作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任、私法研究中心研究员，中国法学会民法学研究会副会长，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。
出处：《实证法学研究》2021年第5期（引用请参照正式刊物）
在俯拾皆是的《民法典》宣传话语中，《民法典》的治理功能得到前所未有的重视和强调，甚至被提到对国家治理和社会治理具有基础性意义的高度。而在《民法典》之前，民法的功能主要被界定为社会生活的百科全书和市场经济基本法。这种话语策略的转变当然与全面依法治国、深化改革开放的大环境有关，但毋容置疑，如果《民法典》未在基本理念上调整和改变此前的八部民事单行法（《民法总则》虽为《民法典》之前的民事单行法，但它基本上原封不动地被纳入《民法典》），强调它在国家和社会治理中获得重要地位，难免有些突兀。
《民法典》的理念变革和制度创新，或可概括为“能量的释放（release of energy）”。它是美国著名法律史学家赫斯特（James Willard Hurst）在《美国19世纪的法律和自由的条件》（Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth-Century United States）一书中使用的短语，用于指法律支持个人和团体的各种私人目标。赫斯特分析的主题是法律在美国19世纪经济发展黄金时期中的作用。他的出发点是：其一，人与生俱来有创造性，法律应许可和鼓励人们释放能量；其二，生命的意义在于自由，自由意味着人的创造性得到全面发挥；其三，人的创造性对人类的未来具有特殊意义，尤其是在一个亟需拓展活动疆域的社会。法律的作用就在于最大限度建构保护和促进个人释放创造性能量的环境，赋予人们更多自由，增加可以选择的实际范围，最大限度地减少环境的限制力量。国家应创造一切有助于民事主体释放其能量的制度环境，建构鼓励冒险、促进开拓（如开发蛮荒之地）的秩序，以使自然资源和新技术得以充分运用。这不仅使个人的能量充分释放，成就个人，也裨益于大大小小的各种共同体，最终社会进步和经济发展。
民法的天然功能就是“能量的释放”，因为所有国家和地区的民法的出发点都是私法自治，即社会的组织和运行以个体自由为基础，一切对个人具有约束力的事物，其正当性源泉都只能是个人的自由意志。换言之，民法假定的是一个基本不存在国家权力的状态下社会状态，它只是提供主体之间各种行为和活动的游戏规则；民法世界不存在强制和权力，民法规则也都是自治规则。民法并没有赋予人以自由，毋宁说，它确认了自由是人性的内核，人生而自由；自由是内在的，而非外在的法律所赋予。既然主体自由是一切民法规则的“阿基米德点”，民法当然能促进主体释放能量，它对能量释放的限制无非在于控制能量的类型——用流行的话来说——正能量和负能量。
与以往的民事单行法相比，《民法典》精神气质最为明显的变革是强化了私法自治，在经济领域和经济以外的诸领域都促进了“能量的释放”。
财富是人类最为持久、最为稳定的追求，对财富的追求也最能激发人的想象力和创造力。在追求财富的过程中，人的物资需求和精神追求往往能同时得到满足，人的主体性能得到最充分的发挥。作为市场经济的基本法，《民法典》最为重要的任务是通过赋予自然人在经济领域的自由，激发其对财富的进取心。
民法释放个人能量功能的前提是确认和保障民事权利，“权利”本身就意味着它必须以国家强制力为背书。在各种民事权利中，人格权是民事主体固有的权利，无需主体积极争取；除了配偶权之外的身份权也都是人出生后就自然取得，既然这种权利基于身份产生，又发生在自然人之间，它必然伴随义务。可见，传统民法以财产权为中心，其实未必是不重视人格权，而是因为人格权无需法律赋权，人格权也因为无法转让而无需法律建构流转秩序。《民法典》总则编是“三位一体”的结构，即民事主体（自然人、法人和非法人组织）通过法律行为（最为重要的是合同）取得各种权利，尤其是财产权利。财产权存在取得、变更和消灭的法律秩序，因此，民法最为重要的功能是建构财产秩序，《民法典》的核心制度也都以自然人在财产领域的能量释放为中心。
《民法典》总则编的两个制度最能激发自然人经济能量的释放。首当其冲的是法人和非法人组织制度。法人制度贯彻的是宪法上的结社权，在经济领域，它体现为自然人设立企业法人、非法人企业的权利。作为法律创设的法律主体，企业法人具有两个最重要的功能：一是集腋成裘，集合众人的人力和财产，突破个人的财力、能力、精力和专业的限制，完成个人无法企及的经济事业，使资本的利益最大化；二是隔离个人财产和公司财产，使股东无需为公司经营失败承担个人责任。这种责任方面的特权实际上使股东将其公司经营失败的风险转移给了社会，由和公司发生交易行为的社会成员共担了风险。这种制度安排足以吸引自然人从事规模更大、风险更大但收益也更大的投资。正因为此，企业法人才被誉为人类最伟大的发明（巴特勒），成就了单个人不可能完成的事业（马克思），法人制度也成为释放个人经济能量最为重要的民法制度。《民法典》作为民事基本法，对法人的制度确认虽然不可能巨细无遗，但它关于法人的规则是公司法等单行企业立法的基础。其次是法律行为制度。法律行为是实现私法自治的手段，个人生活中最为重要的事务往往都通过法律行为实现。《民法典》继受德国法，从各类合同、婚姻、遗嘱等行为提炼出“自由意志”这一共同特征，统一为“法律行为”，并规定其成立、效力等要件，确认行为人追求的效果，通过国家强制力保障其意志的实现。
与《合同法》相比，《民法典》合同编更进一步强化了契约自由。最为明显的是，它尽可能消除了国家权力对契约自由的干预。比如其第153条第1款调合了私法中“自治”这一至高无上的价值和公法管制目标之间的关系。合同即使违反了强制性管制规范，也需要综合考量自治价值和公法管制目标孰轻孰重，权衡私法和公法各自保护的法益的重要性，决定合同有效还是无效。在决定违法管制规范的合同效力时，一方面不能采用“公法优位”，判定合同无效，从而震慑行为人，尽可能消弭当事人订立违反公法的合同；另一方面，也不奉行“私法优位”，判定合同有效，让行为人仅承担公法责任，从而尽可能彰显私法的自治价值。此外，其第494条明确了强制缔约的构成要件，将国家对合同订立的影响降到了最低程度。整体上看，《民法典》已经将契约自由作为一项基本权利，更有助于释放民事主体的经济能量。
赫斯特和另一位美国法律史学家霍维茨的分析都表明，从18世纪晚期开始，美国法院为配合强旺的发展经济的欲望，一改英国传统普通法的静态财产观念，转而尊奉动态的财产观念，不再强调静态的所有权，而是注重财产的使用和流通，尤其是在土地权利领域。《民法典》物权编虽采物权法定主义原则，不许可任意设定物权类型，改变物权的内容，但它也尽可能为意定主义留下了空间，尤其是在用益物权和担保物权领域，当事人可以约定的内容比《物权法》时期明显增加。尤其值得一提的是，它还将“三权分置”法律化，将土地经营权作为一种全新的权利类型，并赋予其完全的市场价值，从而将土地权利一分为二：具有身份属性的土地承包经营权与完全市场化的土地经营权。这就在不突破农村土地权利社会保障功能的约束条件下，实现了农村土地权利最大限度的流通。
经济领域能量释放的基本保障是财产权受到充分保障，这也是自然法最基础的原则之一。《民法典》最令人激赏的贡献是它强化了对物权的保护，这尤其体现为其第207条。它在《物权法》第3条的基础上，规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”。同时，其第113条明确规定“民事主体的财产权利受法律平等保护。”这意味着，即使国家作为民事主体享有各种物权、股权等财产权利时，国家也不享有比其他主体更多的权能。这并没有使国家降尊纡贵，也没有贬低对国家享有的财产权的保护，而是强化了对私人财产权的保护。国家作为民事主体时，其法律地位与其他民事主体完全平等，是民法平等原则的根本要求。
赫斯特认为，在美国经济发展的黄金时期，虽然存在财产权的静态归属和动态使用的冲突，即财产运用的守成与创新的冲突，但是，主旋律是政府将个人自由和私有财产视为神圣的权利，将尊重财产权作为有序自由和经济发展的基础；私权神圣观念逐渐成为一种公共价值观，因为这种观念的践行最终有利于全体社会成员，促成公共利益的实现。《民法典》的很多规定都强化了对权利的保护。如它将民事权利独立成章，置于总则编，以凸显权利保障的重要性。《民法典》第114条第2款将物权界定为“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，明确承认了物权的绝对效力。按照爱泼斯坦（Epstein）的观点，任何对私有财产权利带来成本的政府干预都是“征用”，然而，在现代社会，社会连带和共生等观念都要求对物权尤其是所有权行使进行必要的法律限制。同时，对物权的限制也必须存在“限制”，即使法律也不能在没有充分理由时对所有权进行限制。《民法典》第117条明确规定了征收的要件，即在实体上，必须是为了公共利益的需要，在程序上，必须依照法律规定的权限和程序；同时，征收人应当给予公平、合理的补偿。另外值得一提的是，《民法典》第1185条规定”故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，在知识产权领域适用惩罚性赔偿，无疑将激发更多主体投入更多资源获得知识产权。
《民法典》推动主体能量释放的另一个领域是经济以外的社会领域。林语堂在《吾国与吾民》英文版中提到，中国人向来缺乏公共精神（social minds），并不关心公共事务。然而，任何人都处于各种大大小小的共同体中，这些共同体满足了人不同类型的归属需求，而且，无论在什么年代，总不乏心系公益的热心人士，尤其是在物资生活满足后，“仓廪实而知礼节”，人就很可能追求更高远的精神目标。但是，个人从事公共事务的能力毕竟有限，法人制度最大的优点就在于集中力量办大事，而且法人可以超越自然人有限的生命周期，将自然人的基业长期延续。《民法典》将法人的基本类型分为营利法人和非营利法人。从法律属性上看，非营利法人又包括两种：一是从事公共利益的公益法人；二是服务于全体成员的共益法人。这种广泛的法人类型足以满足自然人的各种公益和共益需求，自然人可以基于职业、身份、志趣和爱好等目的设立各类非营利法人。非营利法人的重要意义，已为学界周知，这里不再铺陈。值得一提的是，《民法典》规定非营利法人，意味着它发挥了组织和动员社会成员的功能。
按照《民法典》的规定，自然人可以选择成立社团法人和财产法人。《民法典》第90条规定，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格。依据其第91条，自然人可以为公益目的，以捐助财产设立基金会、社会服务机构等。无论是公益法人还是共益法人，两者都不能向成员分配利润。值得一提的是，《民法典》的一个新观念是，教育、医疗等公益事业完全可以通过营利方式来实现。如民办教育机构的举办者希望营利，可以设立公司从事教育事业；如果志在推动教育事业，则可选择设立非营利法人，从而获得国家的各种扶助和支持。这种区分不仅满足了不同的教育需求，也为举办者提供了更多的选择。这就实现了民法最重要的功能——通过为当事人提供更多的选项，推动“能量的释放”。
在私人生活领域，《民法典》第1032条第2款首次将私人生活安宁纳入隐私权的范围，这意味着个人可以在私人空间不受任何干扰的发展自我。托克维尔所说的“宁静的个人主义”受到法律强有力的保护，这未尝不是一种“能量的释放”。
与赫斯特分析的美国的情形多少不同的是，《民法典》强调人类和环境的共生关系，而不是经济发展初期时的占有性、掠夺性的个人主义。这种经济能量的蛮荒释放往往是以牺牲生态为代价的。《民法典》最大的贡献之一是强化了对环境侵害的私法救济。它区分了环境污染和生态破坏责任，同时规定了故意污染环境、破坏生态造成严重后果的行为人，应承担惩罚性赔偿责任。
尽管《民法典》为能量的释放提供了良好的法律环境和制度支持，然而，据此认为其实施将彻底改变现状，未免是痴人说梦。《民法典》的实施是以宪法和公法的实施为前提的，个人能量的释放离不开国家的转型。赫斯特在在1964年出版的《法律与经济增长：威斯康辛州伐木业的法律史》（Law and Economic Growth: The Legal History of the Lumber Industry in Wisconsin）一书中指出，在十九世纪美国工业化的早期阶段，“法律在起作用”是美国通过法律而不是税收等政策来推动经济发展的重要前提。
侵害民事权利最为严重的行为往往来自国家机关，在这种侵害行为比较普遍时，受害人往往是无法奢望获得私法救济的。《民法典》实施最为重要的前提因而也成了政府必须尊重《民法典》，尊重和容忍民事权利，在公法规定的权限内从事活动。美国学者诺瓦克（William J. Novak）分析美国法律发展时提出的“私人自由的公共条件”命题也表明，唯有治安权受到严格限制，才能建构私人权利的堡垒。
《民法典》的实施提出的另一个挑战，是如何实现市场主体平等原则？随着国家职能的繁丰，国家逐渐成为市场交易中最大的买方。在这种情形，国家必须通过市场化手段配置资源，将资源对所有市场主体开放，消除市场主体的各种特权，这样才能激发民营企业的积极性，实现所有主体的平等竞争。这一领域最为疑难的问题是：国家在何种情形可以对市场准入资格进行限制？这一问题产生的根源在于，《民法典》作为私法，它提供的只是权利受侵害后的救济，而无法提供事先的预防措施，而这恰好是公权力机关的职责所在。尽管市场准入问题相当复杂，但可以肯定的一点是，只有在持续监管无法实施时，才能代之以简单的市场准入管制。
国家在实施《民法典》的过程中，不只是承担了不侵害民事权利的消极职能，同时也要承担为市场主体服务的积极职能，如提供统一的、高效的民事权利登记、建构农村土地经营权的交易平台等。
民法学界最津津乐道的一句话，是孟德斯鸠所说的“在民法慈母般的眼里，每个人都是一个国王。”《民法典》也把每个民事主体当成了国王，然而，权利的国王如果不“为权利而斗争”（耶林语），完全可能沦为权利的乞丐。《民法典》释放能量的功能的实现，同样离不开国家、社会和个人的努力。
