信息中心讯 2018年11月22日下午，首都师范大学政法学院杜强强教授应邀到中国社会科学院大学（良乡校区）作了题为“合宪性审查的具体技术：表面违宪与适用违宪的区分及其意义”的学术讲座。该讲座为中国社会科学院大学政法学院、新时代法治创新高等研究院主办的公法论坛第42讲，也是“问题与方法”系列讲座之一。讲座由柳建龙副教授主持。

杜强强教授

杜强强教授首先介绍了违宪审查的背景，抛出“在我国宪法体制下，狭义的法律是否存在违宪的可能”这一问题作为引论。他指出，张友渔先生给出的回答是不能设想全国人大违宪，否则违背人民代表大会制度。翟小波教授认为《立法法》中潜伏着法律不可能违宪的假定，违宪则是恶政。但他认为，在宪法第5条中已经涵盖“一切法律”不得与宪法抵触，实际上预设了法律违宪的可能性。

随后，杜强强教授提出“整部立法的全面违宪与立法当中个别条款的违宪显然不同”、“一个在所有情形下适用均属违宪的条文与一个只是在个别情形下适用才构成违宪的条文也明显有异”、“不同类型的违宪可能需要不同类型的合宪性控制机制”三个基本命题。随之列举了数个案例对合宪性审查的类型进行了展示：第一个案例为“黎德胜诉番禺县土地局行政处罚案”。该案反映了1986年《土地管理法》第45条对非法占用土地的用途仅规定了“建住宅”这一项，对土地资源的保护不足，不符合宪法第9条、第10条的规定。这种体现在法条的字面之上，而无需通过具体个案即可认定的违宪，属于“法律的字面违宪”。第二个案例为“汪某诉沈某重婚案”。该案反映了《婚姻法》第10条“重婚无效”的规范构成对公民婚姻自由的过度干涉。该条的立法初衷是维护一夫一妻原则，本无干涉公民婚姻自由之虞，但在该案中认定重婚显然破坏了婚姻稳定持久的共同生活的实质，因此应认定构成对公民婚姻自由的过度干涉。这种违宪不是体现在法条的“字面”，而是深藏于法条的具体适用当中，如果不检视个案的特殊事实，人们实难发现和确认这种违宪的存在。其类型属于“适用违宪”。例如：刑法的溯及力、刑诉法中近亲属证人免于强制出庭的权利，在适用于特殊个案时也会存在适用违宪的问题。同时，杜教授提出法律漏洞的填补已属法官造法，应由宪法提供指引。

此外，杜教授讨论了字面违宪与适用违宪的区分。立法者可能在立法事实认定方面出现误判，而发生违宪；也可能在法律后果的确定上误判，而发生字面违宪或适用违宪。如果一项法律没有普遍性立法事实的支持，那么它会在适用于这些普遍性的事实时都构成违宪，此即字面违宪；而一项法律虽然有普遍性立法事实的支持，但如果它没有顾及到个别性的立法事实，那么它就可能在适用于这个特殊事实时构成违宪，此即适用违宪。美国最高法院曾提出一个判断标准：只有当法律在所有情形下的适用均不符合宪法时，法院才能做出字面违宪的判断。结合这一观点，杜教授讨论了范冰冰逃税案与空姐代购走私案中，不同罪名规定量刑不相适应侵犯人身自由；以及方林富诉西湖区市监局行政处罚案中对当事人的营业自由构成干预过度，应确认适用违宪，并进行合宪性限缩。

最后，杜教授分析了违宪的类型与合宪性解释的功能分配。从功能适当分配的角度看，集中型的合宪性审查机关的合宪性解释不宜扩及于法律的适用违宪。能够体现法条适用问题的特殊个案的发生具有高度的不确定性，人们无法在事先预测它的情况，因此对适用违宪的判断也具有同等的不确定性，使得集中式的审查模式对适用违宪几乎无能为力。而法院的合宪性解释应当局限于法律的适用违宪，而不应扩展于法律的字面违宪，否则有侵夺和干扰合宪性审查机关正常职能的嫌疑。考虑到与合宪性审查机关在功能上的分配，普通法院的合宪性解释应当限于拾遗补缺，将它限制在适用违宪的范围之内。

柳建龙副教授

学生提问环节

在提问环节，同学们积极参与、踊跃提问，杜强强教授进行了细致的回应和解答。柳建龙副教授对本次讲座进行了点评，为同学们提供了新的思考路径。本次讲座在同学们的掌声中圆满结束。

学生社团法学会承办了本次讲座。

撰稿人、摄影：葛照鑫

责任编辑：胡贺