【文章来源】本文已获得作者授权转载，略有删减，仅代表作者观点，供读者参考。原文载《社科大法学》2024年第1期第48~63页，注释从略，全文请见原刊，引用请据原文并注明出处。

【作者简介】杨健，中国社会科学院大学法学院诉讼法学硕士研究生。

【摘 要】刑行衔接制度在我国尚未有完善的规定，就检察机关决定不起诉的案件衔接而言，关键在于检察机关之刑事证据能否为行政机关所用，及其对行政机关之案件事实认定是否具有强制力。从案件事实同一性、资源节约、行政执法现实需要等方面来看，行政机关使用检察机关移送的刑事证据具有合理性，并不因行政证据取证主体资格问题而导致使用不能。以是否具有强制力为标准，行政机关对刑事证据的使用可分为直接使用模式与审查使用模式，其中审查使用模式为我国应采用的选择。在审查使用模式中，检察机关不起诉的案件事实认定对行政机关不具强制性，行政机关可以使用刑事证据，但需以当事人的确认与同意为基础。

【关 键 词】刑行衔接 刑事证据 证据使用 直接使用模式 审查使用模式

一、问题的提出

刑行衔接制度是指司法机关对不需要追究刑事责任或进行刑事处罚但须给予行政处罚的案件，应依法转交行政机关进行处理的刑事处罚与行政执法的衔接机制。检察机关决定不起诉的案件，属于刑行衔接制度中的一种情形。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第177条第3款的规定，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者没收其违法所得的，检察机关应当提出检察意见，然后移送有关主管机关处理。同时，依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第27条的规定，对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送至行政机关。上述条款共同构成我国检察机关决定不起诉案件刑行衔接的基本框架，但针对更为细致的衔接问题却并没有过多规定。针对移送的时间、移送的程序与方式以及关键性的证据衔接使用问题，在立法上均没有做出回应，只在一些意见中做出笼统性的规定。这使得我国的刑行衔接制度在实质上接近一片空白，难以有效落实，更无法做到中央要求的行政处罚与刑事司法的无缝衔接。

与学界研究相对较深入的行刑衔接问题相比，学界对刑行衔接问题的关注与研究则显得较为不足，在研究深度及文章数量上均未与对行刑衔接问题的研究达到同等程度，以至张红教授在其文章中呼吁学界应对刑行衔接予以同等关注。鉴于刑行衔接与行刑衔接制度的同等重要性，对刑行衔接制度的各项研究亟须进一步推进。而针对检察机关决定不起诉案件的刑行衔接，其关键便是检察机关据以做出不起诉决定的刑事证据与行政处罚中行政证据的转化和使用问题。检察机关获取与移送的刑事证据能否为行政机关所用，以及检察机关移送的刑事证据对行政机关是否具有强制力？其实对这一问题的回应，直接决定了在不起诉案件中的刑行衔接能否顺畅进行，并可以此框定行政机关在刑行衔接中的行为逻辑。针对这一问题，学界主要存在两种观点。第一种观点认为，行政机关对检察机关移送的刑事证据可以使用，但不可无条件认可，刑事证据不应直接适用于行政执法，而需要行政机关的再次审查，笔者将其概括为审查使用模式。第二种观点认为，依刑事程序取得的证据效力比依行政处罚所须达到的证明标准效力要高，并且出于节约成本及证据的及时取得等原因考虑，刑事证据在行政处罚中可以使用，而且被直接加以行政执法的案件事实认定及行政处罚并无任何问题，笔者将此种观点概括为直接使用模式。对这两种观点，何者更应该在我国的刑行衔接制度中适用，目前暂未有定论。因此，为了更好地完善刑行衔接制度，尤其是此类刑行衔接中的证据使用问题，本文尝试做出一定探讨。

二、行刑衔接中行政机关使用刑事证据的正当性

（一）检察机关行政证据取证主体的适格性

检察机关对侦查终结的案件，当认为其欠缺法律上提起公诉的要件或认为对其起诉并不相当时，便会对该案件做出不起诉决定。在这一刑事程序中，检察机关用来指控犯罪的证据材料可以简称为刑事证据，而行政机关在行政执法的过程中搜集的证据材料等也可以简称为行政证据。在不起诉案件的刑行衔接中，行政机关能否使用检察机关移送的刑事证据，以进行案件事实的认定以及行政处罚，成为困扰刑行衔接制度的一个问题。其中一个主要障碍便是行政执法机关的主体资格问题。有学者认为，根据行政法的基本原理，依法行政原则要求任何行政职权的来源及作用均必须有明确的法定依据，否则将导致行政行为的越权无效。依照我国《行政处罚法》第43条的规定，行政处罚应由具有行政处罚资格的执法人员实施。同时，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第70条、第75条的规定，对行政主体超越其职权做出的行政行为应予以撤销，倘若实施行政行为的行政主体并没有主体资格，则实施的行政行为自始无效。行政法上的基本原理及相关规定表明，行政处罚的实施必须由具有执法资格的相关主体进行，否则该行政处罚的合法性便会受到质疑。而在行政执法主体的认定中，很难认为司法机关中的司法工作人员属于《行政处罚法》中包含的执法人员，因此这构成了刑行衔接中行政机关使用刑事证据正当性的一个重大疑问。

但其实从刑事诉讼法的体系性视角来看，类似的疑问在我国行刑衔接这一环节中也同样存在。依照我国《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，行政机关在行政执法过程中收集到的证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。从该条款规定出发做理解，由于我国《刑事诉讼法》将刑事证据的取证主体限制于公安司法机关人员，而行政执法人员并不在此列，因此将行政执法中获取的行政证据材料用于刑事诉讼的做法将突破刑事证据取证主体合法性的规定，故行政机关获取的证据于刑事诉讼而言并不具有证据能力。但综观《刑事诉讼法》，我们不难发现，其实《刑事诉讼法》并未排斥来自其他主体的刑事证据，如《刑事诉讼法》第43条规定，辩护人征得证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，而这一材料完全可以用于刑事诉讼程序当中；《刑事诉讼法》第51条、第210条与第211条规定，对被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院认为案件事实清楚且有足够证据时，应当开庭审理。其中，认定被告人有罪的举证责任应由自诉人承担，而该自诉案件的证据取得自然也由自诉人承担。可见，其实我国的《刑事诉讼法》并未绝对排斥来自公安司法机关以外的主体获取的证据材料。一般认为，只要未对公民基本权利产生侵害，那么取证主体就可做一定程度的扩展，因此行政机关的取证主体身份其实完全适格，行政证据也自然可以在刑事诉讼中使用。

而这一对行刑衔接中主体资格问题的论证思路对刑行衔接制度的讨论也具有启发意义。依照《行政处罚法》第27条第2款的规定，司法机关与行政机关应当加强证据材料的移交与衔接。此外，依照《行政处罚法》第54条第1款的规定，行政机关在进行行政处罚时应当全面收集有关证据。因此从行政法的既有规范来看，行政法并不排斥非行政机关获取的证据，反而还主张行政机关应加强接收司法机关移送的刑事证据材料，其中《行政处罚法》中对行政机关应全面收集证据的规定也要求行政机关不可对检察机关的刑事证据视之不理。因此从这方面而言，行政法不否认检察机关移送的刑事证据在行政执法中的使用，由此可以做出司法机关作为行政证据取证主体具有适格性的判断。

笔者认为，无论在刑事诉讼还是行政执法程序中，取证主体的专属性本身就是一个值得反思的问题。作为认识案件事实的真相的证据材料，是据以认识案件事实的一系列知识，限定取证主体在本质上属于一种赋予特定主体以垄断此种知识并加以甄别的特权。限定特定主体对证据甄别知识的垄断与法定证据制度反映的均为一种对神秘特权的盲目崇拜。非法定主体获取的证据资格无效与依据证人身份确定证据资格、明确特定证据具有特定证据力等法定证据时代的证据规制，在逻辑上并无太大区别。因此以取证主体不适格为由，限定行政执法机关对刑事证据的使用，其正当性自然也值得怀疑。

（二）行政机关使用刑事证据的必要性

我国的行政法规范并不否认刑事证据的使用，同时笔者认为行政机关对刑事证据的使用并无不当，且具有其正当性及必要性。具体而言，有以下几点理由。

首先，案件事实具有同一性。在检察机关决定不起诉案件的刑行衔接中，检察机关决定不起诉的案件与后续行政执法机关处理的案件其实均基于同一个不法行为。尽管它在案件性质上经历了刑事与行政双重程序的衔接处理，但其在案件事实上仍具有同一性，并未因案件性质变化而变化，而刑事违法与行政违法之间的重叠衔接关系也已决定其具有质的相同性。在我国的法律体系中，行政法与刑法的关系体现为一种“质”与“量”的二元关系。对刑法与行政法均有可能加以调整的同一行为，其实并无本质的区别，区别仅体现在根据数额、情节以及后果的严重程度等因素呈现出来的“量”的差异。而在刑行衔接中，刑法调整的犯罪行为与行政法调整的违法行为其实在案件事实的构成上基本一致，由此导致的刑事证据与行政证据也基本趋同，并没有产生“质”的变化。而在检察机关决定不起诉案件的刑行衔接中，检察机关也正是因为该案件在“量”上并未达到起诉的要求而移送至行政机关处理，在“质”上并无变化，就案件事实而言具有同一性。因此在刑行衔接后续的行政执法中，行政机关使用检察机关移送的刑事证据并无不当。

其次，证据资源具有有限性，放弃刑事证据的使用将导致资源浪费。以证据是否可为办案人员取得为标准，证据可被划分为潜在证据与现实证据。存在于客观现实、但不一定为办案人员获取的证据为潜在证据，而为办案人员发现并使用的证据则为现实证据。从认识论的角度出发，一个案件中能获取的证据材料数量有限，任何案件中侦查人员或者当事人均不可能发现并收集全部案件事实有关的客观存在的证据，即潜在证据向现实证据的转化不能。由于现实证据的普遍性短缺，每个已为办案人员掌握的证据都显得尤为珍贵，这要求我们应当将已有证据的使用发挥至最大程度，否则很可能导致证据资源的浪费。因此行政机关在刑行衔接的行政执法过程中应当重视每个证据的使用，包括检察机关移送的刑事证据材料。此外，在刑行衔接类案件中，相当一部分刑事证据是由先前的行政证据转化而来的。

最后，行政执法的现实要求行政机关使用刑事证据。在行政机关的案件调查过程中，倘若行政机关忽视检察机关移送的刑事证据材料，对认定案件事实的证据便需要其自行再次获取。但现实中许多证据的取得机会往往稍纵即逝，一旦错失便再无取得的可能性，此时行政机关再选择绕开侦查机关在刑行衔接前便已完成的证据提取工作重新取证显得并不明智，不仅耗费多余且不必要的人力物力资源，而且很可能达不到行政处罚所须的取证效果。

三、证据使用的模式选择：直接使用模式

前文已述，在不起诉案件的刑行衔接中，行政机关就检察机关一并移送的刑事证据在行政执法中的使用具有正当性及必要性：一来可避免证据资源的浪费，二来也满足了行政执法的现实需要。同时在不起诉案件的刑行衔接中，检察机关在移送行政机关进行衔接前已对案件做出不起诉决定，即检察机关依据刑事证据材料对该案的案件事实已形成内心确信，且对其该案件的审查与处理的决定达到了《人民检察院办理不起诉案件质量标准》中规定的标准。但需要我们进一步思考的是，检察机关在不起诉案件中已基于刑事程序规则对该案事实依法做出确认，并基于该案件事实将案件予以刑行衔接，因此对后续衔接的行政机关而言，其是否应认可检察机关依据刑事诉讼程序认定的案件事实？倘若认为行政机关应当认可检察机关认定的案件事实，即表明行政机关也应一并认可检察机关据以认定案件事实的刑事证据，并受刑事证据的拘束，再以此为基础做出行政处罚决定。如此一来，刑行衔接中检察机关的刑事证据材料便对行政机关具有了强制力，也即行政机关应当予以认可的效力。这一问题是刑行衔接制度中的关键性问题，而对这一问题的讨论也直接决定了刑行衔接中行政机关的证据使用方式。

针对行政机关在不起诉案件中对刑事证据的使用，以对行政机关强制力的有无为标准，可分为直接使用模式与审查使用模式。直接使用模式是指行政机关应当直接使用刑事证据。在这一模式中，检察机关认定的案件事实与移送的刑事证据材料对行政机关具有完全的强制力，即行政机关在刑行衔接后的行政执法中应直接使用刑事证据对行政违法事实进行认定，并且没有对刑事证据“三性”进行自主审查与提出异议的空间。在行政机关使用刑事证据的正当性及必要性上，其实已经为这一模式的使用提供了合理依据。由于不起诉案件在刑行衔接时案件事实具有同一性，此时行政机关再行调查恐怕并没必要，可以直接使用刑事证据进行行政处罚。同时在证据资源方面，由于证据材料本就十分有限，并且行政执法中也会不可避免地使用刑事证据，因此直接使用模式对行政机关与检察机关而言会是一个双赢选择。此外，选择直接使用模式还有以下几个特殊理由。

（一）刑事、行政程序的位阶

根据社会危害程度不同，在形式上相同或相似的同一个不法行为可以被两个独立的法律评价，一是刑事意义上的严重违法，二是行政意义上的一般违法。在不法事实的认定标准上，刑事犯罪的证明标准要高于行政不法事实认定的标准。无论在证明对象、证明标准或是证据能力层面，行政机关在认定不法事实时受到的法律限制远比依照刑事程序做出认定的检察机关宽松，检察机关对案件事实的认定需要遵守比行政程序更为严苛的法律规定，并达到更高的证明标准。因此就针对同一不法事实的调查而言，检察机关依照刑事诉讼程序做出的案件事实认定，其可靠性在理论上远比依照行政程序做出的认定要高。此外，行政调查只是行政执法人员对不法行为人进行的行政违法调查活动，其实施并不需要经过严格的内部或上级审批，也不存在司法审查的因素。行政执法人员在行政调查中采取强制性调查措施并没有严格的适用条件限制，在手段及期限上也不存在严苛的要求。与行政调查相比，刑事诉讼活动受到严密的规则制约。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人享有一系列诉讼权利的保障，在侦查过程中辩护人可向侦查人员提出相应意见，刑事证据的形成过程也受到种种证据排除规则的制约。而行政调查则不仅未赋予如辩护人一般具有专门知识的人在调查过程中对不法行为人提供如提出意见等帮助的权利，在证据形成过程中也并无如刑事证据般严密证据规则的约束，因此在不法行为人的权利保护方面行政程序远没有刑事诉讼程序全面，自然行政程序得出的案件事实结论也就没有刑事程序的可信度高。

在刑事诉讼程序中，侦查机关可就案件侦查的需要选择实施任意侦查措施或强制侦查措施。其中，任意性侦查是指并不会对相对人的基本权利产生干预或侵害的侦查措施，而强制性侦查措施则是指可能会对相对人的基本权利产生干预或侵害的侦查措施，包括搜查、监听、监视等手段。相较任意侦查措施，强制侦查措施的使用往往能获取更多证据材料，并能更好还原案件的客观真相。而行政机关实施的调查措施与侦查机关的侦查措施相比，由于其无权就相对人的基本权利进行任何形式的干预，行政机关的调查措施只可与侦查机关的任意侦查措施等而视之，因此依据行政程序还原的案件客观真相与准确度理论上也不及依刑事诉讼程序所得的更高。

（二）法秩序的统一性

法秩序的统一性是指目的论上的统一，这种目的统一性既容纳各法域自身的自主性，也坚持各法域间目的协同性，但最终使各法域的自主目的服务于整体法秩序的统一目的，也即现行所有部门法规范之间应保持协调一致。基于这一观点，严格的违法一元论进一步提出，各个部门法之间虽然存在差异，但对违法性评价应当做出相同的判断结果，并不存在矛盾及冲突。在违法性概念上，法体系具有一致性，因而不同法域间对相同的违法行为应做相同的违法性判断。所以，尽管行政法法域与刑法法域的自主目的并不一致，但其最终仍应当维护整体法秩序的统一，不应出现矛盾不一的情形。而在检察机关不起诉案件的刑行衔接中，刑法与行政法在衔接时不应出现矛盾，其中包括对案件事实不可做出相互矛盾的认定。基于此，在检察机关已经对案件事实做出认定并据以决定不起诉的情况下，行政机关在后续行政执法中对案件事实的认定不应与检察机关对案件事实的认定相矛盾。因此从这一点来看，行政机关应当接受检察机关认定的案件事实与刑事证据的约束，并直接使用其移送的刑事证据。

（三）实践中已形成检察主导格局

为更好完善刑行衔接制度，最高人民检察院（以下简称最高检）此前曾专门发布相关指导性案例与典型性案例，以展示其认为刑行衔接制度理想运行的案例。如在检例第81号无锡某公司虚开增值税专用发票一案中，检察机关对涉案企业进行综合考量之后决定不起诉，并将案件移交公安机关及税务机关进行处理。公安机关及税务机关接到检察机关提出的检察意见书后随即启动行政处罚程序，分别做出罚金数额不等的行政处罚。在遵义市穆某某非法捕捞水产品一案中，检察机关对穆某某做出不起诉决定后，向行政机关发出检察意见要求对穆某某做出行政处罚，随后行政机关对穆某某处以罚款1000元。通过观察最高检颁布的指导性或典型案例不难发现，在不起诉案件的刑行衔接中检察机关实际上起着主导作用。在不起诉案件的刑行衔接中，侦查机关获取的证据由检察机关予以审查使用，不起诉的决定由检察机关做出，后续是否进行行政处罚的衔接也由检察机关判断。同时，行政机关是否知悉应当处理刑行衔接案件依赖于检察机关的通知及证据移送，且以检察意见的发出作为启动衔接的标准。而从最高检对这此类案例的评价来看，检察机关在刑行衔接中还积极发挥着监督职能，针对行政机关在行政处罚中存在的漏洞“依法制发检察建议，敦促其更有针对性地履行监管职能，改进工作”。可见在刑行衔接的实际运作中，检察机关不仅发挥主导的作用，而且就行政机关的行政执法行为进行法律监督，在实践中恐怕并不存在行政机关可以不采用刑事证据而自主做出案件事实认定的空间，而这也得到了司法机关的认可。因此，既然在实践中已经形成检察院主导的格局，那么在证据使用模式的选择中应对此种惯例予以尊重，使用直接使用模式也就显得理所应当。

四、证据使用的模式选择：审查使用模式

除直接使用模式外，在行政机关使用刑事证据的模式中还有审查使用模式。审查使用模式是指行政机关可以使用检察机关移送的刑事证据，且行政机关可以就刑事证据进行自主审查，根据自身行政执法的需要决定何项刑事证据可在行政处罚中使用，检察机关对案件事实及刑事证据的认定并不对行政机关产生强制力。与直接使用模式相比，虽然支持直接使用模式的理由具有一定说服力，但从多方面原因进行考虑，笔者认为我国不起诉案件刑行衔接中的证据使用应当采审查使用模式为宜。首先，作为直接使用模式支持理由之一的严格的违法一元论学说，因为在许多情况并不能完全满足现实需要，已受到理论界的众多质疑与批判。其次，即便在实践中已初步形成以检察机关为主导的刑行衔接惯例，但这并不能成为选择直接使用模式的理由。“向来如此”并不意味着制度的正当性。最后，相较直接使用模式，审查使用模式能更好地解决以下问题。

（一）行政执法专业性的要求

随着社会的发展，专业化是社会分工的必然。与刑法相比，行政法涉及的领域众多，要调整及规范的对象也十分复杂，这就要求行政执法人员在执法时不仅要有一般的执法技术知识，更要有特定行业领域内的专业素养。我国将行政执法主体做出不同职责分工的重要原因在于，不同行政执法领域间行政机关采用的执法手段及技术措施可能完全不同，因此需要具有特定知识的人员在不同领域内的专业执法。而相较具有特定执法知识的行政机关，检察机关在法律知识上更专业，但针对涉及行政法与刑法双重违法性质案件的处理可能并没有行政机关专业化程度高，因其或可能缺乏专业领域取证的技术，或可能缺少特定的调查条件，从而导致证据瑕疵或灭失，如涉及食品类、医药类、偷逃税类、环境保护类、金融监管等特定领域案件，由于受专业知识的限制，检察机关难以保证其获取的全部证据均能满足行政执法需要。倘若选择一味直接使用刑事证据，将可能出现不法行为人既未受到刑事责任追究，又因缺少有效的行政证据而无法被加以行政处罚的情况，此时由行政机关对证据材料加以审查并决定证据的使用及补充就显得尤为必要。

（二）规避检察权侵占行政权的可能性

在直接使用模式中，由于检察机关的刑事证据对行政机关的案件事实认定具有强制力，因此行政机关没有任何选择的余地，只能被动接受此种强制力。但需要思考的问题是，行政处罚作为行政机关行政权的一种，倘若对检察机关在不起诉案件中的处理决定及证据材料行政机关必须一律采纳，将无异于将行政机关的行政处罚权虚置。而依据行政法的越权无效原则，此种行政处罚决定不仅将遭受合法性的质疑，同时也存在检察权侵占行政权的嫌疑。

此种检察权向其他权力扩张的现象早已在刑事诉讼法中有所体现。为认罪认罚从宽制度能更好地适用，我国2018年在《刑事诉讼法》中做了相应修订。其中，为了使认罪认罚从宽制度能在司法实践中落到实处以及人民检察院在认罪认罚从宽制度中可发挥更大作用，在立法修改中我国《刑事诉讼法》第201条做出了人民检察院在认罪认罚从宽案件中提出的量刑建议人民法院“一般应当采纳”的规定。纵然这一立法规定是为了认罪认罚从宽制度更好地落实，且实践中一般也不常发生审判机关不予采纳检察机关量刑建议的情况，但审判权作为一个审判机关方可使用的绝对性权力，我国却在立法层面上做出了审判权应向检察权让步的规定。可以认为在认罪认罚从宽制度中，检察机关的检察权在事实层面侵占了审判机关的审判权。而在直接使用模式中，此种检察权过度侵占其他权力的危险也同样存在。

（三）刑行衔接中证据证明能力的高低无法比较

有学者提出，在行政处罚证据制度的证明标准上，由于行政机关在做出行政行为时应当优先考虑合法性及工作效率，管理不当或迟延管理都将会违背行政管理的目的，不能要求行政机关工作人员在百分之百查清案件事实后才做出处理，因此并不能要求行政处罚的证明标准达到排除合理怀疑的程度。此外，由于每个行政行为都有可能接受司法机关的审查，并不需要将司法中的严格要求适用于行政行为，所以行政处罚也不需要达到行政诉讼的证明标准。从这两点来看，行政不法事实的证明标准只需达到优势证明标准。在刑事诉讼程序中，对犯罪事实的证明需要达到最高的证明标准，而由于行政不法事实的证明程度只需要达到优势证明标准，因此行政机关直接使用刑事证据其实并没有任何问题。

这一支持直接使用模式的说法看似正确，但在不起诉案件的刑行衔接中并不成立。实际上，该说法将证明标准的高低及证据能力的有无混为一谈。在刑事诉讼中，牵扯案件犯罪事实的证据材料必须未经证据禁止使用且经过严格证明的合法调查程序后，才能够取得证据能力。而此种严格证明的调查程序由于受到法定证据方法和法定调查程序的双重限制，具有严格的形式性要求，因此仅适用于审判程序，也即证据材料只有进入审判程序后方有获得证据能力的可能性。在不起诉案件的刑行衔接中，虽然刑法与行政法所调整的对象均为同一个不法行为，而且依据上述说法，刑事诉讼程序的证明标准在理论上确比行政处罚的证明标准高，但由于检察机关移送的案件并未经过审判机关依法裁判，刑事证据材料也并未接受审判机关的依法审查，故检察机关移送的刑事证据材料尚未具有证据能力。由于检察机关移送的刑事证据尚无证据能力，此时以证明标准的高低来对刑事证据与行政证据之间的可信度进行比较自然也无任何意义。诚然，行政机关使用刑事证据具有正当性，但在不起诉案件的刑行衔接中，不能仅凭证明标准的严格程度来判定这两种证据之间的位阶高低。

实际上，经过对直接使用模式的仔细观察，我们可以发现，这种模式的适用实际上是建立在检察机关对刑事证据和案件事实的认定具有实质确定力的基础上的，同时这种实质确定力可以产生其他机关认可的效果。依据学界通说，检察机关不起诉决定的确定力可分为形式上的确定力与实质上的确定力，形式确定力是指不起诉处分一经确定，随即产生不得对其申请再议的效力，而实质确定力则与生效裁判有同等功能，即具有禁止再行起诉的效力。换言之，倘若承认不起诉决定具有实质确定力，那么检察机关做出的不起诉决定在实体处分性上与审判机关做出的生效司法裁判效果一致，都应当得到其他机关的认可与遵守，也即本文上述部分所称的强制力。但问题是，此种实质确定力是否应当得到承认。笔者认为，在诉讼原理上，我们无法得出检察机关的不起诉决定具有实质确定力的结论。

一方面，检察机关在我国虽然与审判机关被共同定义为司法机关，但在实质上，检察机关从诞生伊始便被定位为具有行政权与司法权双重属性的中介司法官署，它不是与审判机关行使同等司法权力的主体。尽管检察机关做出的不起诉决定具有终结诉讼程序的效力，但这也只属于一种程序性裁判，并不具有实体处分性。因此很难认为不起诉决定作为检察机关职责范围内事项之一，具有与生效裁判同等的实质性确定力。另一方面，认为检察机关做出的不起诉决定具有实质确定力，无疑将冲击、动摇控审分离原则这一刑事法治基本基石。控审分离原则的核心要点在于检察机关与审判机关的权力分立，检察机关负责主动侦查、起诉案件，审判机关被动负责案件判决。检察机关做出的决定仅为暂时性决定，审判机关方可做出终局性决定，而审判机关之所以受制于不告不理与消极中立，正是因为其拥有案件终局决定的权力。倘若认为检察机关做出的不起诉决定拥有实质确定力，那么它将集主动侦查与终局裁判权力于一身。同时，一旦允许不起诉决定具有实质确定力，还可能存在检察机关的检察一体滥用，使检察机关的上级首长得以“长驱直入审判权之核心领域，成为事实上之‘终审’机构”。

此外，不同于我国台湾地区针对检察机关不起诉决定做出的明确具有实质确定力的立法规定，我国立法上尚未有确定其具有实质性确定力的规定。因此总体而言，我国大陆地区检察机关做出的不起诉决定不应被视为拥有实质确定力，故其据以做出不起诉决定的刑事证据自然无法对其他机关产生强制力，也不得要求其他机关应对检察机关认定的刑事证据材料予以无条件承认。基于此，直接使用模式恐怕并不能成为我国刑行衔接中证据使用的模式的合理选择。

五、证据衔接使用问题

根据上文的陈述，在不起诉案件刑行衔接的证据使用中，行政机关应当选择审查使用模式。在审查使用模式中，行政机关对刑事证据的使用与否具有自主性，并可对刑事证据进行审查。但行政机关选择使用审查使用模式并非代表刑事司法可以与行政处罚达到无缝衔接，仍需要解决许多问题。就审查使用模式而言，至少需要对当事人质证性权利的保证与两机关在案件事实认定可能存在差异性做出回应。

（一）刑事证据的使用：以当事人确认为前提

在审查使用模式中，即便行政机关拥有对刑事证据予以自主审查使用的空间，但不可否认的是，由于证据资源的有限性、行政执法成本及执法效率等原因，行政机关不可避免地在行政执法中使用刑事证据。此时，审查使用模式中对刑事证据的使用会与直接使用模式面临同一个问题，即刑事证据的真实性问题。由于直接使用模式不存在对刑事证据审查的空间，因此其默认刑事证据的真实性。而在审查使用模式中，行政机关可以对刑事证据进行审查，致使审查使用模式必须对刑事证据的真实性做出回应。

但在不起诉案件刑行衔接的现实运行中，行政机关对刑事证据的真实性审查可能无法实现。因为就诉讼理论而言，对一项刑事证据材料真实性的审查需要借助直接原则与言词原则的帮助，并在绝对中立的第三方面前进行。而对行政机关而言，其职责与秉持客观中立属性的法官存在天然差异，同时在行政程序中又缺少使用直接原则与言词原则的条件，因此无法达到诉讼原理中对真实性审查的要求。此时，一个可能的选择便是在使用某一刑事证据前，事先取得当事人的同意，在当事人确认并同意刑事证据使用的基础上，对行政执法中的案件事实加以认定。事实上，我国认罪认罚从宽制度也采用了此种以案件被告人自愿性为基础确认相关证据真实性，继而为后续审判程序简化提供合理性的方法。

此外，以当事人确认为前提对刑事证据加以使用，能够体现对不法行为人在行政处罚中的质证性权利的尊重。根据行政法原理，行政机关在对不法行为人进行行政处罚的过程中，不法行为人享有对其不利证据进行陈述申辩的质证性权利。我国《行政处罚法》第45条、第63条规定，行政处罚的当事人有权进行陈述和申辩，行政机关对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，陈述申辩成立的应当采纳。同时，当事人还可以就部分行政处罚决定申请听证。这两项质证性权利分别被称为辩明程序与听证程序。在不起诉案件的刑行衔接中，当事人的质证性权利并不因其由刑事程序转入行政执法程序而消失。纵然在不起诉案件的刑行衔接中，刑法与行政法调整的均为同一个不法行为，但并不能认为由于不法行为人已在刑事诉讼程序中得到刑事诉讼法为其提供的程序性保障，在行政处罚程序便不需要再次提供此种保障性权利。相较于直接使用模式，在审查使用模式中以当事人同意为前提使用刑事证据的要求为其质证性权利的实现提供了可能性。

（二）案件事实认定的差异可能性

审查使用模式在刑行衔接中需要接受的一个质疑便是当行政机关在行政执法中做出的案件事实认定与检察机关不起诉的案件事实不一致时，应做何种处理的问题。

在直接使用模式中，由于其主张严格的法秩序统一性以及刑事诉讼与行政执法程序在证明标准上的差异性，行政执法机关应与检察机关做出的事实认定保持一致，因此并不存在此种差异问题。但在审查使用模式中，因为允许行政机关拥有自主审查刑事证据并选择使用的空间，所以此种认定差异便有一定可能性。理论上，尽管被不起诉案件经历了刑事司法与行政执法的双重处理，但由于其在实质上均为同一个不法行为，因此不应当存在案件事实认定上的差异。但在实践中，由于行政执法与刑事司法的证明标准、调查手段、审查程序方面的差异性，这种差异并非完全不存在。而根据此种差异的可能性，倘若依照行政程序做出的案件事实认定与依照刑事诉讼程序做出的案件事实认定出现认定差异，不仅在法秩序的统一性上出现矛盾，而且难免使人民群众产生刑事司法或行政执法不公的想法。

但实质上，这一问题的产生在很大程度上是我国长期采取的侦查中心主义模式所致。长期以来，我国的侦查程序因其过于封闭与强势而饱受诟病。我国侦查权的运行进程由侦查机关主导，除逮捕外侦查机关对犯罪嫌疑人实施任意性侦查措施或强制性侦查措施均无需审判机关或检察机关的批准，使得侦查机关往往一家独大，形成了侦查权相对检察权和审判权的优势地位。这种优势地位导致侦查程序在整个刑事诉讼程序中处于中心地位，使得侦查机关收集的证据材料及认定的案件事实，既是检察机关提起公诉的依据，又是审判机关做出判决的根据，甚至于法庭审判只是对侦查阶段所得结论的一种形式确认过程，其对强制性侦查措施的实施并无任何审查权限。而在检察机关的侦查监督方面，由于检察机关对侦查程序并无主导权限，因此检察机关在进行此类监督与审查时往往只能在事后进行，监督的实质作用并不大。同时，我国刑事诉讼法并未为其配备进行相应侦查监督的强制性权力，这使得检察机关的监督权往往变成了一种摆设。再者，在侦查阶段中对犯罪嫌疑人的辩护权利保障十分薄弱，甚至未允许辩护人在侦查阶段享有基本的阅卷权。这样的刑事诉讼程序格局不但缺乏类似侦查法官对强制性措施进行审查的司法审查因素以及检察机关实质性的侦查指引和监督，而且辩护人在侦查阶段享有的阅卷权等权利也未能得到充分保障，很难认为我国刑事侦查阶段获取的刑事证据材料具有公正性可言。在此种侦查程序下，检察机关根据侦查机关提供的证据材料认定的案件事实，其真实性也难以完全保证，这就导致在转入行政执法后，行政机关再行调查时对案件事实的认定可能存在差异。

除非采用直接使用模式，否则此种差异无法完全消除，只能被尽力缩小。第一种可能的做法是充分利用刑行衔接中检察机关与行政机关的案件处理信息机制。依照我国《行政处罚法》第27条第2款的规定，刑行衔接中行政机关应与司法机关完善案件处理信息机制，因此可以考虑当行政机关发现此种案件事实认定差异的时候，在此种信息处理机制中与检察机关商议以形成一致意见。但可以预见的是，此种方式恐怕效果欠佳，而且于法治建设而言益处不大。笔者认为更为合理的做法是对现有的侦查程序做出一定改造，以使侦查程序打破其原有的封闭性。将原本在审判程序中只有辩护人才全面享有的辩方参与权广泛前置到侦查程序当中，并且通过引入司法审查因素、落实检察机关对侦查程序的有效监督等方法，以加强在侦查程序中获取的刑事证据的真实性及可靠性。倘若在侦查程序中依法获取的刑事证据材料能拥有足够的公正性、真实性及可靠性，那么即便行政机关拥有自主审查的空间，也会形成偏向使用刑事证据的惯性，此时认定差异存在的可能性也会被大大缩小。

六、结语

针对不起诉案件的刑行衔接制度，尽管学界相关的研究很少，但我们不得不承认这是具有重要意义的问题，需要更深入的讨论加以完善。在处理不起诉案件的刑行衔接问题时，我们应充分考虑如何使用检察机关在刑行衔接中移送的刑事证据。

应当认为，行政机关在后续衔接的行政执法中对刑事证据材料的使用具有正当性，同时检察机关移送的刑事证据并不会因不具备行政法上要求的取证主体资格而丧失转化为行政证据并为行政机关所用的可能性。这是因为，从行政法的既有规范来看，它并不排斥对刑事证据的使用，相反还主张应就刑事证据材料的移送加强与检察机关的沟通，并完善响应机制。此外，取证主体合法性理论本身就存在着逻辑上的瑕疵，因为其通过限定主体的方式以垄断取证资格，本质上与法定证据制度有共通之处。

针对行政机关对刑事证据的使用问题，存在刑事证据对行政机关具有强制力与不具有强制力两种观点，据此可划分为直接使用模式及审查使用模式。直接使用模式基于严格的违法一元论、刑事程序与行政程序的位阶性等原因，主张检察机关移送的刑事证据材料对行政机关具有强制力，行政机关应直接使用刑事证据材料，不可加以审查。这种模式的优点在于兼顾行政效率、行政执法需求及法秩序的统一性等，但也有其难以避免的缺陷，如忽略当事人行政程序中的质证权等。笔者认为，我国不起诉案件的刑行衔接证据使用应当采用审查使用模式。在审查使用模式中，由于检察机关做出不起诉决定的案件尚未经过审判机关的依法判决，不起诉决定并不具有实质确定力，此时刑事程序与行政执法程序中证据材料的位阶也无法比较，检察机关在不起诉案件刑行衔接中移送的刑事证据对行政机关不产生优越性及强制力。行政机关可对刑事证据加以一定审查，根据行政执法只需要使用刑事证据。同时为了尊重行政程序中当事人的质证性权利，此种使用需要以当事人同意与确认为前提。而在审查适用模式中，由于行政机关存在自主审查的空间，对被刑事与行政双重处理的同一不法行为，两机关在案件事实的认定上存在差异恐怕在所难免。此种差异的存在并不利于法秩序的统一，合理做法应当是加强刑事侦查程序的改造，提升侦查阶段获取刑事证据材料的公正性与可靠性，使行政机关形成偏向使用刑事证据的惯性，进而缩小此种认定差异的可能。