，必然形成某种结论，并对其今后的行为产生影响。”正如前文所述，行为人的专利权来自公权力机关的审核认定，如果将依据合法授予的专利提起侵权诉讼的行为认定为构成敲诈勒索罪，意味着在前置法中赋予了公民权利，又在刑法上否定他能获得该权利派生的救济权和损害赔偿请求权，甚至让行为人因行使权利而承担代价，这不仅与公民对行为后果的预测严重不符，也会对前置法的权威性产生负面影响。长此以往，人们会越来越质疑手中所握专利权的价值和真实性，专利权人将越来越不敢轻易针对处于上市期的侵权方提起诉讼或谈判，潜在的侵权人也会因为知道专利权人不敢轻易索要侵权赔偿而愈发肆无忌惮。
法律具有为公民提供行为准则的作用，可以说，李某1等人之所以会实施“敲诈”行为，必然是建立在根据法律赋予他的权利凭证，坚信起诉或举报行为在法律容许的范围内因此不构成犯罪这一前提上的。权利人是在利用法律获利而不是通过违反法律获利。更进一步来说，即使专利敲诈行为人确实存在投机取巧、恶意谋财、利用他人危困时机和专利审核不严格、专利权不稳定的法律漏洞等不道德表现，但这一系列错误之所以能够产生，也是因为专利制度和诉讼程序存在缺陷在先，他只是灵活捕捉并且“善于”利用规则，所以后果应该由法律来承担，承担的方式就是在刑事评价时予以让步，收回刑事制裁的绳索。
从推动知识产权制度发展的角度来看，防止权利滥用必须和知识产权保护并重。专利运营是专利推广运用的必要手段，正常的专利运营并不违反我国法律规定，虽然投机型NPE的行为饱受争议，但从现有法律来看，其采取的措施仍然是在合法范围内的。这些公司利用自身的资源整合能力，筛选、购买、整合潜在领域内有价值的专利、实施专利布局、投入资金维护专利等，本身有经营投入和商业眼光，客观上使许多处于休眠状态的专利被激活，进入商业经营领域，也唤醒了社会和大众的专利意识，就像专利运营海洋里的鲶鱼一样，具有一定的存在价值。我们在审视某一个案件时不应该仅关注判决对案件参与人的影响，还要用发展的眼光看到判决结果对本国所有类似案件审判的影响、对公民生活和市场交易在一般预防层面的指引，以及刑法作为最后一道救济路径对整个专利制度的影响。在我国着力构建知识产权强国、实施创新战略的大环境下，NPE作为实现专利价值的专利运营商业化模式，确实在一定程度上可以警醒各市场主体做好企业的专利侵权风险防控。这也能激发更多专利权人的维权和运营意识，避免诸多专利沉睡。因此，对NPE机构的起诉或索要专利许可费等行为不宜轻易地做出有罪认定。
2. 有违罪刑相适应原则
在讨论专利敲诈类案件是否应该予以定罪时，我们还必须留意到被告人如若成立敲诈勒索罪将会面临怎样的处罚结果。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第274条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。在本文讨论的案例中，李某1等人向被害单位索取人民币216.3万元，实际得款116.3万元，已经构成“数额特别巨大”，结合《刑法》第274条的规定，应该被判处十年以上有期徒刑，并处罚金。可见，对该类案件一概以敲诈勒索罪认定导致的必然结果就是被告人动辄就因起诉索赔被判处重刑。在尚无充足理由论证涉案行为为何不属于正常的专利运营，而是以非法占有为目的的敲诈的情况下，就轻易让行为人承担如此严重的量刑结果，是极为不合理的。此外，专利敲诈行为正是因为罪量不是非常严重，才会使司法人员在定罪与否之间反复犹豫。这也就意味着该类行为无论是和抢劫等财产犯罪还是当前经济领域常见的非法集资等其他金融犯罪相比，危害性都是相对较低的。假设在司法审理过程中不加区分，一概适用幅度基本相同的刑罚标准，难以准确评价、揭示不同罪行的社会危害程度。因此，在定罪存在违反罪刑相适应原则风险的情况下，认定涉案行为构成敲诈勒索罪应格外慎重。
3. 刑法谦抑性原则的要求
“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”中国古代刑法遵循的明德慎罚也是在强调刑罚的发动应“三思而后行”，凡是使用其他手段足以保护法益或者是抑制某种违法行为时，就不要将其规定为犯罪，可能的话，尽量交给其他社会治理手段，这就是刑法的谦抑性原则。
具体就专利敲诈行为而言，目前在各前置部门法中还存在着诸多尚未被充分利用的救济和规制路径。比如根据《中华人民共和国专利法》第47条的规定，专利权被宣告无效，对因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。最高人民法院《民事案由规定》第171条也将因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷列为法定案由。因此，如果相关企业认为因NPE主体的专利恶意诉讼遭受财产损失的，可以依法申请民事赔偿。此外，立法和司法层面也可以在日后针对NPE主体的潜在风险提高专利权人起诉拟上市公司侵权的立案条件。对专利侵权案件中被诉企业正处于上市融资等敏感时期的，专门增设立案前审查环节或者调解仲裁前置程序。同时依《中华人民共和国反不正当竞争法》和专利审查授权制度也可以出台相关应对措施。在上市监管领域，有关部门还可以考虑建立拟上市公司的专利侵权保险机制。
换言之，相较刑事手段，通过各类民事和行政路径规制专利敲诈行为是更为合理的。企业间的专利诉讼毕竟属于市场经济中的正常民商事纠纷。如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当指引当事人通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益。而不应动用刑罚这一最后救济手段，否则很容易演变为国家对民事行为主体的过分保护。
四、行使权利与敲诈勒索的审查逻辑和界分标准
现代社会强调个人自由，并赋予了公民广泛的权利。基于权利基础，权利人可以提出诉求或在受侵害时主张诉权。但与此同时，市场主体也有正常的经营需求，双方利益难免会发生龃龉。如何准确界分正常的权利行使行为和敲诈勒索行为是当前刑事司法亟待解决的问题。笔者认为，对行使权利型敲诈勒索罪，人民法院在审理时首先需要对当事人的权利基础做类型划分。如果属于前文所述的类型一和类型二，也就是权利系编造虚构而产生或者并无法律上的依据，就应当以行为人实质上并不具备权利基础为由直接肯定敲诈勒索罪的成立，如果行为人的权利基础确实具备法律根据，则需要仔细审查以下因素。
（一）双方交涉过程是否平等，交涉内容是否表现出了强剥削性
具备权利基础的索财原则上都不具备非法占有目的，部分案例行为人之所以会被定罪是因为索财的金额或手段已经明显超出社会容忍度，不具有相当性。因此，判断罪与非罪的关键在于对罪量程度的衡量。在大多数行使权利型敲诈案例中，行为人一般都会在提起诉讼前与对方协商沟通并提出要求，此时需要仔细审核行为人所提条件是否明显造成了利益的不正常倾斜，构成对他人的剥削压制。以专利敲诈类案件为例，双方利益是否平等主要取决于所达成的协议是否体现出对价关系。如果协议内容是用一定数额的金钱给付换取专利许可，且协议提出者所持专利并非完全无价值，则应该认定存在对价关系；如果协议内容是给付金钱换取撤回起诉或举报，同时行为人主张的是虚假的或者无任何价值的无效专利，则难以认定双方存在合理对价关系，其行为就有可能构成敲诈勒索罪。
（二）定罪处罚是否违背罪刑相适应原则
从现有案例来看，无论是消费领域的侵权索赔案件还是本文讨论的专利敲诈案件，由于索财的对象一般为大型企业，行为人索要的金额普遍较高。而敲诈勒索罪配置的法定刑是较重的，一旦行为人索要的数额超过30万元且被认定成立敲诈勒索罪，就有可能面临十年以上的有期徒刑。因此，在认定行为性质时需要综合评价行为整体的社会危害性，对比民法上的权利滥用和刑法中的敲诈勒索犯罪两种结论各自会给行为人带来的后果，慎重选择与涉案行为社会危害性相匹配的规制手段。
（三）道德瑕疵是否逾越了刑事合法性边界
在对权利行使型敲诈勒索是否应该予以定罪这一问题展开讨论前，我们必须厘清道德和刑法的关系。部分观点认为专利敲诈行为应该成立敲诈勒索罪，关键理由就在于行为人动机上欠缺道德正当性，存在较明显的主观恶意，违反了诚实信用这一民法中的“帝王规则”，不具有道德含金量。如果对其做出罪处理，则不符合法律与道德相一致的法理要求。但实质上，“法律与道德相一致不是法理要求，大量的道德规范都没有上升为法律规范；虽然法律规范与道德规范存在重合现象，但法律规范是基于特定目的而形成的，不是所谓将道德规范上升为法律规范。”我们绝不能以行为不道德为由认定行为人构成犯罪。尤其是对行为人具备权利基础的案件，大部分涉案行为都是在刑事合法性范围内的，即使行为人在道德情感上存在一定瑕疵，违背了诚实信用原则、构成权利滥用，也应该尽量在民事领域评价这种错误，刑法不应轻易介入。
结语
近代社会的思想解放把“权利”概念牢牢地扎进了公民的心中，随着时代的进步发展，权利的种类样态逐渐多样化，公民的自我维权意识也在不断加强。虽然近年来诸多热点案例的出现使人们对权利基础的阻却性产生了质疑，但总体来看，“行使民事权利的行为可以阻却敲诈勒索罪的成立”这一通说观点依旧是合理的。面对行使权利型敲诈勒索类案件，研究分析的重点往往并不在于权利基础能否阻却犯罪成立，而在于如何通过类型区分来明确行为人究竟是否享有权利基础，分析客观手段是否超过了社会容忍度和相当性。对专利敲诈这类具备法律依据，但事实和道德依据有所欠缺的案例，尤其需要关注非法占有目的中的“非法性”要求，以及胁迫行为和交易倡议的区分。基于维护专利制度稳定性和刑法谦抑性等价值导向的考量，笔者并不赞同刑法轻易介入NPE专利运营行为。这并非是鼓励和倡导NPE恶意诉讼行为，而是更强调刑法的补充性。在前置法手段足以规制违背诚实信用原则的行为、受损利益也可以得到救济时，对定罪并判处重刑的路径选择应尽量保持谨慎。
