2019年11月20日晚，由中国社会科学院大学政法学院、新时代法治创新高等研究院主办、德恒律师事务所协办的德恒刑事法名家讲堂第七讲在社科大良乡校区研究生楼成功举行。本次讲座邀请德国慕尼黑大学法学院高级研究助理、讲师Tanja Niedernhuber博士主讲德国刑事立法的最新发展，由中国社会科学院大学副校长林维教授担任主持人，与谈人有中国人民大学法学院蔡桂生老师、社科院法学研究所张志钢老师，以及中国社会科学院大学政法学院刑事法教研室的李卫红教授、何庆仁教授、门金玲副教授、姜文秀副教授、方军老师。北京大学法学院博士研究生生刘继烨担任本次讲座的翻译。政法学院学生社团法学社承办了本次讲座。

林维教授在主持时指出本次讲座极具意义，是了解德国最新刑事立法动态的重要契机，有利于中德刑法的进一步交流。

之后Tanja博士开始演讲。Tanja博士的讲座主要评介了德国刑法中的三个条款：第一，德国刑法典第315d条，该条规定了制裁非法机车竞速；第二，德国刑法典第219a条，是已有的将堕胎服务广告入罪化的规范；第三，德国关于偷拍裙底的新提案。

首先，对于非法机车竞速的问题。过去几年，德国的主要城市已经发生了一系列致命的超速案件，这关乎道路安全。以上案件并非一般的超速案件，其最高时速三倍于限速。个案虽然不同，且如果行为人过失或故意地实施行为，也应当分别认定。但是致命性的超速事故，或者一些自发的非法机车竞赛，通常被认定为过失杀人，因为证明一个司机容认另一个人的死亡是非常困难的。不过在柏林地方法院的一起判决中，行为人被认定为谋杀。该争议的核心问题就是界定过失和有条件的故意，也就是所谓的“未必故意”（dolus eventualis）。判决的结果是针对过失杀人的5年以下监禁刑或者罚金与针对谋杀的终身监禁，刑罚间的巨大鸿沟使法院必须在认定故意时极为精确，并且通常“仅”以过失杀人罪惩处行为人。德国社会认为这一刑罚太低了，公众认为刑罚和实施之罪并不匹配。这使德国的立法者感受到了压力。2017年10月，德国联邦立法者采纳了在315d条中明确处罚组织或者参与非法机车竞速的行为。该条款不仅将未授权的、有2-3名参与者的机车竞速入罪化，而且也将单个司机模仿机车竞速并试图达到“可能的最高时速”的超速行为入罪化。根据刑法的规定，行为人最高可以被判处十年自由刑。Tanja博士认为，法官面临着认定行为人是在特定情形下追求尽可能地最高时速、还是“仅”想以某种明显的方式超过最大时速限制的困难。在后一种情形中，根据新法或旧法都是不可罚的；他人死亡的结果也只能根据一般杀人罪的条款加以认定，这将重回过失杀人罪和谋杀罪的巨大鸿沟困境之中。

其次，关于堕胎服务广告。德国刑法典第219a条第（1）款将各种形式的堕胎服务广告都入罪化了。根据当时的法律，向公众宣称或提供孕期终结的服务的，或者刊登广告描述终结孕期的方式、对象、过程同时解释了其功能的，都是可罚的。2017年，一名叫克里斯蒂娜·汉娜（Kristina Hänel）的内科医生被吉森市（Gießen）地方法院判决有罪，根据德国刑法典第219a条处以6000欧元的罚金。关于汉娜女士庭审铺天盖地的报道引发了关于德国刑法典第219a条的合宪性讨论，以及关于修改选项的讨论。这些讨论进一步涉及了几种极端的立场，引发了未出生胎儿之生存权利、内科医生的执业自由、孕妇获取信息权利之狂热支持者的对抗。一个极端的立场，或者说是右翼保守党的观点，是保留德国刑法典第219a条。极端左翼分子则呼吁完全废除德国刑法第219a条。立法者采取了折中的方案，新设的一款在现有的219a条下给内科医生、医院和其他机关增加了一个例外情形。这个例外旨在为内科医生提供明晰性和法律的确定性，其方式是规定他们现在可以合法地告知公众堕胎服务的各种条件。Tanja博士认为，内科医生不允许提供关于他们提供的堕胎服务的信息这一点仍然是奇怪的；不能理解为什么内科医生必须要援引公开发布的、列有他们名字的名单；这一举动（指医生提供信息）并不会降低任何对未出生生命的保护等级或者一般的德国社会风气。不过，已经有相关判决，认定了在自己网页上提供他们实施堕胎手术使用特定方法的信息的医生有罪。在柏林地方法院判定的案件中，确实存在大量的不被允许公布的信息。

最后，关于偷拍裙底的问题。偷拍裙底用于描述从下而上拍摄某人的裙子或其他类似物的照片或视频，捕捉大部分女性的私密区域，且没有她们允许的行为。即便偷拍裙底侵害了受害人的基本隐私权和基本的性自我决定权，这种行为现在也没有入罪化。刑法典中有部分条款入罪化了类似的行为，但是这些条款并没有处罚偷拍裙底这一现象。这引发了人们的讨论，并提出了入罪化的方案。新的提案184k条为：任何人故意地和非法地拍摄另一个人的生殖器区域的影像，通过仰视的视角拍摄照片或者影片，或者任何人传播这样的记录，应当承担刑事责任，判处2年以下监禁刑或罚金。Tanja博士认为，立法者是应当维持提案原状，新设184k条，还是应当赋予184k条更为广阔的内涵是一个值得思考的问题。没有受害人允许，掀起受害人的裙子以窥看受害人的私密区域，但并没有照相的行为绝对与偷拍裙底同质，即便这一行为的结果甚至不如偷拍裙底并最终流向网络的行为严重。类似的行为可以增加到184k条之中，可以作为一种更为轻微的罪行并施加更为轻微的刑罚。

Tanja博士演讲之后，各位与谈老师进行了充分评议和讨论。何庆仁教授认为，Tanja博士对德国刑法分则中的三个问题进行了精细化的探讨，对中国刑法非常具有启发意义。李卫红教授认为，今天所讨论的三个问题是传统与现代、粗疏与精细、严密与严苛的碰撞，具有十分重要的理论和实践价值。门金玲副教授认为，Tanja博士的演讲贯穿实体法与程序法，中国的刑法学者应当多关注诉讼法中的证明问题。姜文秀副教授提出问题，偷拍裙底的行为是否一律可罚？是否在被害人的要求下才能处罚偷拍裙底的行为。蔡桂生博士提出的问题是，如何处理联邦宪法法院和联邦法院判决的关系？媒体对刑事立法有什么影响？张志钢博士则介绍了追逐竞驶问题在中国的立法情况，并提问刑法学者在立法中的作用。方军博士认为，处罚偷拍裙底的行为具有正当性，因为这种行为限制了女性的行动自由。偷拍行为的处罚漏洞在我国也同样存在，很多偷拍行为应该予以规制。

Tanja博士对各位老师的精彩评议感谢，并对老师们提出的问题一一进行了回应。她认为，对于偷拍裙底的行为并不是一律处罚，而是需要达到一定的严重程度才能处罚。如果必须被害人提出要求，才能予以追诉，则不利于遏制此类行为。另外，联邦宪法法院只是提出一个解决问题的宏观框架，解决具体刑法个案问题还是应当参考联邦最高法院的判决。媒体对刑事立法的影响有限，立法者对很多人士的建议予以反对。学者对立法者的影响存在，但由于偷拍裙底等问题很新，目前还没有学者撰写相关论文。

之后，同学们也就上传淫秽视频的可罚性、堕胎等问题向Tanja博士提问，Tanja博士也予以了细致解答。最后，历时三个多小时的讲座在热烈的掌声中圆满结束。

撰稿：翟辉

摄影：石普凡

编辑：申洁

审校：何庆仁  申洁