作者：伏创宇，中国社会科学院大学法学院副教授，能源法研究中心主任，宪法与行政法教研室副主任，北京大学法学博士，硕士研究生导师，中国廉政法制研究会理事，2017年入选北京市“百名法学英才”。我国台湾地区“中央研究院”法律所访问学者，德国柏林自由大学法学院公派访问学者。
摘要：顺风车的合法地位在网约车出现之后得到承认，然其与出租车、未获得经营许可的“黑车”之间的界限尚未得到清晰的界定。司法实践对顺风车“非法运营”的认定陷入混沌状态，这源于顺风车法律概念的逻辑缺陷，更是因为在部委规章的授权下，各地政府的规范性文件从合乘路线与次数、平台备案与数据接入、合乘主体资格限制等方面对合乘认定的因素进行了不当扩充。体现差异化的地方规则制定不仅未能充分贯彻顺风车合法化所欲“缓解交通拥堵和减少空气污染”的初衷，还将产生合乘各方责任配置的失衡，不足以体现网约顺风车治理模式的转换。我国顺风车的规制应当从形式法治走向实质法治，重新配置合乘各方的义务与责任，并收回顺风车规制的规则制定授权。
关键词：顺风车；共享经济；非法运营授权
来源：《法律适用》2019,(14)
我国网约顺风车的发展如火如荼，并已获得国家立法的承认。国家权力面对这一分享经济时代的不以营利为目的的民事活动如何介入，是公法学不可回避的重大课题。（国务院办公厅于2016年7月28日发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）第10项对顺风车的概念界定中明确了三个要素，即“由合乘服务提供者事先发布出行信息”、“出行路线相同”、“分摊部分出行成本或免费互助”三个要素，且提出“城市人民政府应鼓励并规范其发展”。随后作为部委规章的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第38条规定“私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，按城市人民政府有关规定执行”使得网约顺风车的规制迄今主要通过地方政府的规范性文件进行调整，其依据呈现出分散式的特征。管窥司法实践，法院对顺风车“非法运营”的认定陷入混沌状态。理论与实务界对这一问题尚未给予足够的关注，由此反思我国网约顺风车规制授权的制度与实践具有重要意义。
一、网约顺风车“非法营运”的司法透视
以北大法宝案例库中有关顺风车是否属于“非法运营”的行政裁判文书为样本进行分析发
现，行政及司法实践主要围绕《指导意见》提出的合乘三要素来进行判断，同时在地方制定的规范性文件的基础上，将平台备案与数据接入、车主与车辆注册、合乘区域等要求纳入了合乘认定的考量因素。
（一）私人小客车合乘三要素的判断
法院大多依据《指导意见》中合乘概念的三要素来判断搭乘行为是否构成“非法运营”，只要搭乘行为不符合其中的某一要素，即否定私人小客车合乘行为本身。即便有的裁判文书从不同方面否认合乘行为的成立，也只是从具体案情出发增加判决的说服力。
1．违反出行信息发布规定。《指导意见》明确应“由合乘服务提供者事先发布出行信息”，在实践中，凡是由乘客事先发布出行信息，且合乘服务提供者不具有道路运输经营许可证的，一律被认定为“非法运营”。为何将合乘信息的发布顺序纳入顺风车的界定中，迄今为止官方文件未作出解释。如果合乘服务提供者在符合合乘行为其他要素的情形下，仅因乘客先发布出行信息而否定其合乘性质，进而承担非法营运的法律后果，这是否符合顺风车规制的本身目的，值得引起反思。其背后蕴含着不符合《指导意见》中私人小客车合乘的要素即属于非法运营的逻辑，陷入了非此即彼的悖论。事实上，国内主要的网约顺风车平台如滴滴、滴答都在平台软件设计中允许车主在发布行程后查询乘客出行信息，且有权选择出行路线，实质上与“合乘服务提供者事先发布出行信息”并无二致。
2，搭乘收费超过分摊成本。因车主收取的费用超过了地方政府文件所规定的分摊成本，法院以此认定具有营利目的，进而否定其合乘属性，有的还将此种类型的顺风车定位为较“快车：一种运营服务类型）”为低的“廉价网约车营运服务”。否定合乘的典型理由在于“合乘是为分摊出行成本或免费互助的共享出行方式，其不以营利为日的"。由于《指导意见》未明确如何分摊出行成本，法院在司法实践中往往依据地方政府的规范性文件进行认定。合乘出行分摊的出行成本，仅限于车辆能耗成本及通行费等直接费用，分摊费用只能按合乘里程而非服务提供者实际出行里程计费，接送的时间成本、交通事故的风险成本、劳务费用与车辆折旧费用等被排除在外。司法实践中对非法运营一般采用“明显超过”的判断标准，即“显著超出了分摊成本”或“明显超出了行驶该段路程的燃料成本和通行成本费用”。地方政府的规范性文件通过直接费用的概念对《指导意见》中“部分出行成本”规定进行了阐释，合乘费用若超过直接费用疑惑分摊全部成本则被法院认为“背离了私人小客车合乘的互助、共享原则"。由此需要引发了一些需要思考的问题，其一，共享出行概念下的合乘收费应当如何确定？其二，是否合乘收费超过部分出行的成本就构成“非法运营”？其三，通过网约车平台实施的合乘收费由平台按照特定的计价规则计算，在扣除信息服务费后支付给车主。在车主对合乘收费缺乏控制的情形下，将超过分摊的部分出行成本的收费认定为“非法运营”似乎有违公平。
3.违反出行路线与次数规定。地方陆续出台的文件对出行路线和次数作出规定，导致司法实践以搭载行为因不符合规定的出行路线限制或者超出规定的次数否定其合乘性质。首先，合乘应当以车主达到目的地为首要目标，接载乘客只是顺路，故而合乘者的起论点应当在驾驶员经过的路线附近，绕道过多的（如绕道近十公里）则被否认合乘的成立。其次，超过规定的合乘次数亦被认定为“非法运营”。如有法院以“上诉人通过嘀嗒平台累计载客600余次，其中在2016年7月11日至18日载客40次，且每次的行程都不相同，上诉人亦不能给出合理的解释”认定上诉人构成非法客运。
顺风车的概念已经预设了合乘服务提供者与乘客的出行路线不可能完全一致，《指导意见》所提及的“出行路线相同”应当理解为基本相同，这一不确定法律概念为行政机关的执法留下了判断空间。而合乘次数应当是对“出行路线相同”的另一种阐明，在一定时期内过多的合乘显然已经背离了共享出行的初衷。只是某一确定的合乘次数的限制与顺风车的本质是否契合，难免招来质疑。
（二）私人小客车合乘界定要素的扩充
尽管《指导意见》对私人小客车合乘的概念从三个要素进行了解析，但行政与司法实践并未拘泥于此界定，还将将平台备案与数据接入、车主与车辆注册、合乘区域等要求纳入了合乘认定的考量。同时，尽管符合法定的三要素，私人小客车合乘合法化之前的网约顺风车亦被视为“非法运营”。
1．缺乏法律依据。顺风车的规制一直以来缺乏明确依据，即便《指导意见》出台后，发生在此前的符合网约顺风车概念的搭乘行为然被视为“非法运营”。针对《指导意见》出台前的一些通过网约车平台提供顺风车服务的情形，有代表性的司法主张认为，即便通过打车软件平台提供合乘服务并结算，由于当事人的“违法行为发生在上述规定发布之前，并不能适用上述规定”，进而将其定性为“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的行为”。有的则以地方政府颁布规范性文件的时间作为认定网约顺风车是否合法的标准，如福州市鼓楼区人民法院认为：“《福州市网络预约出租汽车管理实施细则》于2016年12月1日起实施，而本案违法事实发生于2016年11月27日，不适用上述实施细则。”这种判断方式产生不可调和的逻辑悖论，既然顺风车不属于出租车，不以获得道路运输经营许可为前提，则不应受《道路运输条例》与出租车管理的立法约束，为何在符合合乘概念的情形下，又依据上述法律规范来进行处罚呢？
2，违反平台备案与数据接入规定。合乘平台在行政机关备案及合乘数据接入相应的监管平台的义务未在《指导意见》中体现，但规定一些地方的规范性文件中。若在合乘行为发生之日前，合乘平台未在当地交通行政主管部门备案，则相应的合乘行为被认定为“非法运营”。且合乘平台是否备案，合乘服务提供者被课以了举证的责任。同时，若合乘信息未接入交通运输主管部门的监管平台，同样被认定为“未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营"“的行为。
3，排除非网约顺风车的合法性。是否通过网约车平台实施合乘行为，本不应影响到合乘行为的定性。即便是《指导意见》实施后，非网约顺风车仍然被认定为“非法运营”。如有案件的判决认为：“罗学远未在网络约车软件平台注册，将乘客从广州市送往广东省陆丰市，与乘客议价在到达目的地后以现金方式收取车费，罗学远的行为不属于上述规定所述的鼓励出行线路相同的人选择乘坐合乘服务提供者的小客车、分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式，不属于搭载顺风车行为。”或者通过微信软件实现的搭乘，由于不符合当地规范性文件关于合乘应当通过合乘服务信息平台发布合乘出行信息的规定，亦被认定为未经许可，擅自从事客运服务的行为。
4，违反合乘资质的地方规定。即便通过合乘平台实施的合乘行为，也可能因违反车辆注册地或驾驶员资格要求被视为“非法运营”，其理由在于“合乘出行，系《关于规范本市私人小客车合乘出行的实施意见》规定的法律概念，车辆应在本市注册登记，驾驶员必须符合法定要求，合乘行为亦有相应规范。”还有的地方的规范性文件限定合乘于本市市区区域内实施，违反此要求，则被认定为“未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营” "的行为。
可见，司法实践不仅将《指导意见》中提出的顺风车三要素作为区分合乘与“非法运营”的标准，还从合乘服务信息平台的备案与数据接入义务履行情况、合乘实施的方式、驾驶员与合乘车辆的资质等不同方面来对《指导意见》中私人小客车合乘的概念进行了扩充，将地方细则中有关合乘的限制作为认定是否构成合乘的因素。合乘行为规范的填补源于地方分散式的规则制定，因而有必要追溯至顺风车规制立法的授权。
二、网约顺风车分散式立法中对合法经营的认定
各地一般依据地方性法规《道路运输管理条例》或《出租汽车管理条例》对无证经营的“黑车”课以行政处罚。在顺风车合法化前除了公益性合乘，几乎所有的有偿搭载行为都被视为“非法运营”。而今国家权力机关不能再将所有的不具有道路经营许可的行为认定为违法，还须考察私人小客车合乘的相关规范。但唯一具有立法性质的部委规章《网络约出租汽车经营服务管理暂行办法》却搁置了顺风车的概念，授权城市人民政府制定细则。由于《指导意见》对顺风车的概念界定较为原则，各地政府实际上对顺风车规制进行了一种“填补式的立法”，进而为执法与司法实践提供具体指引。
（一）广泛授权下的分散式立法
在部委规章的广泛授权下，各地政府将“顺风车”明确限定为“不以营利为目的”，且无需获得道路运输经营许可，这也是其与出租车（包括网约出租车）之间的核心差异。与未获得经营许可的“黑车”相比，其根本区别在于“共享出行”，能“有利于缓解交通拥堵和减少空气污染”。各地的规范性文件旨在界定顺风车的“非营利性”，并将顺风车分为公益性合乘与互助性合乘两种基本类型，其中后者成为政府规制的重心。
1，顺风车收费的规制。非营利性是顺风车区别于出租车（包括网络预约出租汽车）的本质所在，《指导意见》通过“分摊部分出行成本或免费互助”对非营利性进行了阐释。但“部分出行成本”的内涵并不明确，这一不确定法律概念赋予了地方规范性文件在规制上的填补空间。大多数地方将合乘服务分摊费用限定于出行过程中的能耗成本与路桥通行费用，不得分摊劳务费用、计时费用、起步费用、车辆折旧费用、车辆维修保养费用等，且只能按照合乘里程计费。至于能耗成本如何测算，则未予规定，只有少数城市进一步细化，“合乘出行分摊费用的计算，应当根据合乘出行提供者登记的车型、排量，参照工信部发布的车辆综合能耗，合乘人合乘的里程，计算能耗成本费用和路桥通行费，分推到合乘出行提供者和每名合乘人，并在合乘平台上明示”，葫芦岛市、开封市、洛阳市、衡阳市都有此类规定。这种计算标准可总结为：每位乘坐人的费用=（燃油（电、气）费用+过路通行费用）/出行总人数。除上述规定的计算方式外，还有些城市规定了具体的比例限制，如绍兴市规定“驾驶员和信息服务平台收取的每公里费用总额，不超过巡游出租汽车每公里里程运价的50%"；深圳市规定“单次里程分摊费用不得超过红色出租小汽车里程续租价的50%（不含起步价、燃油附加费、候时费、长途返空费、夜间附加费）”；而新乡市直接规定“合乘费用分摊之和不超过出行总费用的80%（各人不高于20%）"等。也有的地方未对合乘费用分摊作出明确限制（如太原）。
在违反顺风车收费后果的规定上，各地不尽一致。有的地方规定，合乘出行分摊费用超过出行过程中的能耗成本和发生的路桥通行费用的，按未经许可从事网络预约出租汽车经营服务，依法予以处罚。有的地方则采用“明显高于”标准，当收费明显高于合乘计费标准的，由执法部门按照“非法运营”予以查处。
2．合乘次数与路线规制。《指导意见》中仅提出“出行路线相同”，但未明确其含义及合乘次数。顾名思义，顺风车是合乘服务提供者在欲达到目的地的过程中顺路实施非营利的合乘行为，一般发生在上下班或节假日出行期间。在次数限制上，大多数城市区分分担成本的合乘与免费互助合乘，后者一般不受次数限制，但也有城市对合乘次数进行统一限制（如北京、南宁）。各地文件对每每日合乘次数的规定不一，有的规定不超过2次（如北京市、上海市、长沙市等），甚至限定合乘时间，只能在工作日早晚高峰各一次或节假日出行往返各一次（如通化市），有的规定提供合乘服务每车每日不超过3次（如深圳市），还有的作出4次的限制规定（如太原市、沈阳市）。似乎上述限制过于僵化，有的城市进行类型化的尝试，每辆合乘车工作日每天不得超过4次，非工作日每天不超过2次（如平顶山市、濮阳市）。至于时间限制，有城市（如濮阳市）还将分担成本的合乘限定在工作日的通勤时段（7时至9时，12时至15时，17时至19时，以合乘的开始时间为准）。除了按照每车每日的方式来限制次数的以外，还有的限制每位司机每日提供服务的次数（如绍兴市）。违反合乘次数的规定在一些地方被按照“非法运营”予以处罚（如天津、北京）。当然，并非所有制定合乘细则的省市对合乘次数作出明确限制（如重庆）。
就合乘路线的限制而言，地方一般规定合乘者的起讫点应当在驾驶员经过的路线附近（如上海市）。有的城市进行更为严格的限制，即“合乘者的上车地点应在合乘出行车辆出发地周边半径1公里范围内，或者合乘者的起讫点在驾驶员经过的路线附近”，同时对平台软件设定了“合乘者客户端仅能查询出发地半径1公里以内的驾驶员合乘出行信息”的要求（如抚顺市）。不仅合乘的顺路程度受到限制，合乘区域在有的地方被限定于市区区域内（如福州、天津）或者主城区域内或远郊区县（自治县）区域内（如重庆）。即便跨城市的合乘在有些地方得到允许，但每车每日不应超过1次（如新乡市）。
3．主体资格规制。提供合乘服务的驾驶员与车辆要求尽管不如网约车严格，但规定较为普遍。如上海市对提供合乘服务的驾驶员从驾驶经历（1年以上）、无不良记录（无交通肇事犯罪、无饮酒后驾驶记录等）、注册义务（应在经市交通行政管理部门备案的平台进行注册）、主体义务（应为车辆所有人或者车辆所有人的配偶、父母及子女）等进行了规定。有的要求更为严格，如驾驶员应对提供合乘服务的车辆拥有所有权（如北京），或者车辆应当在本市注册登记（如上海）。虽然《指导意见》中未明确合乘的主体资格，但车辆注册地与合乘信息发布平台应当在行政主管部门备案的规定往往成为执法中认定合乘是否构成“非法运营”的重要依据。
（二）实质法治观下对地方细则的检视
由上可见，我国顺风车的规制虽然有了部委规章及一些地方规范性文件的依据，但由于其位阶低、行政处罚权设定受到限制、对顺风车各方的义务与责任配置存在错乱，有必要从实质法治的角度得到检讨与反思。
1，依法行政原则的拷问。迄今为止，对顺风车规制的最高层级的立法依据是交通运输部颁布的规章，该法未对顺风车有任何实质性规定，而是授权城市人民政府制定“有关规定”。有些地方通过地方性法规阐释了“私人小客车合乘”的概念，但仍授权地方政府或交通运输行政主管部门制定具体办法，如《杭州市客运出租汽车管理条例》第56条、《重庆市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第49条。由于顺风车属于“不以盈利为目的的民事行为”，故其不受这些与出租车管理相关的立法约束。迄今为止，有36个城市专门制定了有关顺风车规制的文件，并未以地方性法规、规章的形式出现。由于中央立法仅对顺风车的概念进行大致界定，这些文件在顺风车的规制上相当程度上填补了立法的空白，且成为行政与司法实践的直接依据。还有一些地方（如西安）至今未出台相应的细则，顺风车在实践中被直接认定为“非法运营”。
正是这些地方政府及其工作部门颁布的规范性文件，对顺风车与“非法运营”的界限进行划分，进而成为行政处罚的依据，这不得不引起我们的警惕。依照《行政处罚法》，下位法可以在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。固然有关出租车管理的相关立法以及《无证无照经营查处办法》设定了对无证从事客运经营的行政处罚，但这些立法调整的是出租汽车的管理，简单地将经营活动划分为有证经营与无证经营，并将所有无证的搭乘收费行为视为无照经营，而顺风车作为一种非营运性质的民事行为，在有证经营与无证经营之外构建了无证的非经营活动类型，并不具有受行政处罚的苛责性，其合法化实际上已经否认了通过现有的出租车管理法规的调整。因此搭乘行为是否构成经营活动，应至少由具有行政处罚设定权的规章来进行明确。实践中将地方的合乘细则直接视为行政处罚的依据，无异于承认其为出租车管理法规的下位法，不仅存在着逻辑上悖论，也违背了《行政处罚法》构建的层级式法律保留制度。
2.细则凸显的地方僵化管理。各地对顺风车“画像的勾勒”呈现出混乱状态，且与顺风车的本质之间产生某种程度的脱节。
其一，顺风车与出租车（包括网约出租车）的区别不在于是否具有道路客运经营许可，而在于是否以盈利为目的，这也是各地顺风车细则的基本共识。若以此为逻辑起点，我们就会发现各地细则及实践将驾驶员在网约车平台注册、应当由乘客事先发布合乘信息、提供合乘服务的车辆应当在本地登记等作为顺风车界定的要素，显然已经违背了顺风车的本质要求。暂且不论这些规定是否违反上位法或侵害特定主体的基本权利，将这些要素作为顺风车与“非法营运”区分的标准本身就值得商権。
其二，顺风车是以提供合乘服务的驾驶者到达目的地为前提实施的合乘行为，并不局限于驾驶者上下班期间。因而各地对合乘次数限制、合乘实施期间的规定完全体现为一种政策，至于每日每车合乘几次、区分工作日与节假日的合乘等，实际上与私人小客车合乘是否成立之间并无必然联系。若机械地适用地方的规范性文件，将使得一些符合顺风车内涵的合乘行为被“制度化”地认为“非法运营”。
其三，地方有关顺风车的管理与规制实践之间呈现出不可调和的紧张关系。顺风车的收费属于私人小客车合乘与“非法运营”的核心要素，但何谓“分摊部分出行成本”，地方规范性文件的阐释未能作出有说服力的回应。顺风车收费由平台软件计算得出，驾驶员通过与平台结算获得合乘费用，但从平台的计价规则来看，合乘的实际收费都超过了各地细则明确的分摊能耗费用。以“滴滴平台”在北京的收费为例，三公里以内的起步价（不拼座）12元，超出里程按照每公里1.5元计算，即使包含了合乘信息服务费，也明显超过了合乘的总能耗费用。依此，几乎所有的合乘收费都违反了政府颁发的规范性文件，由此需要反思的是，合乘收费限制是课以顺风车平台的义务还是驾驶员的义务？若是前者，以违反该义务为由认定合乘属于非法运营对驾驶员课以行政处罚，难以摆脱“义务—责任”不对应的指摘。
三、从形式法治走向实质法治：网约顺风车规制中非法运营认定的制度重塑
我国顺风车的规制应当从形式法治走向实质法治，重新配置合乘各方的义务与责任，并收回顺风车规制的规则制定授权。
（一）恪守顺风车界定的实质法治观
如果以非营利性作为顺风车的本质特征，那么不管通过何种方式实施合乘行为，都不应否认其拼车行为的属性。实际上在《指导意见》出台前，合乘一直未得到立法的确认，几乎所有的有偿拼车行为（好意合乘除外）都被权力机关认定为“非法运营”，实际中对合理拼车行为的界定以实际是否收取费用或是否存在收取车费的合意为标准。哪怕有案件查明合乘车费仅为5元的情形亦被认定为“非法运营”。即便在网约顺风车合法化之前，北京首开先河通过规范性文件（京交法发［2013］290号）的形式对合乘行为进行肯定，却未在实践中得到遵循。行政机关仍然采用了一刀切的做法，只要司机收取了车费，哪怕是通过顺风车平台实施合乘，都认定为非法运营，司法审查中亦不愿触及车费是否合理的问题，对行政机关的认定给予充分的尊重。迄今为止，未通过网约车平台实施的合乘行为仍然被视为“非法运营”。对非网约顺风车的界定往往需要借助询问笔录和执法录像等证据，证据效力不高且为事后形成，而通过网约车平台实施的合乘行为，证据事先通过平台软件固定且较易获得，行政机关在“非法运营”的界定上能更好地履行举证责任。这或许是地方至今不承认非网约顺风车合法性的重要缘由，通过QQ、微信等聊天工具发布合乘信息亦被排除在外，如平顶山市、上海市明确规定合乘出行提供者应当通过合乘平台发布合乘信息。这种制度上的安排流露出对借用顺风车名义进行非法运营的隐忧，实则是一种避免非法运营对公共秩序的破坏、保护乘客利益与促进共享出行带来的利益之间平衡下的权宜之计。
顺风车性质的界定在于厘清非法运营与私人小客车合乘的界限。道路运输经营行为以获得行政许可为前提，但未获得行政许可的搭乘服务未必属于非法营运。《指导意见》从信息发布、合乘费用与出行路线三个方面来界定顺风车，只是从形式上描绘了顺风车的“应然图像”，从本质上而言，不以营利为目的是其区别于非法运营的核心要素。行政机关在实践中倾向借助合乘收费、合乘路线、信息发布等因素来区分合乘与“非法运营”。在此种规制模式之下，无论是行政机关还是法院毋须承担太大的决策错误风险，但其暴露出重大的逻辑缺陷，混淆了行为性质与行为违法之间的区别。
无论是信息发布的先后顺序、驾驶员驾龄的限制等，还是车辆注册地是否在特定城市，抑或合乘路线是否在城市区域内，都不能成为判断“非法运营”的决定性因素。从各地有关顺风车规制的规范性文件来看，违反合乘规范即被认定为“非法运营”，法律责任具有单一性，如《福州市网络预约出租汽车管理实施细则》第35条明确私人小客车合乘违反合乘次数、合乘收费、合乘区域以及合乘数据接入规定的，由行政机关按照“非法运营”予以查处。“非法运营”的概念源自出租车管理的相关法律法规，不仅强调未获得经营许可的要件，还蕴含了违法从事经营活动的前提。即便属于非营利性质的合乘违法，亦不能否认其合乘性质。因而在责任划分上，应当区分未获得经营许可提供客运经营服务的法律责任与符合合乘行为的属性但存在违法行为的法律责任。解决问题的根本出路是突破形式法治的藩篱，将“非营利性”作为合乘与“变相从事非法营运的行为”、“变相从事网约出租汽车经营服务”区分的核心标准，同时在制度设置上区分“非法运营”与提供合乘服务违法的法律责任。
（二）合乘判断背后的权利义务配置
顺风车得到立法的承认很大程度上源于网约车平台的迅速发展，其不仅体现为网络科技的广泛运用，更展示出治理关系的深层次变化。现有的关于私人小客车合乘的地方规范性文件及其执法实践将所有违反合乘规则的行为视为“非法运营”，本质上乃政府、合乘平台与合乘服务提供者之间权利义务配置的扭曲所致。
实际上，网约车平台的技术力量本身已经内嵌了为顺风车的合法实施提供部分保障的要求。以滴滴顺风车平台为例，依据《顺风车信息平台用户协议》第1.1、1.4及3.3的规定，一旦乘客通过顺风车信息服务平台发布合乘需求信息，顺风车平台将实时地通过信息匹配，将该信息推送给与其有相邻起始地点及目的地、且有可能与其达成合乘的车主。因此在平台上，车主在乘客发布合乘需求信息后能进行选择。依据第2条第6款，乘客应通过第三方支付平台按照顺风车计算的金额及操作步骤向车主支付出行分摊费用，足以表明顺风车收费的决定权事实上由平台掌握。由此可见，信息的发布、路线的匹配、顺风车费用的计算全部由平台主导，顺风车驾驶员几乎没有任何介入的空间。
各地对平台义务的规定不一，但大致存在共识：（1）出行信息发布的设置义务。平台的软件不得设置驾驶员客户端在未签订合乘协议、达成合乘出行意向前，预先查询合乘者出行需求信息的功能。（2）测算并设置当次合乘出行分摊总费用上限的义务。燃料成本费用可根据驾驶员注册的车辆型号、燃油实时价格和合乘线路里程等参数予以自动测算。（3）每日每车提供的合乘供需信息整合服务的次数限制义务。（4）在政府主管部门备案及将相关合乘数据接入政府部门的监管平台的义务。（5）不得为不符合条件的驾驶员与车辆提供注册与合乘信息服务的义务。各地有关合乘的规范在义务种类的全面程度上存在差异。
若平台违反以上义务，鲜有地方的合乘细则对平台课以相应的法律责任，加上顺风车的规制不受出租车管理的法规调整，平台的责任几乎缺乏法定依据。相反，违反私人小客车合乘规范的行为被视为“非法运营”，由此产生的行政处罚责任皆由提供合乘服务的驾驶员承担。上述义务中，除了驾驶员与车辆资格要求、合乘次数限制外，其余义务的履行依赖顺风车平台方能实现。无论是出行信息发布的先后顺序、合乘收费的计算，还是平台备案与数据接入，驾驶员既没有相应的义务也缺乏足够的决定权与控制权。将由此产生的违法行为认定为“非法运营”，不仅产生义务与责任的背离，还会导致顺风车平台缺乏足够的法律约束。在《行政处罚法》的框架下，现有的地方规范性文件不具有设定行政处罚的权力，这需要我们重新审视顺风车平台的义务与责任匹配问题，不应通过“法运营”的帽子掩盖网络技术发展态势下平台承担了部分治理与监督责任的结构性变化。
（三）收回顺风车规制的规则制定授权
国务院颁发的规范性文件及部委规章授权城市人民政府制定顺风车规制的细则，实则赋予了地方政府填补立法的空间。各地在规则制定上恪守了顺风车属于不以营利为目的的民事行为的基本定位，在对《指导意见》有关顺风车的概念予以重申的同时，从合乘收费、合乘次数与路线、合乘期间与区域等要素试图对顺风车进行界定，同时增加了平台的备案、数据接入、对驾驶员与车辆的审核义务等。或许基于网约顺风车属于新事物，规则制定授权具有“试点”的意味，但从现有实践来看，这种“分散式的立法”不仅未能充分贯彻顺风车发展所欲“缓解交通拥堵和减少空气污染”的合法化初衷，还将产生责任配置的失衡，不足以体现网约顺风车治理模式的转换。
其一，顺风车的规制不具有足够的地方白治需求。地方制定的有关顺风车的规范性文件不属于立法的范畴，仍须执行上位法或“对属于本行政区域的具体行政管理事项”予以规定。现有地方的顺风车规制细则不仅对上位法进行阐释，更是对顺风车与出租车、以营利为目的的且缺乏运营许可的“黑车”划分界限，实质上已具有填补立法的功能。然而，这种界限的划分并不具有地方差异化的需求，加上地方的规范性文件缺乏行政处罚的设定权限，导致顺风车的所有违法行为皆被视为“非法运营”予以查处，势必与“鼓励并规范其发展”的规制目的背道而驰。
其二，顺风车的规制不宜通过僵化的规则进行调整。《指导意见》试图通过合乘信息发布、合乘路线以及合乘收费三个要素对顺风车进行界定，已蕴含了顺风车的本质内涵。至于合乘次数、合乘期间、合乘区域等规定，不应采取过于机械的理解。顺风车体现了共享的理念，不以营利为目的，那么上下班期间、节假日的旅行、甚至车主外出购物或办事等期间所实施的搭乘行为，都不应排除在合乘范围之外。因此，有关合乘次数是2次或3次、合乘期间是否局限于上下班期间、合乘区域是否限于城市行政区域内等规定，已脱离了顺风车的本质要求。即便是地方仍须对符合顺风车概念的违法行为进行规制，宜通过具有行政处罚设定权的规章实现。
其三，顺风车的规制应当受到依法行政原则的约束。在我国，其他规范性文件不属于立法，法律效力较低，依据《行政诉讼法》可受到法院的合法性审查。由于网约顺风车属于新事物，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》不仅对合乘各方的权利义务缺乏具体设置，更是搁置了顺风车概念的界定。由于顺风车不属于经营活动，无法通过现有的出租车（包括网约出租车）管理的立法进行调整。有关合乘各方的权利义务与责任特别是顺风车与客运经营的区别，不具有地方立法调整的特殊性，不应授权地方通过规范性文件填补立法留下的空间。实际上，有地方并未完全落实中央的规则制定授权，而是将顺风车的一些重要规定反过来诉诸中央有关规定。
四、结语——我国网约顺风车规制的完善
顺风车合法地位的承认以其非经营属性为前提，形式上不须获得经营许可，实质上以不追求营利为目的。区分顺风车与非法营运的“黑车”不能以是否具有经营许可为判断标准，而须从顺风车的非营利性本质出发进行界定。现行规章授权地方通过规范性文件对顺风车规制予以规则供给，实际上填补了立法的空间，但由于混淆了非法运营与合乘违法的区别，对《指导意见》中顺风车的概念进行了不当扩张，导致合乘各方的义务与责任配置形成扭曲。在不能援引出租车管理的立法进行规制的情形下，解决以上问题的根本出路是收回顺风车规制的规则制定授权。
