【摘要】如何应对科技创新伴随的致害风险，在当今社会至关重要。发展风险抗辩作为产品质量法中平衡生产创新激励与消费者保护的规则设计，在我国的司法实践中却“沉睡多年”，其存续必要性在世界范围内同样饱受争议。通过对其在实务中与公平责任规则适用之间的矛盾和理论上同后续观察义务之间的冲突进行分析可知，这一规则在产品严格责任制度下具有存在的正当性和可行性。建议将生产者履行产品后续观察义务作为适用抗辩规则的先行要件，同时建立以产品责任保险和行业救济基金为主的救济机制。
【关键词】《产品质量法》修订发展风险抗辩归责原则后续观察义务救济机制
【作者简介】张云，法学博士，中国计量大学法学院教授；黄媛，中国计量大学法学院法学本科生。
现代社会科技变革伴随着巨大的产品风险，在尊重科技发展规律的基础上平衡利益与风险，建立可靠的风险损害赔偿机制，是法治建设的应有之举。在日趋严格的产品责任下，生产者是否应当对科学技术水平在一定时间内和一定标准下不能发现的产品缺陷招致的损害负责，在各国的产品责任理论和实践中都颇具争议。我国虽然对发展风险抗辩（developmentriskdefense）给予了连续且稳定的立法确认，但是归责原则之间的冲突、损害分担的欠妥适性以及其与后续观察义务之间的衔接难题，使发展风险抗辩在司法裁判中适用寥寥，部分学者更是建议将其删去。
《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）正在修订过程中，以此为契机，本文立足我国产品责任司法实践，参考欧美立法经验，从发展风险抗辩规则遇到的困境出发，在产品严格责任体系下重新论证发展风险抗辩规则存在的正当性，对构建以产品后续观察义务和产品责任保险、行业发展风险救济基金为核心的平衡、补救机制提出建议，以期为构建完善的发展风险抗辩规则体系提供理论支撑，为促进创新发展贡献法治力量。
一、我国发展风险抗辩规则存废之争
（一）司法实践考察下发展风险抗辩之“沉睡”现状
裁判文书是对立法科学性、合理性、可实施性等方面的有效验证，其中暴露的问题应当被立法者和研究者重点关注。
笔者查询了威科先行数据库中《产品质量法》第41条的适用情况，在318个适用该条款的案例中，依据发展风险抗辩规则所在第3款做出裁判的仅12个。通过对12个案例进行整理，可以将判决归为四类（见图1）：第一类，法院未对发展风险是否成立做出判定；第二类，法院判定发展风险不成立；第三类，法院判定发展风险成立，免除生产者在科学技术水平足以发现产品缺陷前产生的损害责任；第四类，法院判定发展风险成立，但是基于公平责任让生产者分担一定损失，因为消费者是在实施使生产者获利的行为时损害自身权益，如方某某诉宜昌德仁堂医药零售连锁有限公司等药品侵权纠纷案及顾某某诉弶农医院等人身损害赔偿纠纷案。
可见，发展风险抗辩规则极少被援引、适用。对此，笔者认为存在必然性。一方面，由于发展风险关涉先进科学技术，这一抗辩规则的适用往往针对技术性较强的产品，在浩如烟海的产品致害案件中，它不具备成为俯拾皆是之规则的条件；另一方面，由于法院通常将适用发展风险抗辩规则视为确认被告产品存在缺陷和败害因果关系成立之后的步骤，出于诉讼风险和诉讼成本的考虑，生产者更倾向于以“产品无缺陷、受害人存在过错、受害人所受损害与产品缺陷之间不存在因果关系”等事由进行抗辩。但是，通过观察所列案例的判决时间可见，发展风险抗辩规则的适用频率与高新产品的增长趋势明显相悖，实有蹊跷。
对此，笔者认为，问题的关键在于，法院即使判定发展风险抗辩成立，也仍会根据公平责任原则要求生产者分担部分损失，这使提出发展风险抗辩而真正得以免责的生产者少之又少，仅占比16.7%。然而，发展风险作为产品严格责任制度下的抗辩事由，不宜与公平责任同时适用。这反映了在更深层次上，司法者乃至社会并未对发展风险抗辩承载的价值理念和风险分配规则给予充分认可，最终使其实质上陷入“沉睡”。
（二）法律解释视角下发展风险与后续观察义务之冲突
如果说发展风险抗辩在司法适用上的缺失正在消解这一规则的立法正当性，那么，随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1206条对后续观察义务的进一步确认，发展风险抗辩的存在是否会影响产品后续观察义务的制度功能这一问题再次回归学界视野，并在理论层面对发展风险抗辩规则的价值发起挑战。
产品后续观察义务作为交往安全义务的次类型在各国立法实践中被确认，其目的在于应对现代社会的产品风险和强化消费者保护。通说认为，后续观察义务要求生产者、销售者在产品进入流通之后对其进行追踪、调查、监测，并在发现或得知产品可能存在缺陷的情况下立刻采取有效补救措施。主张发展风险抗辩会破坏后续观察义务的制度功能并建议将其废除的学者认为，发展风险抗辩规则的设计使生产者根本不需要追踪科学技术水平的发展而对投入流通后的产品进行观察、警示和召回。因为即便生产者发现已经投放市场的产品存在当时无法发现的缺陷，仍会保密以规避警示和召回义务，避免费用的负担。而就算事后发生了消费者损害，生产者依旧可以援引发展风险抗辩规则免除其责任。事实上，产品制造者的注意义务并不随着产品交付流通而终结，更不可能因损害不可归责于生产者而排除。因为后续观察义务关注的并不是产品缺陷本身，而是对缺陷可能造成的损害的预防。
现行《产品质量法》虽然提及生产者、销售者应负的缺陷产品责任，但是并未对产品后续观察义务做出明确的规定。在保持法体系统一和保障法价值实现的要求下，对发展风险与后续观察义务之间的关系应如何调整，实乃本次《产品质量法》修订中亟待回应的问题。
（三）发展风险抗辩存废争议的核心
从实践角度考察，在方某某诉宜昌德仁堂医药零售连锁有限公司等药品侵权纠纷案、顾某某诉弶农医院等人身损害赔偿纠纷案中，生产者分别因为产品流通时药品原材料未被证明对人体有害和生产时国内技术水平不能发现涉案冻干血浆存在传播丙型肝炎的风险而成立发展风险抗辩，法院却仍要求生产者对损害后果承担一定的责任。
如果公平责任在这种情况下可以适用，发展风险抗辩规则就显得可有可无：在发展风险抗辩能够适用的情形下，很可能出现生产者拒绝履行后续观察义务的道德风险，导致后续观察义务无法发挥预防风险的功能。
因此，无论在理论还是实践层面，都存在一个值得思考的问题：发展风险抗辩规则是否还有存在的必要性？本文认为，这一规则在实务适用和理论体系中之所以矛盾重重，是因为在保护消费者利益的国际潮流与强化弱者保护的立法价值取向下，社会群体认为发展风险抗辩可能导致消费者利益保护的失衡，迫使他们独自承担科技创新的伴随风险。
二、发展风险抗辩规则存续的正当性
（一）发展风险抗辩规则背后风险分配的合理性
在产品流通领域中，对产品致害的责任归属，法律的安排体现着基于不同风险结构的风险分配观念。那么，出于生产者开启了风险，或具有更强的风险承受能力和更广泛、成熟的风险分散途径，或为了回应消费者对产品无风险的合理期待等理由要求生产者承担相应的责任，在发展风险中是否合理？对这一问题，应结合发展风险下产品缺陷的特征加以讨论，并应始终强调，风险的本质是概率、机会或伤害的可能性，而不是实际发生的损害。风险分配追求的是对所有可以降低伤害发生可能的行为的激励，通过法律制度落实责任的配置和赔偿规则，将行为外部的成本内部化，从而促成社会帕累托最优状态的实现。
随着对现代风险认识的加深与理性主义的回归，我们需要认识到，首先，“生产者开启了风险”这一论断并不十分公允。生产创新是社会发展的必要成分，因此基于生产创新而产生的发展风险应当是整个社会享受新科技福利应共同承担的社会成本。其次，“生产者有更强的风险承受能力和更广泛、成熟的风险分散途径而当然地需要承担责任”这一认知或许偏离了现实，“财富产生债务”的观念也同样有待考究。以保险机制为例，受创新产品中困难的风险识别和衡量技术所限，无法量化的发展风险损害难以通过偶然性的潜在风险汇聚而相互抵消，在产品责任保险如此发达的美国也曾因产品侵权诉讼“爆炸”而引发恶劣的“保险危机”。最后，针对“生产者应当对消费者就产品安全的合理预期落空承担责任”这一观念，笔者认为，发展风险不同于一般的产品缺陷，它在一定时间内无法被生产者发现。换言之，为当时科技水平无法察觉的风险承担责任同样超出了生产者的合理预期，也超出了常规的后续观察义务能防范的风险水平。对发展风险超出常规风险的这一部分，由于生产者并不具备产品风险信息上的绝对优势，故即便要求其承担风险，也难以实现激励生产者提高注意义务水平以实现风险规避的目的。汉德公式提出，对社会而言，预防和挽损都需要付出成本，而哪种成本较低，就是有效率的理性选择。如果不支持发展风险抗辩，企业付出的成本提高是必然事件；而支持发展风险抗辩，产品出现不可发现的缺陷且对消费者致害是偶然性事件。整个工业界为防范发展风险必然付出的成本显然高于消费者偶然损失的成本。更重要的是，如果取消发展风险抗辩，制造商多付出的这部分成本最终还是会通过提高商品价格的方式转嫁至消费者。生产者承担产品发展风险责任唯一的“优势”是在个案中让立法预设的更有能力承担损害的主体承担损害，但“侵权法关注的不仅是受害人，还包括那些没有受到伤害的人的利益”，此种趋近于绝对责任、“深口袋”式的处理方式，会使生产者的商业决策更集中在损害风险较低的领域，从而大大减少对风险较大的产品领域的创新投入，最终损害全体消费者的利益。因此，只要科技创新具备推动社会发展的价值，就必然要允许一定的风险，给予生产者可抗辩的空间。
（二）发展风险抗辩规则背后的利益衡量
从立法过程考量法律规则，首先需要认识到，立法是认识利益、表达利益的过程，也是调整利益冲突的基础。而发展风险抗辩规则之所以在司法实践中实践甚少，是因为科技创新与消费者利益的特殊性。
就科技创新而言，由于它无法预见的产品风险后果往往以积累或迟延的方式在遥远的未来才显现出来，故由发展风险造成的创新收益消减将难以计算，这会导致传统利益衡量的分析方式瘫痪。在这个意义上，给予科技创新以何种程度的支持本身就是一个社会政治决定，取决于社会中的主流价值观。就消费者利益而言，对生命、健康等非经济性价值，与其认为不存在对这一类非市场物品的现实估值，毋宁承认它是不宜计价的价值，是人们通常会拒绝对其进行权衡取舍的“受保护价值”——在发展风险中，它表现为科技创新带来的巨大利益。但是，生命与健康的权衡取舍在特定情境下又是可以被广泛接受的。例如，当个人决定从事滑雪、蹦极或吸烟等活动时，此时起决定性作用的是情境。因此，面对消费者利益的衡量，行为理性往往依赖我们所处的环境，即情境理性。
因此，科技创新与消费者保护之间的利益应如何衡量，取决于我们怎样看待“什么是社会可容许的风险”。就“风险”这一概念，从词源出发，基于不同考据资料，一种观点认为，风险一词源于阿拉伯语中的“risq”，意指“可从中获利之物”；另一种观点认为，风险的概念最早来源于拉丁语“riscum”一词，原意“悬崖”，后在洲际商船航行的语境下指代“在海上遭受损失或伤害的可能性”，“风”起，则“险”生。可见，风险（包括发展风险）并非单纯的危险或伤害，而是潜在危害与广泛机会的结合体，“没有风险就没有收入”。并且“风险”概念还包含一种考虑，即把个别遭遇描述成某一群体可能遇到的共同经历，以至社会事件，从而利用制度化的方式将其转化为可以集体解决的问题。至于如何界定“社会可容许的风险”的外延，问题便回归贝克追问的“我们希望如何生活”？
根据索洛增长模型和世界各国的发展经验，在未来驱动我国经济高质量增长，需要依赖全要素生产率（TFP）的大幅提升，强调创新。因此我们需要认识到，在从正面角度以设置专项科研基金、加快人才培养等举措鼓励创新的同时，还应从侧面为创新发展营造良好环境，其中就包括包容创新风险的法治环境。只有破除深层次体制机制障碍，才能更好地为有效创新提供支持。实证研究证明，发展风险抗辩制度的设立和运用能够将抽象的宽容理念具象化为相对稳定的制度安排，有利于鼓励生产者将成本投入创新领域，增加公共科技供给，避免对基础研究的过度资本投入。而如果废除发展风险抗辩规则，则可能出现极端投机行为——生产者专门投资创新产品的同时全力搜集最新的科学技术信息，进而利用风险诉讼获得巨额赔偿。这一行为与法律变动带来的不确定性将不可避免地挫伤市场主体进行风险投资和创新应用技术转化的积极性。
从个人层面考虑，基于产品交易的自愿属性，公众其实已经在每一次消费选择中不自觉地回答了“希望如何生活”的问题。以转基因产品为例，虽然它可能对人体健康有害，但是对消费者而言，购买价格相对较低的转基因产品以满足现下的生存需求，是每一个消费者在特定情境下自主选择的利益衡量结果。为了排除公共机构在做出决策时可能面临的道德风险和诘责，在难以衡量的利益情境中，所有利益关系方的一致同意是更好的决策标准。一方面，针对具体的纠纷而言，在事先共同决策的基础上，事后的“风险共担”才在类似“同意不构成损害”的意义上有了实质的正当性；另一方面，针对整体决策，在知识有限、发展风险导致损害滞后及难以衡量的利益情境下，风险决策的“符合科学理性”与“正确”客观上不可兼得。而在不得不做出决定的具体处境中，消费者在产品风险中的自愿参与已经间接支持了决策的妥当性。无论彼时对决策结果如何评价与定论，此时看得见的正义已成。
至此，本文尝试解决了科技创新与消费者权益之间的利益衡量问题，认识到科技创新伴随的发展风险处于社会群体、个人可容许的范围内，肯定了发展风险抗辩规则在当下存在的现实必要性。
三、发展风险抗辩规则存续的可行性
虽然在整体层面发展风险抗辩规则对风险的分配是合理的，但是，在具体制度设计上，我国现行发展风险抗辩规则仍有缺陷，从而导致了前文所述的发展风险抗辩规则在理论体系和实践适用中的困境，并继而由于社会对发展风险抗辩规则合理性的认识不足诱发了对其存在必要性的争议。本文认为，发展风险抗辩规则作为严格责任的免责条款是合理的，后续观察义务对其做了有益补充，发展风险抗辩规则具有可行性。
（一）实务视角归责原则适用冲突的解释
通过前文对实务领域处理发展风险致损案件的类型梳理，可以了解到法院在较大范围内存在即使判定发展风险抗辩成立，也仍援引公平责任原则要求生产者分担部分损失的情况。本文将以方某某诉宜昌德仁堂医药零售连锁有限公司等药品侵权纠纷案（以下简称方某某案）为例，对这一裁决思路试做分析。
在方某某案中，致使被害人（原告方某某之父方某1）死亡的药品虽然在事后被检测出与被害人死亡结果存在直接因果关系，但是该药在投入生产时并没有被检验出存在对人体有害的成分，甚至在被害人服用该药物时仍然没有被检测出存在对人体有害的成分，也就是说该致人损害的药品在生产、销售乃至致人死亡之前，均为合格药品。因此，基于案件事和既有证据可以推导该案生产者适用发展风险抗辩规则。
在一审判决中，一方面，法院也确实认可了涉案药品缺陷所致损害符合发展风险抗辩这一免责条款，按照《产品质量法》第41条的规定，生产者可不承担责任；另一方面，法院在判决中指出，生产者并非故意或过失，因此在过错责任的视角下，生产者行为不具有违法性，同样得出了生产者不承担赔偿责任这一结论。但是裁判未到此结束，法院随之援引了公平责任原则，认为在该案中生产者虽无法定应当承担民事责任的过错，但被害人是在实施有利于生产者获利的行为时使自己的人身权益受到损害，最终裁定由对损害均没有过错的双方当事人分摊损失，从而迫使生产者在事实上成为了发展风险的绝对保险人，枉顾发展风险抗辩规则的设置。判决做出后，生产者提出上诉，述称其在该案中无过错，法院适用公平原则处理该案是错误的。二审判决维持原判。
笔者认为，一方面，以上述判决为代表的对发展风险致损案件的裁判思路确实存在对公平责任的错误适用，它实际排除了产品严格责任体系对生产者创新生产活动的合理免责，需要纠正；另一方面，法官如此判决确有一定合理性。长期以来，公平责任在此类案件中的适用之所以得到肯定，并在实务领域类型化，是因为在个案中一旦适用发展风险抗辩规则，便会出现在目前法律制度框架和社会保障体系下无法被保障的正当权益，公平责任的适用使得蒙受巨额损失却无法得到侵权法救济的受害人得以纾困，这一做法既满足民众的朴素情感，又符合公平责任填补归责体系之漏洞的立法目的。而只有从根本上解决这一问题，才能将发展风险抗辩规则的适用拉回正轨，实现法律追求的正当权益保护和各方利益平衡。
1. 发展风险抗辩是归责原则体系下对产品严格责任的有益免责
缺陷产品致害适用何种归责原则是确定产品责任的重要依据，归责原则本身也是基于某种事实状态确定责任归属必须依据的法律准则。一般认为，归责原则分为过错责任原则（含过错推定原则）、严格责任原则（无过错责任原则）和公平责任原则。过错责任原则和严格责任原则共同构成侵权法分配损害的归责体系，而公平责任原则被视为后位补充性原则，只有在一个行为经过过错责任原则和无过错责任原则的审视并均得出不构成的结论后，仍然难以达到公平解决纠纷的目的，才能考虑适用公平责任原则，由法院根据涉案双方的财产状况及其他实际情况，责令行为人对受害人的财产损失给予适当补偿。
法院在一、二审判决中多次做出“如果因为生产者产品的瑕疵而让消费者承担一切不利后果，显失公平”的价值判断，并将其作为适用公平责任的理由。因此，问题再次回归到：基于发展风险而对生产者免责是否公平？前文已讨论了发展风险抗辩规则背后风险分配的合理性及规则存续的现实需求，故这一部分将从归责原则出发，探讨在产品严格责任体系下发展风险抗辩规则存续的正当价值。
可以肯定的是，现代产品责任适用严格责任原则并不当然意味着一旦由于产品缺陷产生损害即导致所谓“绝对责任”的后果，各国在立法中均规定了免除或减轻生产者责任的抗辩事由。事实上，发展风险抗辩与严格责任的规范精神相契合。严格责任制度作为英美实用主义哲学思想的集中体现，在注重控制社会风险和保护公众利益的同时强调行为人的注意义务与控制能力。如果没有发展风险抗辩，那么生产者承担的严格赔偿责任将可能成为绝对责任。设置发展风险抗辩规则的目的只是不对生产者科以发展风险责任，并不能当然解释为由消费者自负损害，应该存在通过其他规则、机制进行补正或损害分散的可能。特别牺牲理论认为，当全社会共同承担的风险落在某个具体公民身上时，受到现实或潜在损害的公民就成为一种特殊的牺牲，故而有必要对其予以补偿。而正是这一环节的缺失使公众产生了“一切由产品发展风险导致的损害均由消费者自负”的误解，进而以动摇归责原则体系的安定性为代价，要求生产者履行社会公平的道德义务，承担损害分担机制缺失导致的不利后果。
2. 对法院错误适用公平责任原则的论证
对公平责任原则是否构成归责原则，笔者持否定观点，认为公平责任是一种损失分担的均衡机制，而非法律责任。该观点并非希望消除人们对承担损失的抵触情绪，而是认为从维护法律的公正价值的角度出发，公平责任作为归责原则缺乏正当性。原因在于，确定性是法律制度的重要价值。而灵活的公平责任规则在缓解过错责任刚性的同时，伴随着难以处理的永恒不确定性，这破坏了生产者对发展风险抗辩规则的合理期待。正如波斯纳信号灯理论形容的那样，法律裁判与公众行为之间是一种信号传递下的合作模型，个案判决虽然只针对当事人有直接约束力，但是对公众行为有着对世示范的效力。法律必须在权益保护和行动自由之间做出平衡，避免对法律安全及公众理性信任产生消极影响。
《德国民法典》没有将公平责任作为一般条款，而是将其仅适用于无行为能力人或限制行为能力人致害的特殊情形。《德国民法典》第829条规定“一个因第827条或第828条而不承担责任的人，在不能从负有监督义务的第三人处获得损害赔偿时，仍可依公平原则判令其赔偿损害，但以不剥夺其维持适当生计及履行法定扶养义务所需资金为限”，正是出于上述考量。同样，全国人大法工委民法室在关于《民法典》侵权责任编的草案说明中明确指出“实践中，该规定因裁判标准不明导致适用范围过宽，社会效果不是很好”。因此，《民法典》将第1186条改为引致条款，全面限缩公平责任的适用范围，分担损失的依据只能是法律的规定。
（二）理论视角下发展风险与后续观察义务之协调
从理论上看，有学者认为发展风险抗辩使产品后续观察义务失去了存在基础。笔者认为，归根结底是现行法律对发展风险的免责条款并未做出应有限制。回顾前文所述发展风险抗辩规则背后风险分配的合理性，需要强调的是，发展风险抗辩规则侧重对缺陷性质的判断，而非对所有由产品缺陷导致损害责任的排除。
《民法典》第1206条明确了生产者对“扩大损害”侵权责任的承担，这意味着生产者对产品安全相关信息的收集和验证等义务不应限于缺陷产品造成损害后由消费者发出的负面回馈，善尽产品售后安全保障义务要求生产者应当主动对产品投入市场流通后的使用情况及与产品相关的科学技术发展状况保持充分关注。当潜在风险转化为现实损害时，即使是发展缺陷导致的损害，生产者仍应积极采取补救措施，排除损害进一步扩大的危险。严格来讲，产品后续观察义务并非以缺陷为中心展开的产品责任，只是和产品有关的责任。由此，当科学技术的更新使流通中产品具有的缺陷不再具有不可发现性时，若生产者没有及时发现产品危险并排除，就应当对此承担未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的责任。
产品后续观察义务一方面合理限制了发展风险抗辩规则的适用范围，通过规范免责范围的行为界限，让理性的行为人看到权威真实的规则，以防生产者对缺陷产品的免责超出发展风险抗辩规则的设立目的和价值，从而无底线地突破规则。只有明确行为自由的界限，使责任承担各归其位，所有参与方才不致长期处在高度戒备和紧张状态中，从而能够更好地贯彻公平正义和效率效益原则。另一方面，产品后续观察义务增加了生产者基于跟踪、观察而认识到产品可能存在缺陷的可能性。我们或许可以期待，生产者为了避免缺陷可能导致的损害发生于缺陷被认定之后，会以尽早收回产品的方式减少风险成本，从而实现最大限度的风险预防。因此，如果说发展风险抗辩规则避免了严格责任的绝对化，那产品后续观察义务则修正了发展风险抗辩规则的免责绝对化，避免其成为一项终局性的抗辩事由。
四、平衡、补救机制设计及《产品质量法》修订建议
结合实务和理论中的问题，本文建议在本次《产品质量法》修订中衔接好发展风险抗辩规则与后续观察义务之间的关系，并对基于产品风险抗辩规则而自担风险的消费者给予必要的救济。以下将对平衡与救济机制的设计分开讨论，并提出具体的条文修订建议。
（一）平衡机制：未尽后续观察义务则不得主张发展风险抗辩
为了明确发展风险抗辩并不排除生产者基于生产行为本身应当承担的民事责任，防止生产者动辄借发展风险抗辩逃避应尽的产品责任，本文建议，在《产品质量法》第41条中增设但书条款——“生产者未履行后续观察义务的，不得主张第三项免责事由”。同时以《民法典》第1206条为依据，兼顾我国现行《产品质量法》中与“产品追踪、调查、监测和在特定情形下采取补救措施”相关的规定，借鉴域外先进立法经验，将后续观察义务在《产品质量法》中确立下来。
一方面，对比我国法律体系内部设计，现行《产品质量法》中“生产者对于高风险领域产品应当建立和实施质量安全管理制度、履行产品质量安全事故报告义务、对原材料和零部件的进货检查验收、产品销售等情况的记录予以一定期限的保存、对缺陷产品及时召回”等规定，分别对应《民法典》第1206条要求生产者应当履行的跟踪观察、记录、及时警戒以及召回义务，二者在内容上基本吻合，但建议稍加整合。另一方面，可参考欧盟《关于通用产品安全的指令》中对跟踪观察义务的规定，在我国已有的后续观察义务内容中，进一步强调、要求生产者加强产品批次之间的可识别性，对已经进入流通的产品进行抽样检查以及对被投诉产品进行调查。其中，就如何对被投诉产品进行调查，美国《消费者安全法》第37条或许值得借鉴。基于发展风险的特性，消费者在当时科技水平的限制下无法认知到自身所受损害的不合理来源，这使通过特定型号产品在一段时间内的诉讼数量增长来推动对缺陷产品的认定难以实现。但随着互联网技术的发展，网上购物及电子医疗的普及，技术发展可以有效帮助国家在生产者提供消费者购买信息的基础上进行损害监控。而在风险排查环节，同样可以效仿美国，仅对致人死亡或严重人身伤害的消费者损害情形进行调查，遵循合理损害消费者自担原则，保障风险监测的效率，在更大意义上追求消费者保护和社会进步。
（二）救济机制：引入产品责任保险救助机制并建立行业发展风险救济基金
由于发展风险抗辩规则在正当性、成立要件上尚存有较大争议，对抗辩成立后救济方式的讨论往往被置于一个相对不太重要的位置。本文认为，强制部分领域的生产者投保产品责任险，并在保险机制设计中借鉴安全生产责任险（以下简称安责险）的事故预防服务功能，相对可行。
1. 设计具有事故预防功能的产品责任保险
产品责任保险的优势在于，它通过转嫁企业的赔偿风险，使受害的消费者能够获得有效、及时、充分的赔偿。笔者建议，在传统产品责任保险的基础上，安责险中由保险人定期对保险标的进行安全风险辨识、评估，以一定的技术措施协助投保单位履行后续观察义务的服务项目。同时以产品的技术风险大小和企业后续观察义务的履行情况为参考灵活控制保险费费率，倒逼生产者强化产品发展风险防控意识。由于上述保险服务的技术、经济成本较高，可参考我国部分地区的做法，采用共保体承保模式，由政府引导，由共保体自身或聘请第三方服务机构在区域内统一提供风险监测等服务，以增强保险机构的服务协调性和赔偿能力。
至于应该要求哪些行业生产者投保产品责任保险，笔者认为，发展风险的特殊性体现了没有哪一领域的产品是绝对安全的，但出于现实考虑，可先就与消费者人身安全密切相关（如医药、食品）和突出应用先进技术、产品风险明显较大的行业做出立法规范。以人工智能为例，2021年6月欧洲议会和理事会发布《关于人工智能的统一规则并修正某些联合立法行为的提案》，提出“为确保人工智能系统造成的损害能够得到救济，应当针对特定风险的人工智能应用强制保险”，同样是做列举处理。此外，对《中华人民共和国保险法》第65条第2款规定的第三人附条件的请求权，是否应当基于保护消费者权益而承认发展风险发生时第三人的直接请求权，有一定的讨论空间。囿于篇幅，本文在此不做展开。
2. 建立行业发展风险救济基金
罗塞利基金会（FondazioneRosselli）发布的调查报告显示，多数国家已针对特定产品领域设置了专项补助基金。专项补助基金可以通过存续基金在较短时间内对潜在受害者的损害做出补偿，从而在一定程度上降低利用司法程序进行沟通可能导致的冲突损失和时间成本，同时补足限额补偿保险制度的空缺。基金来源可以包括生产者、行业协会以及公益组织。但是生产者应为强制投入主体，根据销量和收入缴纳相应比例的资金，对未按照相关规定投保强制保险的生产者罚款，同样纳入基金。对基金盈利部分，可以用于分红或支持生产者研发。而基金管理应当由行业协会负责，坚持透明化、全周期监督，按时披露相关财务信息。另外，基金制度属于保险制度的辅助政策，没有按照规定投保强制险的生产者在因未履行后续观察义务而应承担损害赔偿责任时不能获得基金帮助。
（三）对《产品质量法》修订稿的修改建议
笔者建议修改、补充《产品质量法》修订稿的部分条文如下。
1. 对生产者关于产品的后续观察义务做专条规定
建议条文：生产者对其投入流通后的产品负有继续跟踪观察并最大限度防范风险的义务。生产者、销售者发现投入流通后的产品存在缺陷的，应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。
2. 增设“流通后发现产品缺陷的侵权责任”这一条款，与《民法典》1206条保持一致
建议条文：第74条【流通后发现产品缺陷的侵权责任】产品投入流通后发现存在缺陷，生产者、销售者未依法及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害应当承担侵权责任。
依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。
3. 对《产品质量法》第41条增设但书条款
建议条文：第41条【缺陷产品的侵权责任】
……
生产者未履行本法第74条规定义务的，不得主张第2项及第3项规定的免责事由。
五、结语
在新一轮科技革命与产业变革深度融合的当下，产品责任法律制度面临创新发展驱动与消费者权益保护的双重价值博弈。发展风险抗辩规则作为平衡二者关系的重要制度设计，却在我国司法实践中长期处于“沉睡”状态，陷入双重困境：在实践层面，法院对公平责任原则的扩张适用实质上消解了发展风险抗辩的制度功能；在理论层面，它与《民法典》确立的后续观察义务之间存在价值取向上的结构性矛盾。值此《产品质量法》修订的关键节点，应重申发展风险抗辩规则在严格责任体系下的正当性。在实体规则层面，应将“全面履行后续观察义务”确立为援引发展风险抗辩的必要前提；在救济机制层面，建议建立以强制责任保险为基础、行业风险救济基金为补充的多层次保障体系。实现科技创新与社会公平的良性互动，为高质量发展提供坚实的制度保障。
