【文章来源】本文已获得作者授权转载，略有删减，仅代表作者观点，供读者参考。原文载《社科大法学》2024年第2期第123~144页，注释从略，全文请见原刊，引用请据原文并注明出处。
【作者简介】雷皓翔，西北政法大学国家安全学院法学本科生。
【摘 要】超龄劳动关系在理论层面争议不休，背后缺乏系统性的学理检视。特殊劳动关系说虽关注到社会平衡，但混淆了三分法的适用情形，难以回应二分法的基础争议，并创设了第三条理论进路。社会保险标准与退休年龄标准之冲突在实践与理论层面回响不同，关键源于退休义务这一制度设计形成的拟制，而前者更符合退休权的实质内涵。在劳动关系说与劳务关系说的争议中，以权利为本位的退休制度虽然存在内在限制，但其并不应导致劳动者主体资格的丧失，况且超龄劳动者的主体资格也不应成为其劳动关系的判断要件。以此作为劳动关系说之修正，一方面，《劳动合同法》中的“劳动合同终止”仍存正当性；另一方面，超龄劳动者退休后仍能与用人单位建立劳动关系。
【关 键 词】超龄劳动者 劳动关系 退休 积极老龄化
一、引言
超龄劳动者指超过劳动法规定的退休年龄后继续从事劳动工作的相关人员，其与用人单位建立的用工关系性质长期存在争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第44条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。此后颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第21条又规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此时劳动者退休后再就业是否仍然能够与用人单位建立劳动关系，便成为关键问题。最高人民法院在2020年出台《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》），其中第32条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”以上规定在总体上明确了现行司法实践中超龄劳动者与用人单位订立的用工合同多属劳务合同性质，而非劳动合同性质。即便如此，实务界依然就“依法享受养老保险待遇”与“达到法定退休年龄”之标准不同产生诸多争议。《劳动合同法》与《实施条例》导向的不同的裁判思维既未被实务界普遍采纳，也未得到理论界的普遍认可。近年来，人力资源和社会保障部出台多部文件予以解释，意在说明两项不同规定的背后存在诸多复杂因素。
对此，理论界围绕退休权益、社会保险、劳动关系认定标准以及年龄歧视等问题展开研究，观点虽层出不穷，却因缺乏系统性总结与回应而长期局限于各自建构，争论难终于一。究其本质，退休制度、社会保险与劳动者主体资格之间究竟存在何种联系？这是亟须解决的关键问题。与此同时，随着近年来人口规模的变化与积极老龄化战略的提出，社会对超龄劳动者的看法发生了从社会保障群体到“银发经济”背景下劳动力量之定位的转变，人口转型导致学界对超龄劳动者用工关系的思考已今非昔比，呼吁保障超龄劳动者用工权益的观点层出不穷，代表着一种新的讨论方向。在此背景下，积极老龄化战略如何参与超龄劳动关系的具体制度设计仍须回归法内视角，对涉及超龄劳动关系的理论争议予以系统化讨论，以期厘清制度逻辑与建构路径。
二、观点梳理与步骤化分析模式之提出
（一）学说观点之梳理
关于超龄劳动者的用工关系应属何种性质，学界主要观点可以概括为五类。
第一，劳务关系说。该学说认为，超龄劳动者仅能与用人单位建立劳务关系。该学说支持者主要有三点理由：其一，退休不仅是权利，还是义务，超龄劳动者退休后即丧失劳动法上的劳动主体资格；其二，在丧失劳动法主体资格的情况下，超龄劳动者与用人单位建立的用工关系不满足事实劳动关系的认定要件；其三，已领取养老或医疗等社会保险待遇的退休人员，其基本的生存权已经得到实现和保障，劳动法不应对其重复保护。
第二，劳动关系说。该学说认为，超龄劳动者仍能够与用人单位之间建立正常的劳动关系。首先，退休更应是权利而非义务。因此，退休并不会导致超龄劳动者的劳动主体资格丧失；其次，法律只规定了劳动者的年龄下限，并未规定退休者的年龄上限，故超龄劳动者仅能建立劳务关系的说法是对该群体权利的非法剥夺与年龄歧视；最后，有学者还依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第42条规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”主张超龄劳动者享有正当的劳动权。
第三，非法关系说。该学说以解释论的方式，强调区分劳动关系与劳动法律关系，进而一方面肯定超龄劳动者与用人单位达成的事实劳动关系，另一方面主张退休制度作为一项义务导致超龄劳动者不具备劳动法律关系中的主体资格，其与用人单位建立的关系应当界定为劳动法框架下的“非法劳动关系”。在提倡低龄老年人退休再就业的时代背景下，非法关系说带有“鼓励用人单位违法”而依赖违法后的救济取得劳资平衡的性质，学界也对此多有批判，本文也不再单独论述。
第四，社会保险标准说、社会保险与退休年龄双标准说。社会保险标准说认为，超龄劳动者的用工关系性质应当以其是否享受社会保险为界分标准，享受社会保险待遇的，应当认定为与用人单位建立劳务关系；未享受社会保险待遇的，可以认定为劳动关系。此后，《劳动合同法》与《司法解释一》认可了享受社会保险待遇仅能建立劳务关系的观点，但对前者并未直接言明，按照2015年最高人民法院民事审判第一庭的解释，对未享受养老保险待遇的情况可以认定为劳动关系，即完全认可社会保险标准说；而人力资源和社会保障部后来又提出了社会保险与退休年龄双标准说，退休年龄与社会保险待遇二者达到任意一者，劳动关系都应当终止；二者应根据现实情况不同而择一适用。
第五，特殊劳动关系说。该学说通过借鉴非标准劳动说的三分法，认为超龄劳动者存在主体资格瑕疵，因而再就业属于劳动关系但又不同于常态劳动关系，基于劳动法多层次、广覆盖性的保护理念，超龄劳动者可以认定为特殊劳动关系，应当享受劳动法上包括工作时间规定、劳动保护规定与最低工资规定在内的部分劳动关系待遇。
（二）统揽性概括模式下理论讨论之困境
上述观点未能帮助学界定分止争，原因在于学说内部的多样化导致既往的分类标准难以为理论研究提供良好的分析框架。例如，在特殊劳动关系说的背景下，有学者提出，对超龄劳动者应当依据社会保险标准进行类型化区分：已经享受社会保险待遇的应当是劳务关系，未享受社会保险待遇的应当是特殊劳动关系。这似乎意味着社会保险标准说与非标准劳动关系说之间具有融合空间。同时，基于这一统揽性概括模式，学界形成了“伪对应性”的讨论关系，从而导致各学说之间论点论据的语境混淆，理论驳斥时常未能在同一语境之下进行。以社会保险标准说为例，既往研究在驳论与立论的过程中更多关注“社会保险有独立的价值”而少有关注其与劳动关系说、劳务关系说之间的理论关系问题。而在回应非法关系说时，学界又未充分认识到该学说立足解释论，与主张立法论的特殊劳动关系说、劳动关系说之间并无在同一层面进行观点争鸣的前提。
究其本质，超龄劳动关系争议复杂，涉及主体资格、退休性质、社会保险之功能、退休年龄与劳动合同关系等众多理论要素，这些要素实际上是不同层次的内容，不加以分类则难免令人疑惑。既往学界曾认识到这一问题并尝试予以分类，然而，个别分类难以形成体系导致无法完成系统性理论剖析的问题。因此本文不免发问：在回应不同学说观点之前，是否存在一个共同的逻辑框架以首先明确其论证结构？
（三）由统揽性概括模式转向步骤化检视的学说分析思路
解析劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）之规定，劳动法律关系判断的基本原理遵循“主体资格—从属性—标准劳动法律关系”的基本判断逻辑，以此作为理论基础，本文将对各学说的论证框架进行特征化分析。以传统劳务关系说的论断为例，劳动者达到退休年龄后劳动合同终止，不再具有劳动法上的主体资格，再就业只能建立劳务关系。其中，“认定为何种关系”作为各学说之结论，涉及劳动关系具体形态的最终判断；“达成这一结果的具体判断标准”即为劳动合同终止的界分标准，体现了否认超龄劳动法律关系背后的理论因素；“为什么得出这一结果”作为各学说之底层论据，涉及主体资格判断等相关命题。由此，以“结果—标准—原因”框架对学说论点进行特征化，可形成“劳动关系最终形态—劳动合同终止的界分标准—劳动者主体资格论争”的步骤化判断。
1. 结果：以劳动关系的最终形态为界分
首先，以劳动关系的最终形态为界分起点，超龄劳动关系理论争议呈现清晰的面向。一方面，以主张劳动法律关系与劳动关系的事实状态相统一判断的劳动关系说与非法关系说，与其余几种学说形成了鲜明对立的论辩格局，而后者呈现追求社会平衡下劳动关系结果的多重样态；另一方面，从结果上来看，相关学说主要可分为劳动劳务关系的二分法与特殊劳动关系说之三分法。二分法之争作为超龄劳动关系问题之开端，主要围绕退休权利义务与超龄主体资格问题展开，是故，在该部分仅需重点围绕在二分法基础之上三分法之逻辑能否成立予以讨论，明确特殊劳动关系说的理论逻辑。
2. 标准：劳动关系终止标准的理论衡量
其次，为厘清超龄劳动关系事实状态与劳动法律关系分离的理论原因，应进一步审视劳动合同终止的判断标准。除了《劳动合同法》与《实施条例》在法律位阶上的表层冲突，理论层面主要关注的问题在于，一方面，退休年龄标准虽能作为退休制度之表现，但在实践中无法解决用人单位及时如愿与超龄劳动者解除劳动合同的问题，而社会保险标准说之引入具有相对良好的实践效果。同时，“年龄”作为人人具有、先天注定的因素，以其作为判断标准，未必能充分代表退休制度，也难逃年龄歧视的抨击。另一方面，以领取社会保险待遇决定劳动关系之做法是否“以果定因”而忽略了社会保险的独立价值？在年龄标准与社保标准内部争议之余，厘清二者代表的理论内涵对证立劳动关系而言亦至关重要——若按照法定年龄标准说，劳动关系的终止源于退休义务导致劳动者丧失劳动主体资格；若按照社会保险标准说，这是否意味着超龄劳动者主体资格之丧失与法定退休义务无关，而仅与社会保险制度有关？社会保险制度在其中究竟扮演着何种角色？
3. 原因：劳动者主体资格的论争
最后，深究各学说背后关键的理论争议，超龄劳动者主体资格是超龄劳动关系判断的元问题：劳动关系说从退休权利角度出发，进一步认为超龄劳动者具有完全的主体资格，能够建立劳动关系；劳务关系说则从退休义务角度出发，对其劳动主体资格予以否认；非法关系说通过解释论的方式，在二者争议之中找到了一个新的理论空间，即超龄劳动者主体资格不合法，但这并不意味着其不能建立劳动关系。故而明确主体资格丧失的内在法理逻辑对超龄劳动关系而言具有决定性意义。
4. 小结
从“主体资格”到“劳动合同终止标准”再到“劳动关系的最终形态”，本质上呈现出我国劳动法劳动关系认定的基本逻辑链条。而各学说之争议，实质上是在某一共同基础之上的不同层面变化，对此，下文将按照图1所列步骤予以依次检视。
图1 步骤化检视的逻辑链条总结
三、学说争议之步骤化检视
（一）从二分法到三分法：立场模糊与语境混淆
特殊劳动关系说在肯定超龄劳动关系满足从属性的前提下，主张给予超龄劳动者有别于适龄劳动者的倾斜保护，以实现劳资平衡。然而，这一说法忽视了劳务关系说在满足从属性的情况下对劳动法律关系否认之理由。如果以退休义务为由主张超龄劳动者主体资格丧失，而退休权利论者又主张超龄劳动者享有主体资格，那么在退休权益争议中，何以创设一种居中的状态？该学说在对主体资格表态问题上的立场模糊是其难以解决的关键问题。
在难以解释主体资格争议问题的情况下，该学说以超龄劳动者与公司高管、实习生、家政服务人员等共处“劳动法灰色地带”为起点，结合其权益保护的现实必要性，进而引出构建“多层次广覆盖”劳动关系理论的说法，却忽视了超龄劳动者与后者在语境上的不同。从劳动关系理论的角度分析，各国对劳动关系的判断可概括为主体性判断与内容性判断两条路线，但基于职业特点的身份判断，即主体性判断之实质内涵，应区别于所谓“劳动法上劳动者主体资格”之判断。尤其在新业态背景下，传统劳动关系的二分理念受到挑战，从属性是否能够作为劳动关系的判断标准受到争议，其关键在于灵活用工的事实状态与劳动法律关系的调整情况存在分离。对新业态从业人员的非标准劳动关系的界定，来源于其工作特点呈现劳动关系特征的不完全性。而对超龄劳动者适用非标准劳动关系理论，是从“个体职业工作特点”转向“群体先天年龄特征”，在主张保障超龄劳动者权益的说辞下打破了劳动关系的客观判断标准。倘若以此作为参照，在零工经济背景下，超龄劳动者如果灵活就业，是否还存在“双特殊”之情形，该学说难以言明。
（二）从退休年龄标准到社会保险标准：以退休制度为本质的现实考量
所谓年龄标准与社保标准的冲突，本质上源于我国劳动者享受养老保险待遇的多重要求。调和现实效果与理论的冲突，关键在于结合劳务关系说对《司法解释一》做出合理解释。笔者认为，仍然可从文义上将社会保险待遇解读为“退休制度”的内涵。实质上，《劳动合同法》与《实施条例》只是对劳动合同做出终结性判断，在表层文义上并未指涉超龄劳动者的主体资格问题。《司法解释一》反倒成为劳动者再次建立劳动关系时判断主体资格的前置性要件。这一制度设计给人以倒置之感，不在于社会保险的价值问题，而在于劳务关系说对超龄劳动者主体资格的必然否认。为此，该学说必须借以特定标准作为劳动者丧失主体资格的判断依据。然而，年龄标准固然能够直接判断法定超龄劳动者的从业状态与用工关系性质，但终究难以解决达到退休年龄却未缴满养老保险的群体的尴尬处境。在强制退休之政策设计下，问题的关键在于从现实层面无从判断劳动者究竟如何才能算完全退出劳动力市场，以及是否在未来的退休生涯中不再与任何用人单位订立劳动合同。若超龄劳动者达到退休年龄后没有退出劳动岗位，这终归有违要求其强制退休的立法本意。因此，现行制度在否认超龄劳动关系的要求面前妥协，采用法律拟制的方式，自劳动者开始享受养老保险待遇起，法律上就认为其已退休，进而剥夺其与用人单位签订劳动合同的权利，那么无论此后超龄劳动者在事实上是否退出劳动力市场，其在法律上都不再享有劳动者的地位。
是故，不应当将社会保险从退休制度中剥离出来。在回归退休制度的基础上对二者进行比较，所谓追求社会保险制度独立价值的说法，实际上在劳动关系说与劳务关系说的争议上自相矛盾。在实然层面，我国社会保险待遇集退休金与养老金于一身，长期以来预设“工资所得替代”的理论前提。因此，退休同时作为权利与义务才能成为限制超龄劳动者再就业的理由。而如果在应然层面上否认这一制度，不将其作为劳动权终止的理由，退休制度就更没有理由成为劳动者主体资格丧失或减损的原因，年龄标准自然也无从谈起。相较而言，社会保险较退休年龄更能满足退休权的实质内涵，更适合作为限制退休权的基础。（参见图2）
图2 社会保险标准的正当性示意
（三）退休权利义务与主体资格之争：非此即彼与论证缺环
综上，超龄劳动关系与标准劳动法律关系形态的分离，关键源于劳动主体资格的争议。而退休年龄与社会保险标准在理论上的冲突，仍须回归退休制度的权益内涵。既往研究存在两大问题有待回应。其一，劳务关系说与劳动关系说的争议将论证重心普遍放在退休后劳动关系的认定，缺失对超龄劳动者从“具有劳动主体资格”转向“丧失劳动主体资格”的动态考察。按照劳务关系说，如何解释其与《宪法》和《劳动法》上对劳动者与劳动权明文规定的冲突？按照劳动关系说，又如何解释《劳动合同法》与《实施条例》中原劳动合同终止的适用正当性问题？其二，从退休制度推导至超龄劳动者主体资格的过程中，既往研究忽视了逻辑链条的完整性而存在论证缺陷。在已有研究上进行补充总结，这一问题可基本拆解成以下三项子问题：第一，退休是否是一项义务？第二，退休义务是否导致超龄劳动者主体资格丧失？第三，劳动关系的判定是否受劳动主体资格的影响？
四、劳动关系说修正论之提出
（一）退休既是权利，又是义务
在劳动关系说基础之上提出修正论，旨在对以下几个问题予以回应：其一，如何在兼顾劳动权问题的同时解释“劳动合同终止”的正当性问题？其二，如何从退休权益内涵的角度，解释社会保险与退休年龄的冲突问题？其三，如何解释劳务关系说背后目的与制度设计之间的关系？对此，笔者将从退休权利义务问题出发依次加以讨论。
通说认为，退休指职业劳动者依据法律法规的规定，在达到法定退休要件的情形下，退出职业劳动领域，依法享受相应退休待遇的一种法律行为及该法律行为导致的事实状态。对退休究竟是权利还是义务的争论旷日持久，存在的问题主要是：其一，对退休权利义务实际指向内容有不同理解，权利论者强调“休”，义务论者强调“退”；权利论者强调养老金待遇，义务论者强调劳动岗位的让出。其二，退休权利论学者往往在说理时仅反复强调退休的权利属性，终究难以反驳退休义务论的观点，原因在于，退休义务论者从不否认退休作为一项权利，只是强调其在权利的基础上附加义务的性质，因而准确来说，退休义务论者强调的并非退休是一项义务，而是退休既是一项权利，又是一项义务。在此语境下，仅强调退休为何是一种权利的观点在学理争鸣中处于极弱势地位。是故，退休能否同时解释为一项权利和义务是关键问题。
对此，退休作为一项权利在学界已经受到普遍认可无需赘言，而通过解析国务院颁布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《暂行办法》）退休的规定，退休义务之存在也具有其必然性，这符合基于公共利益干预公民权利的原理。深究其内在机理，退休义务的产生源于我国在20世纪面临的人口与就业环境：退休制度在初步实施时，带有岗位更替的艰巨使命与实践层面巨大的推行阻力。是故，我国长期实行法定强制退休制度，要求企事业单位职工在到达一定年龄上限后不能眷恋劳动岗位，必须退出休息。从比较法角度考察，强制退休的规定也早已有之。强制退休制度曾在西方盛行一时，自现代意义上的退休制度建立以来，绝大多数国家都选择基于国家利益的考量将设置法定退休年龄作为退休制度建构的基础，并将其与养老保险制度紧密衔接，表明退休作为一种义务而存在。
退休义务的出现使得退休在内在法理结构中构成了权利义务复合，即同时将权利与义务融于一身，在此基础上，义务成为了对权利的一种内在限制，在享受权利的同时，也要承担相应的义务。此时，权利的内涵已不再是绝对的自由意志，也受到内在义务的限制。从法哲学的角度来看，权利意志论者倡导的绝对自由也总是在事实上受到各种各样的限制。具体到本命题下，退休权利义务的复合在一定程度上侵占了退休权的权能，主要表现为剥夺退休自愿的权利，使退休不具有绝对的自由权。同时，退出劳动力市场被解释为与领取退休金对应的义务，劳动者想要享受养老保险待遇，就必须终止过去与用人单位达成的劳动合同，退出劳动力岗位。
对此，退休权利论者似乎难以接受，关键在于其对退休制度本身、退休权利义务指向的制度建构存在误解。如李海明教授从价值取向上判断，认为退休自愿是退休权的核心，以此作为弹性退休制度的构建思路，但没有认识到弹性退休制度本身并不意味着绝对的退休自愿，过往学界在论证退休权利时往往倒向弹性退休制度，而强调退休义务时又似乎倒向强制退休制度，但无论是弹性退休还是强制退休，本质上都带有一定程度上的内在强制性。弹性退休与强制退休在“退”与“休”的行为动作意涵上并没有发生改变，在完成这一行为过程中，退休究竟是权利还是义务关键在于当事人的意思表示。放眼那些实行弹性退休制度的国家，他们能够在满足国家经济政治人口政策的前提条件下，在一定的年龄范围内给予用人单位与劳动者一定的选择空间和权利，但年龄上限终归是存在的，也终归是强制的。而准确地说，强制退休是对退休自愿的绝对剥夺，弹性退休是对退休自愿的相对限制。从这个角度而言，只要存在“退休”，其义务性质就是不可避免的。
当然，这并不意味着退休义务可以无限度扩大。为做出合宪解释并回应学者“宪法上退休仅被规定为一项权利”的观点，退休权益更适合被表达为退休权的内在限制。退休权利论的主要论点为在退休权利义务发生冲突时，不能剥夺以权利为本位的公民利益。是故，“退休”的本质还在于“休”蕴含的社会保障权，具有要求国家积极作为的性质。而当国家公权力基于公共政策的干预需要附加义务后，就应当对退休义务的内涵设定必要限制。具体而言，退休义务应当包含两类限制：一是国家政策作用于个人意志之上，在此应符合国家基于必要性干预的基本原理，满足比例原则；二是作为与劳动密切关联的概念，退休义务应当重视与宪法的衔接，尊重法律保留原则。
从退休义务论者所持的退休目的角度出发，退休制度实际上是一种用人单位、劳动者和国家共同构建的劳动关系退出机制。一方面，对国家整体劳动岗位资源的维持和替代而言，退休制度能够缓解劳动岗位的供给不足，使年轻的劳动者可以在相同或者更高效率的基础上仅提供劳动并缴纳社会保障费用；另一方面，对用人单位而言，退休制度能够使用人单位在劳动者年老的时候不必给付相应的经济补偿金便完成劳动岗位的新老更替，从而无须承担因为劳动者衰老导致劳动效率下降、身体健康衰退等因素而引发的用工成本大规模上升的成本。此外，退休制度也给予了用人单位终止无固定期限劳动合同的权利。为达成以上目的，必须满足必要性、合目的性与最小侵害性的前提。结合现行制度设计的情况，有必要思考两个问题。
其一，强制退休与弹性退休的选择问题。如前所述，强制退休是对退休自愿的绝对剥夺，弹性退休是对退休自愿的相对限制。但退休自愿作为退休权的权利内涵的一部分，具有本质性，应当在实现退休义务论目的的基础上受到最小程度上的侵害。一方面，应当理解退休义务论的两个目的与退休制度共存亡；另一方面，应当认识到从强制退休制度到弹性退休制度，并不会影响上述两个目的的最终达成。因而在长期退休制度的建构上，弹性退休显然比强制退休更符合最小侵害性的原理。
其二，如何终止原劳动合同，实现对退休自愿限制的问题。对此，有必要思考在现行制度下通过《劳动合同法》与《实施条例》终止劳动合同的合理性与其内涵范围：第一，是否能达成退休义务论的目的？第二，是否能满足最小侵害性原则？照此理由，当劳动者第一次退出劳动力岗位时，退休义务论的目的在现阶段已然得到实现，如果劳动者行使劳动权再就业并成立新的劳动关系，就又要面临上述目的的考量。且不考虑对两部规范本身的法理解释能否支撑其再次适用，如果适用两部规范，就会出现“劳动合同一经订立便终止”的情形，形成逻辑悖论。如果不适用两部规范，此时就产生了制度空白与合同僵局，再建立的劳动合同缺乏终止情形，上述目的难以实现。为解决这一问题有两种选择：或制定一项强制使劳动者“一退永逸”的制度，或重新建立适用于超龄劳动者再就业情形的终止合同的条款，赋予双方必要时调整的权利。现行《司法解释一》在“避免劳动者再次成立劳动关系”和“与用人单位合适地终止劳动合同的权利”之间，选择了前者作为实现退休义务论目的的手段。一方面，现实中大批劳动者退而不休，他们在从事符合劳动关系工作的同时却被认定为劳务关系，而在劳动岗位的空间上仍然受到挤占，并未让与给年轻人，劳务合同的更低成本还使其具备畸形竞争力，这使得退休义务论的目的愈发偏离；另一方面，在此情况下，用人单位依据民法规定享有随时终止劳务合同的权利，超龄劳动者毫无劳动权益可言，其侵害性可见一斑。
（二）强制退休不应阻碍超龄劳动者主体资格的成立
在制度层面，由于强制退休被解读为一种义务性质的规定，有学者认为《劳动合同法》与《实施条例》的规定应当被进一步解读为“劳动合同终止，超龄劳动者从此丧失了劳动法意义上的劳动者主体资格”，随后《司法解释一》转向“享受养老保险的，应当认定为劳务关系”，似乎对这一推论逻辑有所肯定，但相较《劳动合同法》实际上已然发生了语义扩张，引起众多争议。核心问题在于，现行强制退休制度是否与超龄劳动者主体资格的丧失构成因果关系？对此做出合理解释是促进这一制度正确适用的关键。
对《司法解释一》的正当性，最高人民法院民事审判第一庭的解释思路为，按照《劳动合同法》第44条第2项及《劳动法》第73条的规定，享受基本养老保险待遇的，劳动合同已经终止，如果将退休人员再纳入劳动者的范畴，并与其他劳动者给予同等保护，必然产生逻辑悖论。劳动者依法享有养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同（关系）终止的法定原因。如果劳动者与用人单位之间的劳动关系终止后，再次与另一单位建立劳动关系，就会造成一个劳动关系终止的同时，另一个劳动关系建立。这在法律上是有障碍的。至于法律上具体存在何种障碍，最高人民法院民事审判第一庭并未言明。笔者认为，应当厘清《劳动合同法》与《实施条例》在适用上的先后逻辑，只有当劳动者与用人单位订立劳动合同之时，其才能纳入劳动合同法调整范围内，随后劳动者开始享受社会保险待遇，适用该法律，劳动合同终止，此时的“终止”应当理解为原劳动合同关系消灭，对应“劳动合同成立—生效—达到退休年龄或开始依法享受养老保险待遇—劳动合同终止”的依次关联。从时间逻辑上看，劳动合同的成立发生在退休之前，这也是能够纳入前款规定、适用劳动合同法的前提，劳动合同关系消灭之后，劳动者不再纳入劳动合同法调整范围之内。而如果享受养老保险的事宜在前，随后订立劳动合同，这时劳动者才纳入劳动合同法调整范围内，就不应当适用这一规范，因而并不会产生逻辑怪圈。
究其背后原理，退休义务是否会导致劳动者主体资格的丧失，是退休权益与《宪法》上的劳动权之间如何协调的问题。《宪法》规定的“中华人民共和国公民具有劳动的权利和义务”这一条款特意使用“公民”而非退休条款中的“劳动者”，显然并没有将超龄劳动群体排除在外，故成为超龄劳动者具有合法主体资格的重要理由。同时《宪法》也仅将退休规定为一项权利，退休年龄由国务院规定，本质上是对这一问题赋予更加灵活的调整空间。这就意味着无论从《暂行办法》中的退休年龄条款中“应当退休”推导至退休再就业劳动者主体资格的确认，还是适用《司法解释一》时，都应当更加审慎考量合宪性问题与退休制度的法律保留原则，对退休意涵做出合宪性解释。
结合退休权益与劳动权益进行分析。首先，劳动者享有退休权并不违反劳动义务。有学者认为，劳动者被依法解除劳动义务是享受养老保险（即退休权利）的事实前提，结合劳动义务本身是一种抽象义务，是一种对权利的内在限制，短期失业不劳动、个别人不劳动也并不意味着对宪法上劳动义务的违反。其次，退休即使作为一项义务也并不必然排斥劳动权利之行使。当劳动者无论基于退休权利还是退休义务终止原劳动合同，退出劳动力岗位休息并领取养老保险时，并不必然违反劳动权。原因在于，劳动权作为宪法赋予的一项社会权和基本权利，主要指向劳动的状态与缔结劳动合同的能力，不指向特定的劳动合同关系。因此，退休义务下劳动者仍然享有权利，存在证成空间，二者并不必然排斥。同时，如果退休后长期休息不再进入劳动力市场，可以视为对劳动权利的放弃。最后，如果将退休扩大解释为一种以年龄为标准的永恒的长期性义务，那么超龄劳动者在退休的同时就永久丧失了劳动的权利，这将意味着对公民劳动权利的剥夺而非限制。综上，从合宪性与法律保留的角度分析，退休义务的内涵并不意味着劳动者主体资格的彻底丧失。
（三）超龄劳动者主体资格与劳动关系认定并不存在必然关联
从超龄劳动者主体资格出发到认定劳动关系，前者是后者的前提要件吗？在论及超龄劳动关系是否会受到主体资格影响时，有学者强调从属性是认定劳动关系的本质，也有学者强调超龄劳动者满足劳动关系判断的根本标准，但这都不足以驳斥对超龄劳动者主体资格的判断问题。若照此观点，也难以解释为何童工关系不能认定为劳动关系。笔者认为，关键在于准确把握《通知》中提到的主体资格在判断劳动关系时一票否决的意义。此处的主体资格不应做广义理解，而应当区分违法性规范与非违法性规范。前者以童工为例，作为《通知》中的立法本意，证明了主体资格应当成为认定劳动关系的要件之一；而后者以超龄劳动者为例，存在不合理的类推与误读。具体而言，我国劳动法在主体资格上仅对童工做出明文限定，若要否认超龄劳动者在劳动法上的主体资格，则要在法律适用上考虑其能否类比童工予以扩大解释。对此，有必要考察前者的规制原理。作为对非法用工现象的明确排斥，劳动法在法律层面上否认了童工过去存在的事实劳动关系，取而代之的是对非法雇佣童工的用人单位的惩罚性措施与对童工的相关补偿。而反观这一思路，对超龄劳动者毫无可类比或归于同类之处：一方面，超龄劳动者再就业显然不构成法律明确的禁止性规定，这是当下实务与学界达成的普遍共识；另一方面，雇佣超龄劳动者的用人单位，也显然不会被施以惩戒性处罚。因此，超龄劳动者主体资格与劳动关系的认定并不存在必然关联。
五、制度建构的可行性分析
总结而言，现行制度为了方便达成退休义务论的目的，将《劳动合同法》和《实施条例》扩大解释为劳动者退休后丧失劳动法主体资格，从而阻碍超龄劳动者再成立劳动关系。而从法理角度剖析，退休虽然具有义务性质，但是其本意在于对退休自愿构成限制，在应然层面并不应导向超龄劳动者主体资格的丧失，况且超龄劳动者的主体资格也不应当成为其劳动关系的判断要件。在此基础之上，本文进一步对劳动关系说制度建构的可行性进行分析。
（一）社会法研究视域下强制退休制度的立法考量
回顾相关部门立法与解释的思路历程，实务部门的部分规定呈现权宜的特点。最高人民法院在2010年出台《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释三》）时首次提出“享受社会保险的，劳动合同终止”的观点，随后在2015年编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中明确了未享受养老保险待遇的超龄劳动者群体应当建立劳动关系。人力资源和社会保障部在2016年的批复中又认为两个标准只要达到任何一个，都应当终止劳动合同，在2019年的批复中强调《劳动合同法》与《实施条例》相互协调的立法本意，希望以此指导实务判断。2020年最高人民法院出台《司法解释一》，在内容上与2010版《司法解释三》完全一致，但随后在2021年最高人民法院再次出版的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中，最高人民法院民事审判第一庭一改以往态度，认为“达到退休年龄但未享受养老保险待遇的，只要并非用人单位的原因，都应当认定为劳务关系”。究其背后原因，主要在于劳动法内部相关配套制度的欠缺：一是社会保险机构并不允许退休后人员再缴纳社保，难以满足劳动法要求的法律义务；二是用人单位无理由因超龄劳动者身体机能原因终止劳动合同。对此，最高人民法院民事审判第一庭的态度为“在没有做出新的规定的情况下，认定为劳务关系是正确的”，即旨在维持体系融洽的基础上尽可能解决类案不同判的问题，因而对观点本身的回应与法理逻辑并非最高人民法院关注的焦点，追求司法适用的尽可能统一才是其首要考量。究其背后原因，是因为社会政策成为立法设计的首要考虑因素。在过去人口红利时代，劳务关系说发挥的积极社会效果不容质疑，而随着人口转型与政策转变，以回归劳动关系事实状态为目的的劳动关系说的制度价值愈发凸显，值得提倡。
（二）对劳动关系说的质疑回应与误解澄清
在此基础之上，有必要对一些质疑进行回应。在法理层面，持相反意见的学者主要认为，其一，领取退休养老保险不符合标准劳动关系判断要件中的经济从属性，并以此作为超龄劳动关系减损之理由；其二，劳动报酬与养老保险形成重复保障，不符合劳动法倾斜保障原理。但这两个论断均难以立足。对第一个论断，经济从属性是在劳动领域内的从属性，而不是考量劳动者个人经济情况的从属性。正如有学者所言，一位依靠其他副业而收入颇丰的劳动者并不会因为其经济上有收入就剥夺其标准劳动关系。从实际角度考察，如果仅凭领取退休养老保险的金额就认为超龄劳动者在经济上不再从属于用人单位，也着实难以立足。社会保险主要分为两类，一类是城乡居民保险，另一类是普通保险，二者均可认定为《司法解释一》中所言的“社会保险待遇”。但是，与前者相比，城乡居民基本养老保险每月提供的养老金在金额上要少很多，一般在百元左右，显然无法满足生活开支，从根本上难以满足所谓“休息保障”的工资替代性。对第二个论断，超龄劳动者同时享受劳动报酬与养老保险似乎并不合理，毕竟在现阶段，我国退休制度虽然兼具劳动法与社会保障法上的双重身份，但这并不意味着退休金本身的价值与工资不可兼得，缴纳社会保险费及参加社会保险属于公法范畴，本不会因程序救济中的法官、仲裁员的“认定”而影响当事人成为社会保险上的当事人。同时，劳动法以劳动关系为核心展开，劳动关系只能在劳动过程中成立，这是劳动法学界的基本共识。因而，主体是否符合劳动法的倾斜保护要求而受到劳动法调整，是基于现阶段形成的劳动关系而言的。劳动者基于有偿劳动获取的劳动报酬与相应劳动福利待遇，怎会因为其先前行为而付诸东流？
在社会效果层面，学者的担忧主要在于，第一，劳动关系说会不会导致企业负担加重？笔者认为这是一个伪命题。一方面，这一命题在提出时就带有一定的前见，认为超龄劳动者本身具有主体资格的瑕疵，但是其忽略了在超龄劳动关系被拟制为劳务关系后，劳动者事实上完全承担了满足劳动关系事实状态的工作；另一方面，对超高龄劳动者而言，其在工作过程中受到伤害的风险也较高，尽管目前企业聘请超龄劳动者承受的用工成本较低，但一旦发生工伤事故，企业将直接承担赔偿责任，而非通过社会保险的方式承担，这样一来，现阶段的劳务关系也使得用人单位承担的风险和代价极高。第二，如果支持劳动关系说，是否会进而导致超龄劳动者难以就业？与之相关联的问题是，这一制度会不会挤占年轻人的就业空间？笔者认为，从劳务关系说的畸形用工成本优势状态到劳动关系说的正常状态，社会对此的确会存在一个适应过程，超龄劳动者也可能会在此阶段面临一定的就业低谷，但长期而言是具有积极意义的。同时，劳动关系说也并不会挤占年轻人的就业空间，反倒利于年轻人就业。因为在过去劳务关系说畸形用工成本的情况下，超龄劳动者就业形成了以劳务合同之名行劳动关系之实的恶性竞争态势，这反倒使得用人单位在无需保障这一群体就业权益的基础上更加青睐他们。
（三）制度回应与完善
在扫清上述障碍后，在具体操作上，应当完善相关的配套制度建设，为实务部门疏通障碍，笔者拟提出以下初步设想作为参考。其一，关于劳动合同终止条款的问题，应当对超龄劳动者进行类型化区分：对达到退休年龄但仍在原岗位的劳动者，可增加“劳动者因年龄、衰弱等原因不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位有权解除劳动合同之条款，但除此以外不得无故终止劳动合同；对劳动者已经享受养老保险待遇的情形，用人单位有权行使劳动合同终止权，或适用现有《劳动合同法》中“自然终止”之规定。其二，对退休后再就业的超龄劳动者而言，应当明确协商合同期限、工资福利等重要事宜，对应当认定为劳动关系的即认定为劳动关系，保障其劳动权益。由于许多现实实践缺乏书面合同，所以应当重视对退休再就业的事实劳动关系的认定。在超龄劳动者再就业年龄不断增长的过程中，身体机能出现下降是生理必然，同时个体差异的情况也会愈加显著，对这种情形，可依照上文提及的不能胜任条款解除劳动合同，但应当受到严格审查。其三，应当在制度设计的同时，与人力资源和社会保障部协作解决关于超龄劳动者是否应当缴纳社会保险的问题，让难缴社保不再成为阻碍超龄劳动者具有劳动法主体资格的因素。
六、余论
超龄劳动关系争议不休的背后，是学说发展愈发多样复杂。本文的首要贡献在于为超龄劳动关系的学理观点提供了一个体系化的理论分析框架，并结合对退休权利义务内涵的规范分析，认为超龄劳动者与用人单位之间可以建立劳动关系，在人口老龄化的背景下，这一观点更加具有现实意义。然而，这一制度设想在实践操作中的应用仍然要面对种种考验，例如，超龄劳动者是否应当继续缴纳社会保险；在年轻人难以替代超龄劳动者的情况下，社保基金的豁口和压力将会越来越大；同时，如果在劳动关系的结果上提高标准，那么亟须同时建立对年龄歧视的配套性审查，真正力保该群体的合法权益，实现实质公平。此外，解决超龄劳动者面临的现实问题，本质上具有多重思路。事实上，大部分超龄劳动者的年龄集中在60岁至69岁之间，如果延迟法定强制退休年龄，自然会将绝大多数人纳入劳动法保护的范围之中，亦能解决本文针对的现实问题。同时，在司法实践中，大部分超龄劳动者请求认定劳动关系，主要目的在于认定工伤，其源于现行制度下劳动关系与工伤保险的捆绑关系，在《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》出台的背景下，工伤保险已与劳动关系有选择性地解绑，各地也在制定各自的方案。通过对这一实践的学理解释，也能纾解超龄劳动者面临的现实困境。从解决问题的角度出发，这些理论研究都是解决超龄劳动关系的不同视角，也是本文在此问题上的局限，但除了治标之法，超龄劳动关系本身的法理逻辑仍然有待长期思考，这也是本文的主要坚持。
