论负有照护职责人员性侵罪的保护法益与行为构造

李奕萱

【文章来源】 本文已获得作者授权转载，略有删减，仅代表作者观点，供读者参考。原文载《社科大法学》2025年第1期第23~38页，注释从略，全文请见原刊，引用请据原文并注明出处。

【摘    要】 理论界对负有照护职责人员性侵罪的保护法益存在分歧，对该罪的行为构造的认定也存在较大争议。在保护法益方面，性禁忌说不仅混淆了法律与道德的界限，而且不利于指导该罪构成要件的解释；身心健康说难以实现该罪与强奸罪的协调，存在不当剥夺低龄少女性权利的问题，而且身心健康这一概念具有模糊性。该罪的保护法益是限制的性自主权：在负有特殊照护职责身份者对被照护者存在隐性强制的限度之内，低龄少女的性自主权被否定；负有照护职责身份者与低龄少女发生性关系，侵犯的正是上述意义上的性自主权。从限制的性自主权说出发，该罪应当属于抽象危险犯。该罪的处罚根据是负有照护职责身份者对低龄少女性自主权造成的抽象危险，该罪主体的认定应以是否对法益造成抽象危险为实质标准，积极利用照护职责并非该罪的客观要素。

【关 键 词】 负有照护职责人员性侵罪 限制的性自主权 抽象危险犯 照护职责

【作者简介】 李奕萱，中国民航大学法学院民商法学硕士研究生。

一、问题的提出

近年来，性侵未成年人犯罪案件逐渐引起学界关注，中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金发布的《中国儿童预防性侵十年观察报告》指出，未成年人性侵案件呈现熟人作案比例高（2014年高达87.87%，其他年份保持在70%至80%之间）、受害人低龄化的特点。2020年4月，鲍毓明性侵养女案引发了社会广泛关注。2021年3月1日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）第236条之一第1款增设负有照护职责人员性侵罪（以下简称该罪）：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑”。该罪旨在为14至16岁未成年女性（以下简称低龄少女）提供特别保护，它进一步完善了法律保障体系，也是立法顺应民意的体现。负有照护职责人员性侵罪意在规制与低龄少女有亲密关系的特殊群体的犯罪行为，有效应对低龄少女遭受熟人性侵的严峻形势。

但该罪的保护法益在理论上存在争议，导致行为构造认定也存在较大分歧。例如，成年男性甲与其15周岁的养女乙自愿发生性关系，但在此之前二人并没有长期一起生活的经历，甚至很少见面，不存在任何物质或精神上的实质依附关系（以下简称15周岁养女案）。对该案，第一种观点认为，该罪的保护法益是低龄少女的人身权益以及双方特殊关系中包含的公序良俗（性禁忌说），甲的行为侵犯了上述法益，符合该罪的构成要件。第二种观点认为，该罪的保护法益是低龄少女在成长过程中的身心健康，即防止享有优势地位的一方利用便利条件对低龄少女的身心健康造成损害（身心健康说）。在该案中，甲未与乙长期共同生活，不存在基于照护职责形成的依赖关系及相应的优势地位，并且乙自愿与甲发生性关系，难以认为乙的身心健康受到伤害，故甲不构成该罪。第三种观点认为，该罪的保护法益是低龄少女的性自主权（性自主权说），15周岁的乙具有性同意能力，甲没有侵犯乙的性自主权，故不构成该罪。

低龄少女主动要求与照护者发生性关系，是否成立该罪也存在争议。例如，在15周岁的女学生丙的多次要求之下，与丙具有长期教学关系的成年男性丁同意与丙发生性关系（以下简称教师案）。对该案，前述性禁忌说认为，虽然丙积极主动地要求与丁发生性关系，但是二者之间的性关系明显损害公序良俗，因而丁构成该罪。而身心健康说认为，作为具有长期教学义务的教师丁，他对丙的身心健康发展有重要的指导作用，并且在教学期间内能够与学生产生较强的依赖关系，因此丁与丙发生性关系会对丙的身心健康造成不可忽视的影响，丁构成该罪；但倘若该女学生具备正确认识性行为的能力，并且不存在被诱导的可能，此时影响其身心健康的可能性很小，则不构成该罪。而性自主权说会没有争议地认为丁不构成犯罪，因为丙主动要求发生性关系是对自身性权利的行使，并不存在性自主权被侵犯的可能。

该罪是否以积极利用照护职责为必要，同样存在争议。例如，养父戊与15周岁的养女己同时参加一场假面舞会，己不知戊的存在，舞会上双方都戴着面具，身穿不同于日常的服饰，在这种情况下二人自愿发生性关系（以下简称假面舞会案）。对该案，性禁忌说认为，客观上存在特殊职责且行为人对此存在明知（故意）即可成立该罪，是否利用照护职责带来的优势条件不影响该罪成立。而在身心健康说和性自主权说看来，若将积极利用照护职责作为必要条件，则戊不构成该罪，因为戊既未利用其享有的便利条件，也并未侵犯己的性自主权。

由此可见，对保护法益的理解不同会对该罪的适用产生影响，特别是对该罪的客观行为构造产生重大影响，例如，明确该罪在行为构造上是属于危险犯还是实害犯。此外，法益的界定还会影响对“特殊职责”等具体要件的理解与适用。因此，本文将在确定该罪法益的基础上，探讨该罪的行为构造。

二、负有照护职责人员性侵罪保护法益的确定

对构成要件的解释必须以犯罪的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。因为一旦脱离保护法益的指引，就可能不当扩大处罚范围。所以正确理解负有照护职责人员性侵罪的保护法益，是明确该罪行为构造的关键。

（一）既有学说的检讨

对负有照护职责人员性侵罪的保护法益，学界并未形成一致见解。按照不同学者的表述，大致可以将该罪的法益归纳为三种：性禁忌说、身心健康说、性自主权说。

1. 性禁忌说

支持性禁忌说的学者认为，特殊职责人员与职责对象之间关系的纯洁性或性的社会伦理规则是该罪的保护法益。按照这一观点，负有特殊照护职责身份者与被照护者发生性关系就满足该罪的客观构成要件，只要行为人具备法定或约定的照护职责就能够成为该罪的犯罪主体。因为二者的关系具有某种伦理性质，拥有这种关系的双方发生性关系会触犯伦理道德约束的性禁忌，所以立法者将触犯这一禁忌的行为规定为犯罪，将某种社会伦理作为该罪的保护法益。但有学者认为，禁忌本身不能作为保护法益，至于违反禁忌的行为是否侵犯保护法益则是另一回事。

一方面，性禁忌本质上属于社会伦理道德，将其作为保护法益会混淆法律与道德的界限。在实质法益论的观点下，不能对只违反性道德观念而没有侵犯法益的行为处以刑罚。刑法作为保护公民合法权利最后也是最严厉的手段，如果通过立法干预公民单纯的道德情感，会背离其保障公民合法权益的核心功能。德国1969年的同性恋去罪化的立法变革也体现了对社会伦理道德作为保护法益的批判。

另一方面，采取性禁忌说也不利于解释该罪的构成要件。首先，性禁忌作为一种消极的伦理道德，是根据不断迭代更新的社会价值观而形成的“黑名单”。这种社会文化现象会因时代的变化而不断进行更迭，并且不同的地域也会存在不同的社会文化，因而难以界定性禁忌的具体内涵。其次，该罪的犯罪主体以“等”字兜底，并未详尽列举，需要通过明确该罪的保护法益对主体范围进行合理限缩。在已经列明的主体范围中，就监护、收养这些具有明确法律规定的亲属关系，尚且可以依照相应法定条件进行筛查。但是很难解释看护、教育、医疗这些非亲属关系之间性禁忌的范围，即使形式上具备这些关系，违反性禁忌的实质条件也很难界定。再次，立法者将该罪规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，而非第6章“妨害社会管理秩序罪”中。如果认为该罪是对某种性禁忌的侵犯，就难以解释它在《刑法》中的体系定位。最后，如果按照性禁忌说，行为人是否利用优势地位不在考量范围内，怎样界定照护职责的问题也不需要进一步明确，那么犯罪主体的身份范围就无法限定，这会导致司法实践中关于该罪犯罪主体的判断标准完全依赖法官的自由裁量，“同案不同判”的可能性大大提升。

所以性禁忌说不仅混淆了法律与道德的界限，而且无法解释该罪在刑法中的体系定位，更不利于解释该罪的构成要件。该罪除了需要调整不对等地位下可能存在的隐性强制关系，更重要的是保护未成年女性的性权利，因而从女性性权利方面入手解释该罪的保护法益更为合适。

2. 身心健康说

支持身心健康说的学者认为，该罪的立法构造与奸淫幼女型强奸罪相似，体现出对未成年女性身心健康的严格保护，因此该罪的立法目的在于保护低龄少女在成长过程中免受享有优势地位的一方对其造成身心伤害。身心健康说以否定低龄少女性自主权为基础，即低龄少女在面对负有照护职责身份者时，不具有性自主权，因此该罪的保护法益是低龄少女的身心健康。

然而，身心健康这一概念过于宽泛抽象，不利于该罪构成要件的解释。在实质法益论的观点下，法益不仅应当包含人们希望保护的利益，而且这些利益能够在司法实践中被判断和把握。在具体案例中，想要在短期内证明低龄少女的身心健康遭到侵害难度较大。例如，在上述15周岁养女案中，由于不存在基于照护职责形成的依赖关系，在乙同意与甲发生性行为的前提下，不但难以证明二者之间存在因不平等地位而导致乙的人身权益遭受侵害，而且对乙的身心健康造成的负面影响也难以在短时间内举证。因此身心健康说关于该罪保护法益的解释并不合理，而且身心健康这一概念的模糊性会加大在司法实务中对其的证明难度，最终不利于该罪构成要件的解释。

该学说虽然从形式上否定了低龄少女的性自主权，能够解释低龄少女面对负有特殊照护身份者时性同意无效的情况，但是实质上该观点并非充分合理。首先，我国《刑法》承认14周岁以上的未成年女性拥有性自主权。低龄少女如何行使该权利以及行使该权利是否合理等问题需要综合权利主体对性行为的认知、自身的经历等因素判断，而不能因普遍的性权利行使不适当现象否定未成年女性拥有性自主权利。该罪的立法目的应当是保护低龄少女能够不受干扰地行使性自主权，防止其他外来因素对这一权利的限制和剥夺，而非通过立法剥夺这一权利。其次，在性教育的逐步普及下，通过立法提高未成年女性的性同意年龄有违客观发展规律。最后，该观点还有一个重要的瑕疵：既然否定了低龄少女的性自主权，为何当面对不具有照护职责的其他人时，低龄少女又具备性同意能力？

3. 性自主权说

性自主权说认为，该罪的保护法益是低龄少女的性自主权。该罪将犯罪对象限制在14周岁至16周岁的未成年女性，是为了强调负有特殊照护职责身份者应当承担的义务，这是因不平等的身份关系而做出的倾斜保护，并非否认低龄少女的性同意能力。换言之，性自主权作为人格权的一部分，是个人支配自己身体和自身自由的体现，已满14周岁的女性当然拥有性同意的权利。

对此，还有学者以隐性强制理论为基础，说明低龄少女在处于一种不平等的特殊关系时，往往会丧失反抗的能力，或因恐惧、害怕等原因而不敢反抗或不知反抗。因此，即使在取得低龄少女性同意的前提下进行性行为，也不能否定该行为对低龄少女性自主权的侵害。虽然隐性强制理论在一定程度上肯定了该罪设立的合理性，但是不能因为低龄少女与负有特殊照护职责身份者之间容易产生隐性强制而全面否定低龄少女面对负有特殊照护身份者时做出性同意的能力。这种一律入罪的做法虽然能够统一该罪的入罪标准，但是缺乏对个案具体情节的综合判断。例如，在前述15周岁养女案中，虽然该成年男性甲与养女乙发生了性关系，但是在对乙没有形成隐性强制的可能且乙明确同意与甲进行性行为的情况下，就没有进一步危害乙性自主权的危险，甲不应当成立该罪。

所以性自主权说虽然能够合理解释性禁忌说和身心健康说存在的缺陷，但是仍有若干问题需要澄清。例如，既然承认低龄少女具有性自主权，为何低龄少女表示性同意后，负有照护职责身份者与之发生性行为仍构成该罪？同样都是保护女性的性权利不被侵犯，为何当行为人具有特殊照护职责时，就单独成立负有照护职责人员性侵罪而非直接归为强奸罪的某一特殊情节？

（二）该罪保护法益：限制的性自主权

前文否定了伦理禁忌作为保护法益的理论基础，并且从多方面论证了身心健康说的弊端，同时剖析了双层法益观在应用中不可避免的缺陷。相对而言，将低龄少女的性自主权作为该罪的保护法益能够合理解释上述问题，但性自主权说仍然需要进一步补充论证。

一方面，隐性强制理论的观点值得肯定。在面对负有特殊照护职责身份者时，可以推定低龄少女处分自己性自主权的效力具有瑕疵。第一，低龄少女的身心尚未完全成熟，缺乏社会经验，容易对负有照护职责的人产生爱慕之情。在孟某某负有照护职责人员性侵案中，被告人孟某某在某县中学任教师期间，逐步与该班女学生顾某某发展为恋爱关系，在明知顾某某未满16周岁的情况下，利用自己的身份优势和学生顾某某的信赖，在长期教学过程中通过明示或暗示的方式引导其产生超越师生关系的感情，并与学生顾某某多次发生性关系。在郑某负有照护职责人员性侵案中，被告人郑某也利用自己的特殊身份对学生周某展开追求，并多次发生性关系。第二，当存在物质、精神需求或长期照护关系的影响时，双方地位差距较大，低龄少女往往处于孤立无援的情况，她能够反抗或想要反抗的动力不足。此时低龄少女即使顺从、配合，内心出于自愿的可能性也会大大降低。在具有隐性强制的前提下做出的性同意的效力具有瑕疵，若没有其他能够否定隐性强制可能性的证据进行补足，本质上低龄少女的性自主权依旧遭受侵害，不能单纯以被害人“性同意”作为出罪的理由。

另一方面，不同于奸淫幼女型强奸罪中幼女性同意一律无效的情况，该罪因行为主体的特殊身份而推定二者发生性关系存在侵害低龄少女性自主权的危险，从而限制低龄少女性自主权的效力（这也是限制的性自主权说中“限制”的含义）。如果存在隐性强制，则否定低龄少女的性同意效力；反之，则不构成该罪。在上述假面舞会案中，养女己不知自己的性行为对象是养父戊，即使客观上二者具备特殊照护关系，实质上也并不存在隐性强制的可能，二者之间的性行为属于己对自己性自主权的行使，不具备可罚性。

因此，将该罪的保护法益界定为（限制的）性自主权更为合理，申言之，为更周全地保护低龄少女的性自主权，需要对低龄少女的性同意效力加以限制。一方面，如此能够合理解释低龄少女的性同意效力因行为对象是否为负有特殊照护职责者而不同的问题；另一方面，如此能够合理解释该罪的体系定位，回应刑法体系的协调性与整体性。

三、负有照护职责人员性侵罪的行为构造

如前所述，该罪的保护法益是限制的性自主权，据此可以对该罪的行为构造加以明确。根据《刑法》第236条之一的表述，该罪的客观行为是负有特殊职责身份者与被照护者发生性关系，从该罪的保护法益出发，需要说明这一行为如何侵犯了被害人限制的性自主权。本文将以限制的性自主权说为基础，对负有照护职责人员性侵罪的行为构造展开论述。

（一）该罪是针对性自主权的抽象危险犯

关于该罪的行为构造，首先需要说明该罪是实害犯还是危险犯。通说认为，“以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪属于侵害犯（实害犯），以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪属于危险犯”。若认为该罪属于实害犯，便要求行为人现实地侵犯了被害人（有限制的）性自主权；若认为该罪属于危险犯，则不要求行为现实地侵害被害人的性自主权，只要造成了对被害人性自主权的危险即可。很显然，上述不同的理解会对该罪行为构造的认定产生重大影响。

1. 该罪并非实害犯或具体危险犯

成立该罪并不要求行为人现实地侵害了被害人的性自主权。一方面，若认为该罪系实害犯，会难以实现与强奸罪的协调。理论界一致认可《刑法》第236条规定的强奸罪（包括奸淫幼女型的强奸）的保护法益是女性的性自主权。因此，如果该罪的性行为现实地侵害了低龄少女的性自主权，则似乎应当同时构成强奸罪。另一方面，在奸淫幼女型强奸罪中，即使性行为得到了幼女的同意，也侵犯了其性自主权，因为《刑法》一律否定不满14周岁的幼女的性同意能力。但是我国《刑法》并没有否认低龄少女的一般性同意能力，当低龄少女与非负有特殊照护职责身份者自愿发生性关系时不存在侵犯性自主权的问题，那么当她与负有特殊照护职责身份者自愿发生性关系时，显然也不能认定其性自主权受到了现实侵害。例如，前述教师案中的男教师丙如果在教学过程中向女学生丁传递不正常的性观念等信息，导致丁对性行为的理解产生偏差并对该教师产生好感，从而主动要求与之发生性行为。如果认为该罪是实害犯，就需要有明确证据证明丁拒绝与丙发生性关系，但从客观上看，仅凭丙的行为难以否认丁性同意的效力，亦即难以证明对女学生的性自主权造成任何的实害。

危险犯又可分为抽象危险犯和具体危险犯。具体危险犯，指将某种具体的危险作为犯罪构成要素的情况。抽象危险犯，指因某种行为具有侵害法益的危险而被禁止的情况。不同于具体危险犯，抽象危险犯的法律条文并没有将特定危险作为构成要素，而是只要实施了刑法禁止的危险行为就构成犯罪。进一步说，在具体危险犯的司法认定中，法官有义务对是否存在侵害法益的具体危险进行审查，而抽象危险犯则不需要法官审查是否存在特定危险，只要实施了特定的构成要件行为，就推定具备侵害法益的危险。

按照上述观点，如果认为该罪是具体危险犯，那么检方必须有证据证明行为具有对低龄少女（限制的）性自主权的具体危险。但是这一做法存在问题：一方面，由于二者之间关系的特殊性与隐秘性，行为人对被害人（限制的）性自主权造成的危险的判断标准在具体案件中会受到多方面因素的影响；另一方面，为证明具体危险存在，需要对行为人与被害人之间的生活方式、感情状况以及发生性行为的过程进行详细调查，这无疑是对被害人的二次伤害。如果刑法介入这种私密关系的程度过深，会造成国家干预与私生活自治的冲突，私人隐私也得不到充分的保护。

综上，将该罪认定为具体危险犯不仅无法提高司法审判的效率，而且无法贯彻优先保护未成年女性性权利的原则，甚至可能形成反效果。

2. 该罪属于抽象危险犯

笔者认为，将该罪界定为抽象危险犯更为合适。一方面，该罪的保护法益是人身法益，将处罚的时点提前才能够更好地避免侵害结果的发生；另一方面，“根据社会生活经验，某种行为通常都会造成实害或者具体危险，但由于证明上的困难，刑法没有规定实害结果与具体危险要素”。 就该罪而言，难以判断行为时低龄少女对性行为的接受是否出于其内心真意，并且在没有暴力行为的情况下，性行为对其产生的影响也难以在短时间内取证。前文提及的隐性强制理论指出，低龄少女的性同意很可能受特殊关系的影响。因此，基于对低龄少女的特殊保护，立法者推定二者之间发生性行为具有侵犯低龄少女性自主权的危险。换言之，抽象危险犯的推定属性意味着只要二者进行了性行为，就对低龄少女的性自主权产生一定的危险。

值得研究的是，抽象危险犯中的危险能否被反证。申言之，在具体案件中，如果行为人实施了符合构成要件的行为，但确实没有任何危险发生的可能性，能否排除该行为的可罚性。对这一问题，理论上还存在较大争议。否定说认为抽象危险犯的成立是因为行为本身具备的一般性、概括性危险，而不是因为该行为在具体场合对法益造成了现实的危险。倘若允许抽象危险犯的反证，就是将抽象危险犯转化为具体危险犯。肯定说认为刑法的目的是保护法益，如果根本不可能存在对法益的侵害，就不应当加以处罚。例如，有学者认为，在危险驾驶罪的认定中，当司机醉酒后在没有其他车辆和行人的道路上行车，不具有造成不特定多数人的生命、健康和财产安全的抽象危险，不应当认定为犯罪。

笔者赞同肯定说。抽象危险犯中的危险，是立法者基于某一行为在一般情况下大概率会对保护法益产生危险而拟制的，为防止对法益造成侵害结果而将该行为作为处罚的对象。如果在具体情况下，案件事实超出了法律预先设想的范围，就可以排除拟制的危险，此时连作为处罚根据的抽象危险也不存在，从法益保护的角度自然应当否定该行为的可罚性。在该罪的认定中，行为人与被害人发生性行为，不代表被照护者的性自主权受到实际的侵害，如果二者之间的性行为根本不会造成对低龄少女性自主权的危险，就不能认定为犯罪。例如，在假面舞会案中，根本不存在隐性强制的可能，二者的性行为不会对该罪的保护法益产生任何危险。据此，司法实践中是否构成该罪，还需要司法人员根据个案中的具体细节进行综合判断，确保处罚的行为对法益有现实的侵害可能性。

所以该罪作为抽象危险犯，在具体案件中应当做实质化的理解。如果行为人符合隐性强制的要求，则否定被害人的性自主权，这也就是“有限制”的含义。当然，倘若根本不存在危险，则应当允许该罪的反证。

（二）负有照护职责身份者应当满足“形式+实质”的双重标准

犯罪主体身份的特殊性是该罪区别于其他性犯罪的关键，也是成立负有照护职责人员性侵罪的前提条件。前文已经明确了该罪属于抽象危险犯，故应当依据“形式+实质”的双重标准认定犯罪主体。

依据该罪罪状，犯罪主体是对低龄少女负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，如果满足法律规定、合同约定、职业要求等条件，即具备对低龄少女的照护职责，则行为人在形式上便成为该罪的适格主体。但满足形式标准并不表明这些行为主体与被照护者发生性关系就必然具有侵犯法益的危险。负有特殊照护职责身份者与低龄少女形成照护关系后，一般情况下能够形成比较稳定的信赖依附关系。除了负有法定或约定的监护、照护职责的人员，一些在专业知识或专业技能上都明显高于常人的特殊人群，即使与低龄少女没有共同生活的经历，低龄少女也很容易形成服从意识，进而对低龄少女的心理起到支配作用。因此，为合理确定该罪的主体范围，还应当基于行为人与低龄少女之间的不对等关系，探究禁止该类人员实施特定行为的深层内涵。

笔者认为，该罪中的“负有特殊照护职责人员”，除了满足形式标准，还应当满足实质标准，即低龄少女对该类特殊人员的实际依赖程度或受其控制程度（包括物质、精神等方面），此种依赖或控制程度是该罪适格主体的主要决定因素。如果低龄少女不会被照护者左右思维方式，或者不存在影响其性自主权行使的依赖关系，照护者就不能够成为该罪的犯罪主体。在15周岁养女案中，该成年男性甲与养女乙的亲密程度远低于大多数养父与养女的平均水平，甲不具有足以影响乙行使性自主权的能力。在没有其他条件加持的情况下，二者自愿发生性关系，甲便不能够作为该罪的适格主体。因此，该罪犯罪主体的确定应当在满足形式条件的前提下，以行为的实质可罚性为标准，全面考虑场所、次数、方式、人数以及其他因素。在朱某凡负有照护职责人员性侵案中，被告人朱某凡在长达11个月的补习期间，对学生王某某（时年15岁）多次实施摸头、捏脸、亲脸、亲嘴巴、拥抱等行为，其后，被告人在某酒店房间、某居民楼培训地点多次与王某某发生性关系。在该案中，朱某凡作为校外培训机构老师，满足该罪适格主体的形式标准。较长的补习时间意味着朱某凡获得学生王某某信赖的可能性较大，从发生性行为的场所和次数可以看出，朱某凡对王某某的控制程度较高，满足该罪适格主体的实质标准。反之，若一个短暂接触的补课老师虽然形式上负有教育职责，但是并未与低龄少女建立起符合隐性强制的关系，也就因此不符合该罪的实质身份要求。总之，只有行为人满足“形式+实质”的双重标准才能具备该罪的主体资格，这既能有效防止能够与被害者形成依赖关系的行为人滥用优势地位侵害低龄少女的性自主权的情况发生，也能体现我国刑法的严密性与谦抑性。

（三）积极利用照护职责并非该罪的客观要素

《刑法》第236条之一并未将行为人积极利用照护职责明文规定为该罪的客观要素。据此，有观点认为，只要行为人满足该罪的适格主体条件，并且双方都能够意识到这一特殊身份关系的存在，就能成立该罪，成立该罪不要求行为人积极利用照护职责。也有相反观点认为，积极利用特殊职责是该罪不成文的构成要素，否则就无法反映行为人的主观恶性和行为的法益侵害性，也无法合理解释该罪法定刑配置较低的情况。笔者认为，上述否定积极利用照护职责属于该罪客观要素的观点具有合理性，理由如下。

一方面，当具有不平等关系的双方发生性行为时，特殊照护职责的存在能够对低龄少女的性自主权产生抽象危险。如果照护者积极利用照护职责带来的便利条件，现实地侵害低龄少女的性自主权，当然能够成立该罪。但是，若低龄少女主动要求与负有特殊照护职责身份者发生性关系，即使男方一直处于被动接受的情况，也不能完全排除存在隐性强制的可能。因为任何感情的产生都建立在信任、依赖的基础上，低龄少女无论是阅历、财力甚至体力都远不及能够与之形成照护关系的照护者，二者无论是在物质上还是精神上都是不对等的。因此，低龄少女更容易因为照护者的光环效应而产生仰慕或者爱恋的感情，也很可能无法区分混淆敬仰与爱慕之间的界限。基于该罪抽象危险犯的定位，也能够得出相同的结论。因此，是否积极利用优势地位并不影响定罪，如果二者客观上已经形成依赖关系，无法完全排除存在隐性强制的可能，照护者成立该罪。另一方面，倘若将利用照护职责作为该罪的构成要素之一，则需要公诉机关明确掌握照护者不适当利用照护职责支配被害人性自主权的证据，这显然加重了司法机关的证明负担。如前所述，二者关系的特殊性会导致公诉机关在搜集行为人利用优势地位或存在隐性强制的证据时需要倾注大量的司法资源，如此不仅不利于保护低龄少女的性权利和隐私权，也会大大降低办案效率。

然而，若完全不存在隐性强制，并且被照护者主动、确属自愿地发生性关系，此时便无须考虑负有特殊照护职责身份者是否积极利用其优势地位。例如，在假面舞会案中，戊与己之间不存在隐性强制的可能，因而不构成该罪。

综上，针对该罪成立是否要求照护人“积极利用”照护职责的争议，本文认为，照护者积极利用照护职责并非该罪的构成要素，不对等关系下的隐性强制才是成立该罪的关键因素。如前所述，负有特殊照护职责身份者对低龄少女性自主权产生抽象危险是行为可罚性的根据，而隐性强制是判断抽象危险的重要条件。所以当作为处罚根据的抽象危险完全不存在的情况下，从隐性强制的角度也应当否定该行为的可罚性。

四、结论

当前，性侵害未成年人问题日益凸显，为未成年人的健康成长提供更为坚实的法律保障，加强对未成年人的法律保护刻不容缓。为准确理解和适用负有照护职责人员性侵罪，更好地保护未成年人的合法权益，需要合理界定该罪的保护法益。性禁忌说存在根本性的问题，它一方面混淆法律与道德的界限，另一方面无法解释该罪在刑法体系中的定位冲突问题。身心健康说不仅存在剥夺低龄少女的性权利的嫌疑，还难以实现与强奸罪的协调；并且身心健康概念的抽象性会加大司法实务中的证明难度。结合上述争议，限制的性自主权更适合作为该罪的保护法益，它不仅能够合理解释其他学说存在的问题，而且保证了性犯罪之间法益的协调性。以限制的性自主权说为基础，将负有照护职责人员性侵罪认定为抽象危险犯更为合适。因为抽象危险犯能够更好地避免侵害结果的发生，能够对低龄少女的性自主权加以周全的保护。同时，在具体案件中也应当做实质化的理解，倘若根本不存在抽象危险，则应当否定该罪的成立。以限制的性自主权说为指导，该罪主体的认定标准也得以明确，即应当满足“形式+实质”的双重标准，并且积极利用照护职责并非该罪的客观要素。