【摘 要】 侵占罪的保护法益仅限他人财物的所有权，而财物所有权的归属是认定受领人侵吞不法原因给付物行为是否成立侵占罪的关键。给付物的所有权归属于给付人、受领人之外的他人、国家所有权、一般所有权等观点均存在漏洞。所有权应当归属于受领人，否定受领人成立侵占罪的可能。肯定说违反法秩序统一性，区分说存在理论漏洞，只有否定说维护法秩序统一性原理、遵循刑法的谦抑性，具有合理性。
【关 键 词】 不法原因给付 侵占罪 所有权 法秩序统一性
【作者简介】 任瑶丽，北京师范大学法学院硕士研究生。
一、问题的提出
不法原因给付，指给付人基于不法原因，如违反强制性法律规定或公序良俗，而实施的财产转移行为。不法原因给付的构成要件尚存争议，一般而言可做如下理解：“不法”的范围应界定在强制性法律规定与公序良俗两方面，与作为法律行为效力评判依据一致；“原因”多采主观原因理论，应当包括目的与动机，即行为追求的法律目的以及做出行为时的心理考量； “给付”则是概念争议最大且与财产犯罪认定关系最为密切的要件，一般而言，将它理解为“有意识地基于一定目的所为财产的给予”，在此概念下给付必须满足终局性标准，然而基于终局性标准的限制，委托（或寄托）不等同于给付，因此在刑法学界也产生了不法原因给付与不法原因委托的区分。
不法原因给付物指原为给付人合法所有（非犯罪所得财物），现基于不法原因交付给受领人占有的财物。从比较法视野看，德、日及我国台湾地区均规定，给付人一般不得请求返还此类物。但在我国大陆，“由于不法原因给付的法律效果尚有争议，《民法典》对因不法原因给付不当得利的返还未作规定，有待于进一步研究”。民法理论和司法实践倾向于认为基于不法原因产生的债务不受法律保护。
给付人将财物转移给受领人占有之后，受领人变占有为所有并且拒不返还的行为，有可能构成侵占罪，例如，在截贿案件中，给付人甲通过中间人乙向国家工作人员行贿，因给付行为本身违法，甲失去返还请求权，若乙将财物据为己有，乙是否构成侵占罪成为争议问题。对此，在德日刑法学界形成了肯定说、否定说、区分说等学说。我国的争论主要集中在肯定说与否定说中。争议涉及的核心问题即不法原因给付物是否为侵占罪的适格对象，而“在刑法上应当作为有害的行为，首先必须是侵害法益或者使法益变得危险的行为，即法益侵害行为”，故核心争议是侵占罪保护法益的问题。因此，本文将以侵占罪保护法益的界定为基础，对相关争议学说展开分析和讨论。
二、侵占罪的保护法益：他人财物所有权
对侵占罪的保护法益，德国刑法学界普遍认为只是所有权；日本刑法学界则认为除了所有权，委托信任关系是第二性的保护法益，属于不成文的构成要件要素。我国的通说是所有权说，但也存在委托物侵占的法益是财物的所有权、财产性利益的所有（返还请求权）以及委托关系的观点，即认为侵占罪保护双重法益。由此可知，学界较为一致地认为他人财物的所有权是侵占罪保护的法益。对委托信任关系，笔者认为将其视为侵占罪保护法益的理论观点存在诸多不足，故不认可其法益保护地位。
侵占行为的本质是取得行为，即将占有变为不法所有的一种取得行为，不包含委托信任关系。对侵占行为的本质存在取得行为说与越权行为说两种观点，后者指行为人基于委托信任关系而占有他人财物，但违反委托协议，对占有物实施超越权限的行为。一方面，侵占罪属于获取财产型犯罪，以财产的取得为本质；另一方面，从《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵占罪占为己有、拒不退还的要求可知，侵占行为的侧重点在于对财物所有权的破坏，而非对信赖关系的违背。因此，倘若认为委托信任关系是侵占罪保护的法益，则会与侵占行为的本质相冲突。
另外，虽然在域外刑事立法中，委托信任关系被纳入侵占罪的保护法益中，但是若直接引入我国将导致一定的问题。在域外，不同类型侵占罪法定刑存在的差异为委托信任关系成为委托物侵占罪的保护法益提供了依据。在日本，侵占遗失物等罪（即侵占脱离占有物）处1年以下惩役或者10万日元以下罚金或科料（日本《刑法》第254条），而侵占委托物罪处5年以下惩役，二者之间的法定刑差距悬殊，并且对后者苛以如此严厉的刑罚就是为了强调对委托信任关系的保护。德国《刑法典》规定侵占委托物加重处罚，因此“作为侵占罪的加重构成要件，第246条第2款不仅保护权利人的财产法益，也旨在对权利人和行为人之间的委托关系加以保障”，有所侧重地体现了对委托信赖关系的保护。然而，在我国，委托物侵占罪与占有脱离物侵占罪的法定刑相同，没有理由认为委托信任关系有特殊之处应当单独保护。对委托关系的地位而言，它只是界限要素，用以区分《刑法》第270条第1款与第2款的适用，不具有法益地位。因此，考虑到本土刑法与国外刑法的区别，可得出我国两类侵占罪保护的法益应当相同且仅限于财物所有权的结论。
三、给付物所有权归属之认定
在此基础上，判断侵吞不法原因给付物的行为是否构成侵占罪，重点在于确定财物所有权的归属。《中华人民共和国民法典》规定不法原因给付人无返还请求权，却未明确给付物的所有权，这进一步导致刑法上的模糊。因此给付物的所有权归属于给付人、受领人还是他人等，成为判断侵占罪成立与否的前提。对此，笔者认为给付物的所有权归属于受领人是最为合理的。
（一）观点批判
1. 所有权归属于给付人
在该观点下，部分学者主张民法与刑法的功能性格、对财产的规范保护目的不同，同一行为在两个法律领域的法效果应分开考察。换言之，着眼私人之间利益调整的民法解释与作为侵占罪处罚要素的他人性之刑法解释有微妙的差异性。因此即使给付人不受民法保护，也不影响他在刑法上享有返还请求权，所有权归属于给付人。另外，还有学者认为双方之间的关系是债权而非物权变动关系，主张“民法因不法原因而为给付者，不能请求返还的规定系债权关系，而非所有权得丧的物权关系，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能依法请求返还，但取得持有的受托人并不因之而取得所有权，受托人易持有为所有，自可成为本罪的行为主体”。该观点主张刑法独立说，强调刑法和民法在立法目的上的差异，以及刑法对民法在解释论上的非依从性，然而这可能导致刑法过于偏离民法，法律内部不协调，产生规范适用上的矛盾，有违法秩序统一性原理。
2. 所有权归属于受领人之外的他人
该观点认为虽给付人无返还请求权，但给付物也不归属于受领人，只要所有权不属于受领人，受领人占有他人之物的事实就客观存在，侵占罪就可以成立。或者说，判断据为己有的行为是否构成侵占罪的关键在于是否侵害他人所有权，而所有权归属于谁在所不论，只要不归属于受领人即可。该观点存在以下漏洞。第一，他人无法确定，也就无法确定受害者，而侵占罪属于亲告罪，无法确定受害者也就无法开启司法程序。第二，财物所有权归属不确定，侵占罪保护的法益对象也不确定，未免造成侵占罪保护法益的空洞化。第三，他人享有所有权，却无实际主体对给付物行使使用、收益、处分的权利；而受领人虽实际占有给付物，但因不具有所有权也无法拥有上述权利，这样奇怪的权利状态是对财产权利的浪费，也是对财产秩序的破坏。第四，为何所有权归属于受领人之外的他人（此情况下不排除给付人享有所有权），而非给付人之外的他人？在民法上，给付人因实施不法行为而不受民法保护，排除返还请求权，这为给付人不享有所有权提供了一定的法律依据，而该观点直接排除受领人享有所有权的依据何在？因此应当认为所有权归属于受领人的合理性大于给付人，即使按照上述观点的逻辑，也应当是认为所有权归属于给付人之外的他人更为合适。所以该观点看似巧妙，实则只是模糊处理，企图通过回避所有权归属的问题来支撑己方观点。
3. 所有权归属于国家
该观点主张“对于侵占应当没收归国有的不法原因给付的情形，虽然行为人在民法上并未取得该不法原因给付物的所有权，而且也没有侵犯委托人对该财物的财产权，但可以肯定的是，其侵占行为妨害了国家（通过法定程序以取得该财物）的所有权”。该观点的漏洞在于将应然状态提前，应当收归国有并不代表在受领人占有时给付物就已经归属于国家，只要国家没有启动追缴、没收程序，国家对给付物就无所有权。否则，按照该观点的逻辑，国家在实际没收时没收的是国家所有的财物。
4. 一般所有权概念
有学者提倡一般所有权概念。日本学者藤木英雄认为，“刑法对财产的保护，并不限于对被害人的具体的所有权的保护，而是谋求通过对外形上侵害所有权这样的行为的禁压来保护所有权”。换言之，刑法规定侵占罪不仅是为了保护具体被害者的财产所有权，而且通过禁止侵害具有所有权外观的行为保护一般所有权，只要行为人的行为在外观上侵害了一般所有权，无论是否有具体法益被侵害或者被害人实质上是否具有值得保护的利益，刑法都应当对该行为做出否定性评价。然而该观点存在诸多问题。首先，该观点过于抽象，“法益是具体的，即不能对法益作抽象的理解和任意的扩大解释”，一般所有权的内涵与外延无法确定，与法益的本质相抵触。其次，当行为人的行为在外观上表现出对法益侵害的可能性时就以刑法规制，属于危险犯的范畴，但侵占罪属于实害犯，该观点与侵占罪的本质不符。最后，不难看出藤木英雄教授的观点侧重犯罪预防，他认为对个体的财产保护不是唯一目的，惩治侵占罪的目的还包括通过对行为人的惩罚以安抚民心，保护一般公众财产不受侵害。但是，在刑法上若为了达成犯罪预防的目的而对没有侵害法益的行为人处以刑罚，有违罪刑法定原则。并且在给付人为不法给付而不具有值得保护的利益时对受领人认定为侵占罪，无疑是鼓励一般人为不法原因给付。如此非但不能实现一般预防的目的，反而还会增加不法行为的发生概率。正确的做法是将风险置于给付人一方，改变其给付行为的动机或目的，从源头上阻吓不法活动，才能有效避免其自愿提出给付。例如，为预防非法传销，正确的做法应当是排除下线成员已缴费用的返还请求权，从而遏制其为不法给付的动机。相反，“强调对进一步不法的抑制，就会削弱对原初给付的吓阻”，如果认定受领人构成侵占罪，无疑是削弱了新下线成员缴纳“入伙费”的风险，提升了其入伙的积极性。由此可知，藤木英雄教授的观点有所不恰。
5. 所有权归属取决于利益是否终局转移
该观点是区分说的核心内容，它的诞生背景是日本国内民事、刑事判决对所有权归属的观点不一。林幹人教授据此另辟蹊径提出了区分说，将《日本民法典》第708条“由于不法原因而给付的，该给付物不得请求返还”中的“给付”限定为受领者“获得了事实上的终局利益”，受领者没有获得事实上的终局利益的，属于委托（或寄托）。在我国台湾地区，持区分说学者同样认为我国台湾地区“民法”第180条不法原因给付中的“给付”应限于最终（终局）利益的移转，给付者仅将财产移转给受领人尚不足以构成给付，唯有事实上赋予受领人最终利益才可，由此区分不法原因给付物与不法原因受托物。我国也有学者支持区分说。王钢副教授认为，在民法上，不法原因给付与不法原因委托形成的不法状态与程度不一，应当区别对待；在刑法上，以民法为基础区别二者，是遵守法秩序统一性的必然结果。再如，陈少青副教授认为区分说虽有不足，“但较之肯定说与否定说采取非此即彼的单一化操作，已经注意到划定刑民各自规制范围的必要性，解决问题的整体思路较为合理”。
在不法原因给付的情形下，给付人以转移所有权的意思，终局性地将利益转移给受领人。例如，甲向乙购买违禁品，在甲给付金钱之后，乙不交付标的物，亦不返还金钱，或者乙交付相应违禁品后，甲不支付相应的对价且不返还标的物，此时所有权归属于受领人，非为变占有为所有，因此否定侵占罪的成立。在不法原因委托的情形下，给付人无转移所有权的意思，仅转移占有，所有权仍归属于给付人，此时受领人可成立侵占罪。例如，甲委托乙购买违禁品，而乙将购买违禁品的资金另作他用，乙构成侵占罪。可以看出，当事人是否具有转移所有权的主观意图是区分给付还是委托的决定性因素。
区分说得到大谷实教授的支持，他认为不法原因寄托物与没有寄托信任关系的不法原因给付物具有明显不同。也有国内学者对区分说做了本土化研究，强调具体情况具体分析。但是该观点在所有权归属的判断上存在诸多问题。
其一，如何认定给付者有无转移所有权的意思存在分歧，即委托和给付的区分标准难言统一。例如，在截贿案件中，A欲向国家工作人员B行贿某古董，委托中间人C代为转交，C却将该古董转手变卖，将变卖所得据为己有。按照区分说的一般观点，A的行为应属于不法原因委托，C应当成立侵占罪。但对A是否具有转移所有权的意思可能存在不同的判断。若认为A将古董交与C时已经不再期待古董返还，他行贿就是为了将古董的所有权转移，即A主观上以转移所有权为目的，那么同样根据区分说，A的委托属于不法原因给付，而无返还请求权，因而得出C不成立侵占罪的结论。
其二，依据给付者的主观意思认定过于主观化。人的主观意图、目的向来难以判断，不仅难以捉摸，还十分善变，往往成为出罪或入罪的突破口。如果仅依据给付人的主观意图判断受领人侵占罪成立与否，对受领人而言难言公平。更有甚者，即使给付人最初主观上是转移所有权的意图，为使受领人入罪，他事后也可以主张自己仅具有转移占有的意图。
其三，标准之外还需要标准。首先，在判断是给付还是委托时，需要辨别给付人是否终局性地转移利益，然而“‘终局性地将利益转移给对方’的判断还必须建立在如下判断的基础上：为了确定转移利益，是否需要对方当事人与裁判所的进一步帮助”。例如，甲将自己的房屋给乙设立抵押权并登记，用以向乙担保所欠赌债的返还，如果乙要实现债权，还需要向法院申请实现抵押权并执行才可实现所有权的转移。但是区分说的核心点在于通过判断给付人是否具有所有权转移的主观意图来判断终局性，然而此时又在主观意图的判断之中增加客观的终局性判断标准，说明判断标准内另有标准，层层嵌套，无法便利司法实践。其次，不同性质的给付物，终局性标准又不一致，如金钱给付的情形不同于前述抵押情形。在金钱给付的情形下，A欲贿赂国家工作人员B，让C转交，由于金钱占有即所有，此时无须法院助力就形成了金钱终局性转移的局面，A的行为应当认定为不法原因给付而非委托，但是这明显与区分说的主张不符。因此判断所有权的标准难以应对复杂的实际情况。最后，在当事人以及法院介入之前，受领人还未能将财物据为己有，因此不满足侵占罪的构成要件，即使是不法原因委托，也无侵占罪成立的可能。相反，如果无须外界帮助，受领人即可无阻碍地将财物据为己有，说明此时已经达成了终局性给付的局面，属于不法原因给付，依据区分说亦无侵占罪成立的空间。如此一来，无论是给付还是委托，均不构成侵占罪，此即区分说的漏洞。
（二）本文立场
本文持否定说的立场，以法秩序统一性为基础，认为给付物的所有权归属于受领人，因而受领人侵吞的财物是自己所有，没有侵害他人财物的所有权，不构成侵占罪。
一方面，在民法上，给付人不享有返还请求权，因此基于反射效果，所有权当然离开了给付人而归属于受领人，因此受领人并未侵吞他人之物。另一方面，由于给付者不能请求返还，受领人对给付者亦不负担任何义务，因此给付者对受领人并不存在应受保护的所有权，就受领人的行为而言，不属于侵占罪规定的“拒不退还”，因此无成立侵占罪的余地。简言之，民刑一致，即民法上给付人无返还请求权，则刑法不会认定受领人为侵占罪而强制其返还。
除此之外，基于民法的物权行为无因性理论也可以证成不法原因给付物的所有权归属于受领人。在民法学关于物权行为的基本理论中，物权行为无因性指将物权行为从其原因行为（基础行为）中抽离，“其成立以及存续，不依赖于原因法律行为”，简言之，即物权行为的效力不与基础行为的效力相关联。物权行为无因性理论的基础在于承认物权行为的独立性，即承认存在独立的、与债权行为无涉的、以物权变动为法律效果的法律行为，这一法律行为的基本构成要件包括当事人双方对物权变动的合意（意思表示）和特定的公示方法（不动产为登记、动产为交付）。笔者赞同承认物权行为无因性的理论立场。原因在于，一方面，从理论逻辑上看，既然承认物权行为与债权行为各自属于独立的法律行为，具有独立的构成要件，其效力自然应当分别判断。债权行为和物权行为的效力瑕疵问题应当独立进行判断，而非根据债权行为的效力瑕疵，推断物权行为的效力瑕疵。将二者的判断捆绑在一起实际上造成了对当事人双方物权合意的忽视，不利于意思自治原则的充分实现。另一方面，从政策效果上看，在承认物权行为无因性时，由于物权变动的效果不受原因行为的影响，在实现公示要件后，公示的物权状态与实际的物权归属通常是一致的；相反，在物权行为有因性下，原因行为的效力瑕疵会直接影响物权行为的效力，容易造成物权公示状态与实际的物权归属的不一致，进而影响交易安全，从而严重削弱物权公示制度的效率和价值。总之，物权行为的独立性与无因性显然更加适配，能够更好地厘清法律关系，理顺法律效果，容纳更多的意思自治空间，有利于促进交易、增强财富的流通性，最大限度地保障法律行为的发生与存续，有助于法律安全与法律清晰。
具体到本文探讨的不法原因给付制度下，首先应当厘清的是物权行为无因性的“因”与不法原因给付的“原因”之间的区别。前者并非指物权变动在事实层面没有原因，而是在规范意义上，物权行为的效力不受作为其原因的债权行为（基础行为）效力的影响；而后者是造成作为物权行为之事实基础的债权行为效力瑕疵的“原因”，主要体现为毒品交易等标的不法的给付、为达各种不法目的而为的金钱给付和诉讼交易等标的合法但给付内容不法的给付等。在本文提倡的物权行为独立性与无因性的立场下，基于不法原因的给付行为（基础行为）由于违背强行性规定或公序良俗，在法律效果上应被评价为无效。但物权行为的效力需要根据其构成要件独立判断，基础行为的无效并不会直接造成物权行为的无效，进而改变物权变动的法律效果，即当事人双方是否达成物权合意与是否完成物权公示。
在上述民法理论的基础上，可以对不法原因给付下财物的所有权归属进行清晰判断，从而为刑法上侵占罪的成立与否提供重要的判断依据。具体而言，当物权行为合法有效时（当事人达成物权变动的合意并完成物权公示），财物所有权即从给付人转移到受领人，由于受领人享有财物所有权，因此其侵吞不法原因给付物的行为没有侵犯侵占罪的保护法益，因而不构成侵占罪；当物权行为无效时，如给付人被迫为不法原因给付的，双方并未就物权变动达成合意，因此应当认为物权行为无效，从而否定受领人享有财物所有权，其侵吞不法原因给付物的行为构成侵占罪。前者为不法原因存在于给付人与受领人双方的情形，给付人不享有不当得利返还请求权；后者为不法原因给付中仅受领人一方存在不法原因的情形，给付人可向受领人主张返还不当得利。本文主要探讨的是给付人与受领人双方具有不法原因的情形，在此情形下，基于物权行为独立性和无因性理论，可以证成不法原因给付物的所有权应归属于受领人一方，由此为侵占罪的成立与否提供判断依据。
总之，对侵占行为定性，首先就要明确受领人是否侵害了他人财物的所有权。对此，“要通过民法层面的综合判断，对是否承认被害人的返还请求权进行个别判断，这是不可或缺的”。否定说以民法规定为基础，认为给付人为不法原因给付行为时，所有权就已经转移到受领人一方，因此受领人并未侵害他人财物的所有权。
四、否定说立场之证成
通过对给付物所有权归属的探讨可知，财物的所有权应归属于受领人，故受领人的行为未侵害他人财物所有权，未侵害侵占罪保护的法益。然而对侵占罪的成立与否还存在不同学说，本文将对其进行批判，并回应否定说面临的批判与质疑，以更为周延地论证否定说。
（一）观点批判
1. 肯定说：违反法秩序统一性
不难发现，学说争议的焦点在于“是否可以对民法上没有返还义务者给予刑法处罚的制裁强制其返还”，深层次的矛盾是在民刑交叉案件中如何理解与维护法秩序统一性。
在肯定说的观点下，对某一行为，刑法上是否评价为犯罪与民法上是否值得保护应当分别讨论。在不法原因给付的场合下，民法规定给付人不得请求返还立足给付人不值得保护的立场，刑法上认定受领人构成侵占罪立足受领人应当受到刑罚处罚的立场。然而，这不仅会纵容给付人对受领人主张返还请求权，进而间接产生纵容不法行为的反效果，更为严重的是，“可能因民法不承认对基于不法原因而委托给付的财物的返还请求权、刑法却间接地承认这种返还请求权而破坏了刑法与民法在法理与逻辑上的协调与一致”。简言之，刑法与民法两种规范之间出现了评价上的直接冲突。
首先，这会导致公民无法预测自己行为的性质与法律效果，侵害公民行动自由。一般而言，不具有民事违法性的行为也不具有刑事违法性，而当自己的行为即使具有民法上的合法性也可能会受到刑法谴责时，公民会因自己行为后果的不可预测性而产生不安全感，无所适从。
其次，在一国法律体系的内部，民法与刑法虽根据各自不同的原理形成了独立的部门法领域，但不应相互抵触。各部门法作为法秩序的整体，应当具有统一性，不能出现“在同一社会状况之下的完全相同的行为，为民法允许，不成立不法行为，不成为损害赔偿的对象，但在刑法上则是被禁止的违法犯罪行为，是刑罚的对象”。有鉴于此，在民法领域不受保护的不法原因给付物，却在刑法上一般地作为侵占罪的客体，存在破坏作为整体的国法秩序、带来不协调之嫌。
最后，不承担民事责任，却要承担刑事责任，有违刑法的谦抑性。平野龙一教授指出，虽然有判例认为可以将受领人的侵占行为认定为侵占罪，“但是，在这些场合，由于是不法原因给付，民事法也不能强制占有者返还，故认定为侵占罪是有疑问的”。大塚仁教授则认为民法以调整个人利益为目的，对轻微利益的存否都进行一一介入，“而在以调和国家与个人之间的利益为任务的刑法中，只以侵害达到某种程度的重要利益为对象，对轻微利益的侵害基本上不进行刑法干涉”。两位教授表面上强调法秩序的协调性，实质上强调刑法的谦抑性，即侵吞不法原因给付物的行为不具有刑事可罚性，其违法性还不足以苛处严厉的刑罚。
2. 区分说：学理基础存在理论缺陷
区分说提供的所有权归属的判断标准不仅十分模糊、操作性不强，而且该学说的理论基础本身还存在漏洞。
其一，区分说为了将侵吞行为入罪，强行拆分不法原因给付的概念，但是“在此讨论的不法原因给付，原本就不包括终局性给付”。并且区分说以民法中“给付”概念为基础，区分了给付和委托，但是民法学本就不存在不法原因委托的概念，因而该说也受到民法学者的质疑和批判。
其二，区分说误解了民法上“给付”的概念，偏离民法上不法原因给付制度的重心。民法上不法原因给付制度的重心在于“不法”，即着重判断给付人给付的原因是否违反强制性法律规定或公序良俗，而不是判断主观目的在于所有权转移还是占有转移。刑法上持区分说的学者却基于所谓“刑法的需要”，将来自民法上的不法原因给付之“重心”从“不法原因”转移至“给付”。
其三，区分说以所有权之归属为基础判断侵占罪成立与否不恰当，对民法观点存在误解。刑法的区分说是以民法学者谷口知平的观点为基础的，但谷口提出维持当事人之间信赖关系应当承认寄存标的物的返还请求并不是着眼“给付”概念本身和所有权的所在，而是基于对法律关系的整体判断，“例如根据不法性的强弱、拒否救济导致的苛酷性、信赖关系等”，试图通过判断所有权之归属来判断侵占罪成立与否属于对民法观点的误解，偏离了民法学的思考方法。
（二）本文立场
否定说以民法规定为基础，尊重前置法的效力，强调法规范体系的逻辑自洽与价值融贯。然而，“由于各个法律领域的学术传统、解释技术不同，对同一概念或者术语，在不同法律领域可能会有不同的理解”，否定说面临强行套用民法的规定、忽视自身规范概念及个性的质疑。此外，民法不予保护、不予调整的社会关系并不代表刑法就一定不予调整。因此受领人侵占给付物就是一种非法获财行为，违反刑法的禁止性规定，就应当认定为侵占罪，而否定说将民法与刑法的调整对象与调整方法视为同一，是否缺乏合理性？不仅如此，否定说的观点还存在保护“黑吃黑”的嫌疑，给付人虽有不法，但否定对受领人侵占罪的认定无疑是对二者保护或惩罚程度不一，对不法原因给付的受给付者过于放任，是否有违健全的国民法感情？对此，笔者回应如下。
1. 否定说维护法秩序统一性原理
否定说坚守“对于前置法上允许的情形，不宜作为犯罪处理”这一“底限要求”，对受领人侵占罪成立与否的认定逻辑和民法立场相符，认定不法原因给付物的所有权在给付时就转移给了受领人，而后受领人的行为不成立侵占罪，这维护了法秩序的统一与协调。
对否定说忽视刑法个性、对民法亦步亦趋的质疑其实是偏见，也是对法秩序统一性原理的误解。1935年，德国法学家卡尔·恩吉施在《法秩序的统一性》中系统地从法理论视角明确阐释了法秩序统一性原理，强调其对法教义学解释与建构的核心意义。恩吉施认为，法秩序的统一性是法教义学的基础，要求法律规范在效力和价值上形成内在一致的整体，避免规范冲突，并通过体系化解释实现规范意义的融贯性。他的核心观点包括两方面：一是效力统一性，即法秩序通过阶层构造实现规范效力的统合，下位规范不得抵触上位规范，并通过动态授权关系维持连续性；二是价值统一性，即法秩序内部的部门法价值必须协调一致，通过宪法价值基准实现统合，避免评价矛盾。
批判观点认为否定说依民法规定来判断所有权归属是因为民法与刑法必须适用同一套概念体系，因此刑法判断必须在形式上套用民法标准。然而在否定说的观点中，此类刑民交叉案件，刑法以民法为基础，不仅是因为概念上的同一性，而且因为二者在违法判断与保护目的上具有统一性与和谐性。
一方面，不法原因给付本就是民法概念，当给付人为不法原因给付时，刑法解释没有理由否定其返还请求权失去的法律效果，因此刑法与民法的判断保持一致是必要的。另一方面，在财产关系领域，民法以许可为原则，保障财产权利与行为自由；刑法以禁止为原则，将刑罚作为保障财产权的最后手段。可见二者在保护财产权方面目的一致。具体到不法原因给付场合，民法否定给付人的返还请求权，使给付人丧失经济利益，让不法请托者有所顾忌，权衡风险与收益，从而消除通过请托实现不法的目的之危险，以期遏制此类不法行为的发生，实现一般预防的目的；而在刑法上，只有否定所有权归属于给付人才可以实现警示、预防潜在不法行为的目的，即实现刑罚的一般预防目的，因此刑法与前置法民法在所有权归属方面一致，也是基于其规范目的的相同要求。
倘若刑法不顾民法对不法利益者的制裁而认定财物所有权归属于给付人，无疑是鼓励不法给付行为的发生，这与民法不法原因给付制度的规范目的相抵，违反了整体法秩序对处理问题的统一性要求。法秩序统一性显然不是刑法与其他某一个单一的部门法之间在法条内容、概念上的对应，而是与其他相关法律即法规范的集合及其背后的法律目的协调一致，在不法原因给付物所有权归属的问题上，法秩序的统一性要求各部门法在否定不法行为的基准上协同一致，此时刑法介入将造成禁止不法行为与保护不法利益的价值悖论，损害法秩序的内在一致性。故否定说与民法的法律目的相契合，使法律体系内部对同一行为的处理不至于自相矛盾。
2. 否定说遵循刑法谦抑性原则
否定说对所有权归属的处理是遵守刑法谦抑性的必然结果。作为犯罪成立要件的违法性，要具备足以为相应犯罪的处罚奠定基础的质与量。在刑法上处罚其他领域、特别是民事上被允许的行为，有违刑法的补充性地位。只有当其他部门法不足以保护某一法益时，才可以借助刑法予以保护；反之，在民法尚不保护某一行为的情况下，处于补充性地位的刑法冲锋陷阵对其进行保护，必然招致责难。因为刑法是对第一次规范（民法、行政法等）保护法益的保障法，当民法保护的法益受到侵害时，刑法通过对其科以更严厉的刑罚，以国家强制力为民法的顺利施行担当实力后盾，这是刑法作为最后的手段理应保持的谦抑品格。由此在受领人侵吞不法原因给付物的场合下，受领人的行为是民法允许的，对其苛以刑法上的处罚是不妥当的，否则就不当扩大了刑事处罚范围。民法已通过否定返还请求权实现对不法行为的制裁，刑法若强行介入，将超出其补充性、最后手段性的功能定位，导致对同一事实的重复评价。
3. 不符合公民法感情的批判难以成立
对否定说不符合公民法感情的批评，其论证理由十分薄弱。
第一，公民法感情概念是一种情感态度或者道德情感，可以解释为社会公众等非当事人对非正义事件而产生的愤怒不满之情，或者对正义得到伸张而产生的喜悦满意之情。然而不同的社会群体对某一极具争议的社会事件会出现不同的态度，因此公民法感情具有极强的主观性，无法准确无误地指导司法实践。对受领人侵吞不法原因给付物的行为，两个主体孰黑孰白，公民并不能达成一致意见，法感情的指向模糊不清，因此否定说有违公民法感情的说法不成立。
第二，法感情本身就存在对错。法感情的产生基于认知和评估，而认知和评估不可避免地会出现错误。公民并不能够完全了解案情，往往通过脑补做出事实判断，无法立足真相与法律规范，故可能产生错误的法感情。因此在法感情自身都存在对错的情况下，难以客观评判受领人侵吞行为的对错。
第三，刑法理论与法感情本来就有一定的差距，但只要差距在合理范围之内并且是公正正义的，公民的法感情就应当做出让步，即对公民法感情的考量不应该凌驾于法律对公平正义的维护之上。民法上不法原因给付不得请求返还的制度，本身已经考虑到受领人可能存在坐收渔利的个别不合理现象，但仍然选择容忍，在解释论上，刑法不能无视该民法规定的意义。因此在刑法上，认定给付物不归属于给付人是法不保护不法的法律判断，与民法的制度要旨保持一致，即使公民难以接受，也不应当阻挠。
第四，法律体系内部不统一导致公民行为自由与可预测性受损，更为严重地损害了公民法感情。认定给付物归属于受领人，看似是对受领人的保护超过了对不法给付人的保护，与公民打击“黑吃黑”的朴素法感情相悖。但是如果将给付物认定为给付人所有，带来的后果则是民法与刑法对不法原因给付法律效果的认定不一致，作为前置法不予保护的行为却受到了作为最后保护手段的刑法的保护，这样法规范内部的冲突对公民行为自由的选择带来不便，将更会冲击公民对法律的信任与法感情。
4. “黑吃黑”属于伪命题
面对否定侵占罪的成立涉嫌保护“黑吃黑”的质疑，笔者认为这本身就是个伪命题。孰黑孰白并非法律问题，更多是民众的价值判断、道德判断的问题。此外，如果认为双方均为“黑”，那认定受领人构成侵占罪，何尝不是另一种保护“黑吃黑”，即给付人“吃”受领人。所以这不是认定侵占罪成立与否能够解决的，换言之，这本质上是一个伪命题。
退一步讲，受领人的行为还可以通过将其认定为其他犯罪予以规制。如果给付人请求受托人实施刑事犯罪行为，那么可能构成共同犯罪。例如，在截贿案件中，受托人接受委托的行为本身就是一种共犯行为，与给付人构成行贿罪的共犯。虽然受领人在实施转交行为之前已经将财物侵吞，不具有进一步实施行贿行为的可能性，但是受领人接受财物的行为就已经可能构成行贿罪的预备犯、中止犯，应当追究刑事责任。“委托者与受托者之间共谋策划犯罪的行为，是一种犯罪的预备行为，情节严重的，即使后来未着手实行，也应该定罪并追究刑事责任”，并且对受领人取得的财物应当在事后予以没收或追缴，受领人最终在经济上也不会获利。因此，即使不通过侵占罪处罚受领人，也不会放纵受领人的行为。
然而由于侵占罪是唯一没有例外的亲告罪，并且涉及违法事项，双方一般不愿意进入司法途径。这意味着可能确实存在对受托人的打击漏洞，赃款赃物自然也无法被没收，受托人实际上享有相关经济利益。对此，给付人选择不进入司法程序，是基于自由意志的选择，也是一种对财物无法返还的默认，为了不暴露自己的违法行为而选择不告，正符合亲告罪的立法目的。此时的关注点不是在经济获利上，而是在于侵占罪属亲告罪的特殊立法用意。
五、结语
犯罪的本质在于对法益的侵害。从侵占罪保护的法益看，基于民法理论，在给付人将财物转移给受领人时，由于其给付动机或者目的不法，他不再享有返还请求权，在为给付行为的同时就已经将所有权转移给受领人。此时受领人侵吞的财物实际上为自己所有，没有侵害他人财物的所有权。这维护了法秩序的统一，符合刑法谦抑性原则。总之，对侵吞不法原因给付物的行为与侵占罪的关系应采否定说，刑法不应当将其评价为侵占罪。
