摘 要：第四次世界妇女大会以来，中国防治性骚扰的进展主要从学说、立法、司法三个层面体现。启动于不同年份的定性和定量调查揭示出性骚扰的社会危害性以及界定性骚扰概念、建立防治机制的重要性。对性骚扰议题的本土化研究，既要在国际视野下进行比较分析和鉴别，又要立足本土实践，从立法演进和司法实践中探索出本土的社会治理模式。从第四次世界妇女大会至今，中国专门防治性骚扰的法律制度从无到有，不断健全，渐成体系。在这个过程中，妇女权益保障法关于性骚扰规定的突破是历史性转折，民法典相关规定的确立具有里程碑意义。而将性骚扰损害责任纠纷单独列举为民事诉讼案由，与性骚扰这一侵权行为的特性更加贴切，有利于司法准确判定案件性质、及时保护受害人权益。

在中国，“性骚扰”成为学术研究议题和立法规制对象始于20世纪90年代。1994年，关于性骚扰存在状况的社会学调查和禁止对妇女性骚扰的地方法规在中国同时出现。如果说这两者存在偶然和巧合，那么1995年在北京召开的联合国第四次世界妇女大会则“忽如一夜春风来”，拉开了中国社会各界正视包括性骚扰在内的一系列针对妇女暴力问题的序幕。在第四次世界妇女大会的辅助性会议NGO论坛上，“妇女群体与社会救助”论坛首次研讨了性骚扰议题 [1]。世界妇女大会的两个纲领性文件《北京宣言》和《行动纲领》多处提及性骚扰等针对妇女的暴力问题。《行动纲领》还将对妇女的暴力”列为12个重大关切领域之一，呼吁各国政府为防止和惩治对妇女的暴力行为采取战略行动。

一般而言，性骚扰可以发生在各种场合。发生在职场和高校的性骚扰因其发生率较高、危害与社会反响大，一直是学术研究和社会治理的重点。因此，本文对1995年联合国第四次世界妇女大会以来中国防治性骚扰社会治理进程的回溯性研究，主要聚焦职场和高校两个场域。

一、对性骚扰现象的认知

中国学界对性骚扰现象的认知与一系列实证调查密切相关。尽管迄今尚无可推及整体的权威数据，但一些地域性抽样调查和个案访谈已揭示出公共场所、职场、校园性骚扰事件的存在程度；从受害人被迫隐忍到逐渐可以言说，性骚扰行为日益受到“正式社会舆论”的抨击和法律规制。

(一)公共场所和职场性骚扰调查

社会学界敏于感知中国社会转型过程中的诸多变化与问题。20世纪90年代初期一项关于性骚扰的社会学调查发现：“困扰着世界许多国家女性的性骚扰问题，在中国同样存在。” [2](P31)该项调查揭示了存在于公共场所和工作地点性骚扰行为的形式及程度：公共场所中的性骚扰最为普遍，其中，陌生异性的身体触摸(如在公共汽车上被异性触摸)是最突出的形式，其次是以性为内容的玩笑或辱骂；工作地点中发生的性骚扰已经成为令人关注的社会问题，并且它与女性的从业背景有某种内在联系。调查者意识到，中国社会经济转型导致对企业员工利益保障的行政管理模式弱化，加之社会监督机制不完善，是导致这类性骚扰日渐增多的社会结构性原因。这一调查揭开了中国性骚扰存在状况的“冰山一角”，是从学术角度关注性骚扰问题的一次“敢为天下先”的尝试。

学界对职场性骚扰发生原因及危害的进一步研究是在2005年《妇女权益保障法》修改之后。《妇女权益保障法》修正案第一次明确规定“禁止对妇女实施性骚扰”，这为学界展开对妇女性骚扰问题的研究提供了制度依据。由社会学、法学等学科学者组成的“工作场所中的性骚扰研究”课题组 (1) ，在2005-2007年对全国范围内20名性骚扰受害女性及其同事、亲属、律师、法官等进行访谈。研究着眼于受害女性的经验与解释，由她们重述亲历这一事件的态度和感受，进而揭示性骚扰存在的社会文化与制度环境及其对女性态度和自我定位的影响。研究得出以下三点结论：一是女性态度与其他因素(如受害女性的身份、地位及其与骚扰者的权力关系等)对遏制性骚扰发生同等重要；二是制度和工作环境支持对于女性抵御性骚扰非常重要，而许多用人单位与组织缺乏防范性骚扰的政策和规章制度；三是非正式社会舆论层面对与性有关的问题实行男女双重标准，性骚扰仍然是受害人难以启齿的话题。为此，“转变观念、习俗和文化，是纸面上的法律在司法和执法中得以贯彻和实现的必要前提。只有作为法律支持环境的观念、习俗与文化的同步改革，才会将制定法的理念转变为现实” [3](P27)。

(二)高校性骚扰调查

2005年，一项以湖南省10个地区25所高校女大学生(包括本科生、硕士生、博士生)为调查对象的问卷调查数据显示：在被调查的1200名女大学生中，遭遇过性骚扰的有531人，占被调查者总数的44.25%。其中有65.5%的女大学生认为，在公共汽车上最容易发生性骚扰，其次是在一些比较隐蔽或者偏远的公共场所、教室，还有兼职过程中来自雇主的性骚扰 [4](P19)[5]。该项调查虽然以女大学生为调查对象，以问卷形式了解女大学生对性骚扰现象的认知与态度，但是并未聚焦高校教师与学生之间、学生与学生之间的性骚扰现象。

近几年，主要有三项实证研究关注高校内部的性骚扰现象。有学者通过访谈(面谈、电话或网络聊天)7名高校学术性骚扰受害人，同时结合若干公开披露的高校性骚扰案件认为，高校“学术性骚扰的发生是基于不对等的权力关系，其持续既是因为操作性规则的缺位，也是因为缺乏性别平等的文化氛围的支持”。主张“防范性骚扰，不能仅仅依靠道德上的倡议、原则上的禁止，也不能把性骚扰作为孤立的越轨行为，而应该进一步考察学术性骚扰发生的现实情境，规划更可操作的程序性规范，尤其是主动倡导，而非被动应对” [6](P54)。

另一项调查以四川、安徽两省高校的129名女研究生为对象，在被调查者对性骚扰的认知、应对和危害方面有以下发现。一是在不对高校性骚扰的概念及表现形式进行界定的情况下，被调查者承认自己或他人遭遇过性骚扰的比例比较低。二是被调查者遭受性骚扰后大多选择沉默。调查数据显示，女研究生遭遇性骚扰后选择最多的处理方式是躲避，其占比高达64.3%，其次是选择保持沉默。调查者认为，这与高校性骚扰具有高度隐蔽性、实施手段多样、实施条件便利等特征相吻合，还与高校普遍缺乏防范应对机制直接相关。该项研究揭示出的高校性骚扰危害令人震惊：68.2%的被调查者会对教师角色产生负面评价，同时会降低对人际关系的信任程度；53.5%的被调查者认为自身的爱情观、人生观和价值观均受到影响；66.7%的被调查者认为学业受到影响，还会降低在校园环境的安全感 [7](PP 93-94)。

2016年，一项对全国9所高校1631名大学生的随机问卷调查发现 (2)，高校性骚扰的发生率为6.6%，重复发生率为 51.4%，且学生受害者选择求助的占比较低。基于调研数据，研究者着重对高校性骚扰的性别差异进行分析并得出结论：高校中本科阶段的性骚扰发生率高于研究生阶段；高校性骚扰的受害者多为学生，教师实施者中有较高比例是男性；高校性骚扰的受害者不存在性别差异，男女都会成为受害者。另外，“除了教师与学生间的性骚扰行为，学生与学生间的性骚扰行为也成为高校性骚扰中值得关注和防治的现象” [8](P12)。

上述启动于不同年份的定性和定量调查不同程度地揭示出职场性骚扰、高校性骚扰具有隐蔽性、反复性、多发性等共性。它们的发生机理与公共场所性骚扰存在差异：公共场所性骚扰具有突发性，骚扰者与被侵害者之间多是陌生人；而职场性骚扰、高校性骚扰的双方当事人之间则具有同事、师生、同学等特定关系，尤其职场上下级之间、师生之间的权力关系成为性骚扰发生与持续的重要原因。这些调查从不同层面揭示出性骚扰的社会危害性以及界定性骚扰概念、建立防治机制对于遏制这一现象的重要性。

二、性骚扰性质揭示

“性骚扰”一词并非根植于中国本土，学界对性骚扰性质的探究经历了渐变的过程。

(一)性别歧视Vs权力滥用(1995-2005年)

本阶段，学者们主要引介国外学者观点，参考国际组织和其他国家地区法律规定，展开对性骚扰性质的解读。1995-1999年，较多论文将性骚扰置于更广泛议题下讨论 (3)(仅有两篇文章从妇女性权利角度论及性骚扰)。法律学者在研究中指出，性权利是妇女人格权的重要内容，体现了法律对妇女人格尊严的保护。妇女的性权利是“妇女在法律和道德允许的范围内，自由选择性对象的权利” [9](P33)。从积极角度看，它表现为妇女享有通过正当途径获得满足性的需求的权利；从消极角度看，它表现为妇女享有拒绝与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利。中国法律对妇女性权利的保护体现在依法严厉制裁和惩处各种侵犯妇女性权利的违法犯罪行为，性骚扰便是其中之一。社会学学者对比国内外数据后指出，认识性骚扰的性质应当从个人性心理和行为角度推进到社会结构和制度层面。妇女性权利的实现，既要依靠女性群体对自身这一权利的自觉，也需要依赖法律和制度的保障——建议“在《妇女权益保障法》等法律条文中，以明确的方式，原则性地提出禁止对妇女的性骚扰” [10](PP12-13)。

2000年之后，出现了专门讨论性骚扰概念及探究如何完善相关法律制度的论文 (4)。还有论文以性骚扰为主题讨论妇女权益保障法的修改。作者认为，中国1992年妇女权益保障法存在“重视性道德、轻视性权利的偏向” [11](P17)。性权利是妇女的一项基本人权，性骚扰是对妇女权利的侵犯。禁止性骚扰、保护妇女的性权利，应该成为妇女权益保障法修改的应有之义。

对于性骚扰行为的性质，普遍认为它不只关涉一个人的道德品质或生活作风，还是“一种侵害妇女人格权、身体权及工作权的行为” [12](P46)。本阶段关于性骚扰本质的探究存在两种观点。一种观点认为性骚扰的实质是性别歧视。工作场所的性骚扰是一种典型的性别歧视，也是女性职业生涯中晋升的一大障碍 [12]。另一种观点认为性骚扰是权力的滥用，而非性别歧视。性骚扰背后的“权力”来自社会文化和社会心理，而不仅仅是职位。从权力的角度出发，性骚扰的主体不再是两性，而是“相对的强势者和相对的弱势者”。因此，性骚扰的主体(施害者和受害者)与性别无关，而是与权力有关。它是“相对的强势者针对相对的弱势者实施的，不以正常情欲关系为目的，导致弱势者反感或抗拒的性意涵行为” [13](PP14-15)。

(二)性别歧视Vs侵权行为(2005-2014年)

2005年之后，性骚扰议题在法学界受到空前关注。本阶段，学者研讨的议题主要有性骚扰侵害的民事权利(侵害客体)、性骚扰的法律界定、性骚扰侵权民事责任的构成与承担等。其中，前两个议题与性骚扰的性质直接相关。

一些学者以国际比较为视野，探究性骚扰概念在不同文化传统和社会背景下的缘起与发展，认为当今各国反性骚扰立法模式有“反性别歧视模式和维护公民人格尊严模式”两种类型。前者以美国为代表，后者以欧盟为代表 [14](P136)[15](PP66-67)。他们认为，反性别歧视立法模式对性骚扰的界定存在诸多缺陷。例如，忽视性骚扰是一种具有性本质或性色彩的行为；对性骚扰范围界定狭窄，只聚焦权力因素导致的性骚扰，忽略非权力背景下的性骚扰；脱离社会客观现实，只关注异性之间(尤其是男性对女性)的性骚扰，忽视同性之间、女性对男性的性骚扰。学界普遍认识到，法律对性骚扰的界定与各国文化传统和妇女地位密切相关，并不存在统一的定义。基于中国传统文化和社会性别不平等的现状，有学者主张，中国“在界定性骚扰时内涵应更为宽泛，在具体的骚扰行为上包括的范围也应更广” [16](P14)。也有学者认为，许多国家对性骚扰的界定比较宽泛，不仅指“与性有关的行为”，还包括基于性别的歧视言行。中国“当前应先界定具有性内容的骚扰行为，待社会观念在性骚扰的认识上比较一致，司法认定比较统一之后，再考虑向前迈进一步” [17](P198) 。

此间，许多学者从民法角度探讨性骚扰的侵害客体，形成不同学说。

1. 性自主权说或性权利说

性自主权说主张，性骚扰侵害的权利是性自主权。它是以人的性利益为内容的一项独立的人格权，“是自然人自主决定是否实施性行为和何时以何种方式实施性行为，以实现自己的性意愿和性利益而不受他人非法干预的权利” [18](P20)。性自主权以性为特定内容，具有非财产性、可克减性、专属性和平等性等法律特征 [19](P62)。性自主权作为具体人格权，其内在结构由支配权、请求权、形成权组成。作为支配权，权利人有自主支配自己的性利益并排除他人干涉的权利。当性利益遭到不法侵害时，权利人可依自力或凭借国家之力排除妨害，要求加害人停止侵害并承担相应法律责任 [20](P8)。性骚扰是骚扰者违背被骚扰者的意愿实施的与性有关的行为，该行为显然侵犯了被骚扰者的性自主权 [21]。

性权利说认为，性权利包含一系列权利，如性自由权、性自治权、性完整权、性身体安全权、性公平权、全面性教育权、性保健权等。性骚扰不仅侵害他人的“性自主权”，也会侵害性权利中的多项其他权利，故将性骚扰侵害客体统称“性权利”更为妥当 [15](P69)。可见，该说是性自主权说的改良版。

2. 人格尊严权说

人格尊严权说认为，性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为。主张者一方面认可将性骚扰侵害客体确立为性自主权具有合理性，又指出性自主权在中国现行法中并不是一项独立的人格权。与其耗费时日在法律中创设这一具体人格权，不如运用人格尊严的解释和补充功能，在一般人格权范畴内为性骚扰定性 [22]。尽管人格尊严权亦在中国法律中未获确立，但2001年最高法院司法解释已明确对人格尊严权的司法保护。再者，从侵权人的主观故意看，其目的并非伤害他人身体或毁其名誉，而是无视对方的人格尊严 [23](PP76-79)。

这一主张得到学者赞同，认为“性骚扰行为虽然表现多样，后果也不相同，但不论哪种性骚扰行为，均是从主观上无视受骚扰者人格尊严的存在，侵犯了他人的人格尊严” [14](P141) 。

3. 多种权利说

多种权利说以性骚扰是多种行为的集合为由，认为“从私法角度而言，性骚扰行为可能侵犯他人的身体权、健康权、贞操权、人身自由权以及人格尊严权”。该学说倾向于性骚扰侵害的是受害人的贞操权，认为“贞操权包括性的自主及性的尊严，作为其他权利的基础权利，人身自由权和人格尊严权皆可为贞操权所吸收”。至于司法如何选择，其主张“在法律未明确规定贞操权的情况下，可以有两种思路。一是，通过对一般人格权的解释来论证性骚扰侵犯了一般人格权；……。二是，从法律规定的现有具体人格权出发，认定性骚扰同时构成对身体权、健康权、人身自由权及人格尊严权等多种权利的侵犯” [24](PP85-86)。

4. 身体自主权说

身体自主权说援引中国台湾地区学者观点，赞同将性骚扰侵犯的客体界定为身体自主权。认为这一权利体现了对人格尊严的维护，更为重要的是，它充分表达了性骚扰赖以存在的权力文化脉络，可以弥补性自主权说“将性骚扰仅仅限制在‘性欲’这一领域”的缺陷。该学说认为“身体自主权是身体权的核心权利” [25](PP109-111)，这其实是将性骚扰侵害客体归类为身体权。

(三)平等理论Vs自主理论(2014年至今)

2014年以来，随着中国国内一些高校教师骚扰学生事件相继曝光，学界对性骚扰研究的重点从职场扩展至高校，论文数量逐年增多 (5)。研讨议题主要包括高校性骚扰的界定与特性、高校性骚扰的形成原因、高校内部防治性骚扰机制探讨等。

与职场性骚扰一样，高校教师对学生的性骚扰亦长期处于“无以名之”状态。国内学者通过回顾梳理已有文献，认同并采用美国学者弗兰克·蒂尔(Frank J.Till)于1980年提出的以“学术性骚扰”指称教师对学生的性骚扰 (6)。普遍认为，教师对学术权力的滥用是学术性骚扰发生的主要诱因与核心特征。有学者基于对国内若干个案的定性研究，将骚扰者的权力来源概括为以下两方面。一是组织化权力。即组织赋予骚扰者的身份地位，例如“学校各级行政领导掌握的行政裁决权；老师指导、训练、评价学生的机会和权力；参与各类委员会、学术社团和学术出版机构，对推荐、甄选、录取录用、科研项目和论文评审程序施加影响的权力”。二是基于骚扰者个人学术影响力的权力 [6](P47)。还有学者认为，学术性骚扰行为的“性质更复杂，侵害客体更多元，社会影响更恶劣，学生受伤害更深” [26](P69)，从而有别于其他类型性骚扰。

针对学界在高校性骚扰问题讨论中出现的“女权派”与“性学派”两种不同立场，有学者明锐地指出，这其实是“反性骚扰的理论范式之争”。通过对比分析两派学者在性骚扰定义、边界、类型理解上的异同，引申出反性骚扰的三种理论范式——平等理论、自主理论、尊严理论。“平等范式更为凸显妇女是性骚扰主要受害者的经验事实。……，尊严范式往往可以与其他两者兼容共用。……，自主范式作为一种文化批判理论，在法律救济方面相对比较困难，要么使用平等范式的反歧视法，寻求经济赔偿；要么使用尊严范式下‘人格尊严权’受损，寻求精神赔偿。” [27](P64)

(四)小结

中国学界在上述不同阶段对性骚扰性质的阐释，既从不同学科层面，也从宏观和微观层面多维度地揭示出在强调尊重个人尊严与自主、平等与发展的当今社会中性骚扰的危害性与违法性。

应当承认，1976年美国女权主义法学家凯瑟琳·A.麦金农(Catharine A.MacKinnon)提出的“性骚扰”概念，主要指称发生在工作场所的、处于权力不对等关系下的男性上司对女性下属的性侵犯。在麦金农的理论中，权力的滥用是性骚扰发生的主要原因。她解释道：“性骚扰经常发生在男性对女性拥有正式权力的场所，它们包括工作场所、学校及其他有组织的机构场所。在男性对女性拥有非正式权力的场所也会发生性骚扰，且具有同样的严重程度，如在家庭背景下。” [28](P194)可见，大多数性骚扰的发生与广义的权力关系直接相关。这也是26年来中国学者论及性骚扰性质时常提及的。总之，对于性骚扰性质的揭示，权力滥用说并非性别歧视说的反动，而是对性别歧视说的深化。

在联合国层面，性骚扰被定性为“对妇女的暴力行为” (7)。此定性与性骚扰是性别歧视这一观点，都是基于反歧视社会理念的判断。因此，无论是男性对女性，还是女性对男性，抑或是同性之间的性骚扰，都构成性别歧视；而将性骚扰界定为民事侵权行为，则是基于该类行为的侵害客体做出的法学判断。它与从反对歧视角度对性骚扰的定性各有担当，并行不悖。笔者认为，既然性骚扰具有方式多样、危害多重以及发生场合普遍的特点，对性骚扰侵害客体的法学探究，既要以民法的侵权法为基点，又不能止步于此，还需从劳动法、教育法层面做进一步揭示。

再者，多学科交叉融合研究性骚扰议题，对于推动社会观念转变与法律变革具有积极意义。笔者认为，平等、自主、尊严不只是性骚扰议题研究中的理论范式，更是当今社会伦理道德规范与法律规范共同尊崇的价值理念。性骚扰是对这些社会价值理念和秩序的破坏。中国完善防治性骚扰法律制度，构建单位内部(包括学校等教育机构)防治机制时应将平等、自主、尊严作为基本价值追求。

三、性骚扰相关立法突破

在1995年之前，国内学界对妇女性权利和性骚扰议题的研究较为少见，公众对于何为性骚扰也知之甚少，这些并不表明中国社会中不存在性骚扰现象。其实，对于性骚扰，中国人用自己的本土语言“耍流氓”概称。中国法律对于侵犯妇女人格尊严、侵害妇女性权利的行为一直有相应的规制和惩处。例如，1986年《治安管理处罚条例》规定，侮辱妇女或进行其他流氓活动，尚不够刑事处罚的，给予拘留、罚款的行政处罚。1979年《刑法》确立的流氓罪及其相应的刑事制裁，也体现了中国法律对性骚扰行为的惩治 (8) 。近26年来，中国专门防治性骚扰法律制度从无到有，不断健全，渐成体系。而其突破体现在《妇女权益保障法》等若干具有标志性意义的立法中。

(一)2005年《妇女权益保障法》修正案

据学界考证，“性骚扰”概念在中国法律中首次出现并非1992年的《妇女权益保障法》，而是在实施该法的地方性法规中。1994 年《湖北省实施妇女权益保障法办法》在“人身权利”一章中明确规定“禁止对妇女进行性骚扰”。

2005年，在联合国第四次世界妇女大会召开10周年之际，国家立法机关对《妇女权益保障法》做出全面修改，增加“禁止对妇女实施性骚扰”是此次修法的诸多亮点之一。中国法律第一次对性骚扰说“不”，应当说是国际国内多方面因素促成的结果。一方面，中国作为联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》(以下简称“消歧公约”)缔约国，负有防治包括性骚扰在内的对妇女暴力行为的国家义务，而建立健全防治性骚扰法律制度是国家义务的重要体现。确立缔约国定期向监督公约执行的条约机构——消除对妇女歧视委员会(以下简称“消歧委员会”)提交履约报告，是消歧公约的执行机制之一。1995年以来，中国三次向消歧委员会递交履行公约的国家报告 (9)。1999年，中国递交第三次、第四次履行公约的合并报告之后，消歧委员会在结论性意见中提及妇女“在工作单位受到性骚扰”现象，促请中国政府治理性骚扰问题，向在工作单位遭受性骚扰的妇女提供法律补救措施 (10) 。另一方面，2000年以来中国内地的性骚扰诉讼案引起各界广泛关注，某种程度上也加速了将“禁止对妇女实施性骚扰”写入妇女权益保障法的进程 (11)。恰如立法机关在《妇女权益保障法修正案(草案)》说明中指出的，增加禁止对妇女实施性骚扰的相关规定，是中国经济社会发展，广大妇女维权意识普遍提高的体现，也是妇女权益保障方面出现新情况、新问题，需要从制度上加以解决的现实要求 [29]。

学界在将这一防止性骚扰的立法举措誉为“立法一小步，社会一大步”的同时，也看到了妇女权益保障法新规定的时代性和局限性。一是立法体例存在问题。妇女权益保障法将禁止性骚扰条款置于人身权一章，“不利于雇主责任承担，也不利于对抗工作场所性别的权力控制关系” [30](P8)，还会大大限制受害人请求范围。“反映出立法者对性骚扰本质的认识局限，并未充分认识到该行为是一种对妇女的歧视，侵犯了受害人的一系列权利和自由，而不限于人身权利。” [31](P69)二是立法内容有缺憾，缺乏实操性 [32](P60)。首先，缺乏对性骚扰的法律界定 [33]；其次，未明确“用人单位应当采取措施防治工作场所的性骚扰”的法定义务 [34](P183)，导致用人单位防范职场性骚扰义务缺位与责任不明，最终使妇女维权成本增大 (12) 。其时，学界已经认识到，当今规制职场性骚扰行为的国际立法模式是职场主义与权利主义并行的二元体制 [18](P16) 。

(二)2012年《女职工劳动保护特别规定》

2012年4月28日，国务院审议通过《女职工劳动保护特别规定》(以下简称“特别规定”)。特别规定是一项对女职工进行特殊劳动保护的行政法规，其中许多内容是1988年《女职工劳动保护规定》的延续，如对女职工身体和生理的劳动保护等。与1988年规定不同的是，特别规定增加了对女职工精神和心理的保护条款，如第11条规定了在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。第一次明确了用人单位是预防和制止单位内部性骚扰的义务主体。这是中国劳动领域立法理念的重大改变，即劳动法不只保护女性工人免遭工作环境中“物”的伤害，还要防止工作中“人”的侵害。特别规定进一步厘清了职场性骚扰的违法性质，它不只是骚扰者对受害人实施的民事侵权行为，还是与劳动者的人格尊严、平等就业权、劳动安全权紧密相关的职场歧视。保障员工获得平等对待，为员工提供安全友好的工作环境是用人单位应当承担的法定义务。

(三)相关教育行政法律法规文件

2014年，针对高校教师骚扰学生事件，教育部迅速反应，发布了《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》(即所谓“红七条”)，2018年发布《新时代高校教师职业行为十项准则》和《高校教师师德失范行为处理的指导意见》。三项政策性文件从教育行政管理角度，将“不得与学生发生任何不正当关系，严禁任何形式的猥亵、性骚扰行为”列入新时代教师职业行为十项准则之中；要求高校健全对师德失范行为的受理与调查处理机制；高校教师“对学生实施性骚扰或与学生发生不正当关系”的，由行为人所在高校给予“警告、记过、降低专业技术职务等级、撤销专业技术职务或者行政职务、解除聘用合同或者开除”等内部行政处罚。2019年，教育部会同中央组织部、中央宣传部等六个部门发布《关于加强和改进新时代师德师风建设的意见》，强调师德师风是评价教师队伍素质的第一标准。同时还明确了完善多元参与的师德师风督导机制，建立健全师德违规通报制度、教师入职查询制度、违法犯罪人员从教限制制度等，遏制高校教师性骚扰学生的违纪违法行为。

严格来说，上述政策性文件的效力层级较低，还未上升到法律规范层面。笔者认为，中国从师德建设角度规制教师对学生的性骚扰行为，契合教师职业特点，是及时和必要的，也显现出中国教育行政法律法规对校园性骚扰规范乏力等不足。规制包括高校在内的校园性骚扰，应当德治与法治并行，两者相辅相成，缺一不可。

从现行《教师法》《教育法》《高等教育法》 (13)的相关规定来看，一方面，《教师法》第37条将教师“品行不良、侮辱学生，影响恶劣”作为所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者予以解聘的情形之一。尽管这一规定表意含糊，且以“影响恶劣”为必要条件，但在教师法未修订的当下，教师对学生性骚扰的，应属于本条所指行为。《教育法》第 42 条规定在校学习的受教育者享有相应权利，受教育者有权“对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”。《教育法》第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”另一方面，2018年修改后的《高等教育法》在获得高等学校教师资格的条件中，强调“遵守宪法和法律，热爱教育事业，具有良好的思想品德”(第46条)；同时对高等学校学生提出“应当遵守法律、法规，遵守学生行为规范和学校的各项管理制度，……，具有良好的思想品德”的要求，并重申“高等学校学生的合法权益，受法律保护”(第53条)。“对高等教育活动中违反教育法规定的，依照教育法的有关规定给予处罚。”(第66条)从法律适用角度看，上述规定均可作为处理高校性骚扰事件的法律依据，但必须承认，中国现行教育行政法律法规对校园性骚扰的规制存在明显的制度供给不足的缺陷。

为切实保障高等教育过程中教师和学生各方权益，实现教育部《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》中提出的师德建设机制要与“法律约束相衔接”的目标，制定于20世纪90年代的这三部法律到了应予完善的时候。例如，《教师法》《教育法》《高等教育法》应结合当前师德建设要求做出相应内容的增加；再如，在学校及其他教育机构的义务中，应增加建立内部防范对学生性侵害、性骚扰机制的要求；等等。

(四)202 0年《民法典》

2021年1月1日施行的中国《民法典》积极回应社会关切，对性骚扰行为做出规制。第1010条分两款分别规定了违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任；机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

第1010条的第一款明示了性骚扰行为的两个构成要件。第一个构成要件是性骚扰的关系主体(行为人与受害人)均为民法上的自然人。本款突破了《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》中将受害人限于女性的规定，采取性别中立立法模式，以“他人”指代受害人，从而扩大了性骚扰关系的主体范围。换言之，今后异性之间、同性之间都可以成为性骚扰关系中的行为人和受害人。第二个构成要件是违背他人意愿。这是构成性骚扰的核心要素之一，是性骚扰与两情相悦的调情、约会的分水岭。这一要件关注受害人的主观意愿，具体包括两种情形：受害人向行为人明确表示拒绝；受害人虽未明确说“不”，但接受该行为违背真实意愿，其表面的“自愿”并非内心真意。这对于存在上下级关系、从属关系的双方当事人而言，尤其如此 [17](P171)。故而，“要求受害人必须明确反对骚扰行为，不利于保护受害人。在具体判断上，只要能证明受害人对骚扰行为不赞成、不接受，就可以认定该行为违背了其意愿” [35](P5)。对于那些曾经愿意但后来表示不愿意的受害人，行为人如果继续纠缠，也可以认定为违背他人意愿 [36](P90)。

第一款提到的“以言语、文字、图像、肢体行为等方式”，是对性骚扰行为常见方式的列举。本款虽未点明该类行为的内容必须“与性有关”，但基于学界对性骚扰性质达成的共识，可将“性骚扰是与性有关的行为”作为其构成要件。

第1010条第一款同时赋予受害人享有请求行为人承担民事责任的权利。此为受害人行使人格权请求权的基础 [37](P89)。依照《民法典》第995条，人格权受到侵害的，无论行为人主观上是否有过错，受害人都享有要求行为人“停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的请求权，并且行使该项请求权“不适用诉讼时效的规定”。这表明，损害后果是否严重并不影响性骚扰的成立。只要有性骚扰行为发生，受害人都享有该项请求权。但依《民法典·侵权责任编》第1183条关于精神损害赔偿的规定，受害人要求行为人承担精神损害赔偿责任的，应当以造成严重精神损害后果为要件 (14)。

鉴于现实生活中行为人利用职权、从属关系实施性骚扰的情形较为突出，第1010条第二款特别确立了机关、企业、学校等单位负有防范义务。对本项法定义务的性质，目前学界有不同理解,一是认为上述单位负有预防性骚扰的义务 [35](P6)，二是主张此为单位的安全保障义务 [38](P171)，三是称之为“采取合理措施的义务” [36](P92)。笔者赞同第三种解释。文义观察可见，第1010条第二款重在要求机关、企业、学校等单位从事前预防、事中干预、事后救济角度，全方位建立内部防治性骚扰机制。单位因疏于履行此项法定义务，致使内部发生性骚扰的，其应否承担民事责任，以及如何确立归责原则，并非通过解释《民法典》第1010条就能获得答案，而需通过《民法典·侵权责任编》相关条款寻找法律依据。例如，《民法典》第1191条关于用人单位对其工作人员执行职务致人损害承担侵权责任的规定，第1198条关于经营场所、公共场所的经营者、管理者等未尽到安全保障义务，致人损害的侵权责任规定，这些规定可否准用于性骚扰案件，并据此追究机关、企业、学校等单位疏于履行法定义务的民事责任？实有展开进一步探讨的必要 (15)，却不属于本文讨论范围。

(五)小结

中国专门规制性骚扰的法律制度从无到有，从职场到校园，从禁止对妇女性骚扰到禁止对他人性骚扰，从授权受害人投诉起诉到要求单位承担合理防范义务。一系列立法突破表明，中国对性骚扰的法律规制日渐丰满和细化，中国的人权法制保障水平已迈上新的高度。其中，《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》因其宗旨和调整社会关系的特殊性，聚焦于对女性或女职工的性骚扰防治；以《教师法》《教育法》《高等教育法》为代表的教育领域法律法规，以防范校园内部对学生的性骚扰为主要目标；《民法典》荟萃已有法律法规之精华，进一步明晰性骚扰的内涵与特征、受害人的请求权基础、单位采取合理措施义务等内容，对于中国防治性骚扰法律制度体系的完善具有“承前启后”的意义和价值 [37](P88)。

《民法典》的上述突破也为今后完善《劳动法》《教育法》《妇女权益保障法》等相关法律法规，进一步厘清各类性骚扰概念及特征，明确单位违反法定义务所应承担的法律责任类型等，奠定了坚实基础。《民法典》的规定亦是今后执法和司法的基本民事法律依据。

四、惩治性骚扰的司法跟进

1995年世界妇女大会以来，中国涉性骚扰司法裁判大致可分三阶段。第一阶段是诉讼起步阶段。1995年后的十年间，陆续有零星诉讼出现。第二阶段是诉讼增多阶段。《妇女权益保障法》修正案和《女职工劳动保护特别规定》实施后，此类诉讼逐年增多。第三阶段是案由明确阶段。2018年12月12日，最高人民法院发布《关于增加民事案件案由的通知》，在“侵权责任纠纷”中增加“性骚扰损害责任纠纷” (16)。自此，法院受理性骚扰民事侵权纠纷时，可直接将案由确定为“性骚扰损害责任纠纷”。

(一)案由确立

1995年后的十年间，性骚扰诉讼在中国尚处于起步阶段。彼时，此类诉讼案由不明，多为“借名”诉讼。不仅受害人不清楚被告人侵害了自己的何种权利，办案法官及代理律师对此的认识也不尽一致。2001年，西安某公司女职员向法院起诉时，并不清楚对方侵犯了自己何种权利。其代理律师回忆道：“一开始，我们脑子里根本没有性骚扰这个概念，……。认为是侵犯人格尊严，按照《民法通则》规定立案还费了一番周折。” [39](P89)受理法院对此也不甚明了，最终将案由确定为“赔礼道歉纠纷” (17)；2003年，武汉性骚扰诉讼案原告代理律师起诉时认为，被告侵犯了原告的三项权利：名誉权、身体权、人格尊严权，法院最终以侵犯名誉权立案 [23](PP41-42)；2005年《妇女权益保障法》的修正案实施后，重庆某区法院受理的小学女教师诉校长性骚扰案的案由是“人格尊严权纠纷” (18)。

将目光拉回近十年的国内司法实践 (19)。笔者发现，前期(2010-2018年)法院确立案由的思路变化不大，多将此类纠纷归类为不同类型的人格权侵权纠纷。在16起典型案件中，案由确立为健康权、身体权纠纷的4件，属于名誉权纠纷的4件、被归为一般人格权纠纷的3件，其余5件被归为劳动争议纠纷。在后期(2019年以后)的13起典型案件中，以“性骚扰损害责任纠纷”为案由的5件 (20)，劳动争议案件5件，其余被归为一般人格权纠纷或名誉权纠纷。

1. 健康权、身体权纠纷

从前期典型案例可见，因受害人反抗，一些行为人除实施性骚扰行为外，还对其殴打或有扯拉等肢体接触行为，受害人身体因此遭受不同程度伤害，治疗误工等产生一系列费用支出。法院的审理聚焦于人身损害及如何赔偿，性骚扰成为行为人侵害受害人健康权和身体权的诱因，在裁判过程中被降为次要问题。后期在性骚扰成为独立案由后，受害人身体遭受的伤害，不再影响法院对性骚扰的认定，人身伤害只是法院判决人身损害赔偿的事实依据。

2. 名誉权纠纷

在原告为男性的案件中，多以被告女性在单位公开其性骚扰事实为由，提起名誉权诉讼；原告为女性的此类案件多以被告的性骚扰行为侵犯其名誉权提起诉讼。对于后一类型案件，前期有法院虽认定被告实施了性骚扰行为，却因原告主张名誉侵权，故判决驳回其诉求。2019年以来，一些基层法院对涉性骚扰名誉权纠纷的处理有很大变化。在一起名誉权纠纷案件中，尽管原告以名誉侵权起诉，法院查明案件事实后指出，“原、被告之间的纠纷属特殊的侵权纠纷，即性骚扰损害权纠纷”，遂判决支持原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求 (21)。在另一起名誉权纠纷案中，一审法院依照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条，认定被告行为不构成名誉侵权，判决驳回原告诉讼请求；原告不服提起上诉，二审法院在肯定“一审判决查明事实清楚”的基础上，指出“认定案由为名誉权纠纷有误，适用法律错误，应予纠正”。将案由改为“一般人格权纠纷”，判决被上诉人(一审被告)停止侵害、赔礼道歉、消除影响，并赔偿上诉人(一审原告)精神损害抚慰金3000元 (22)。

可见，2019年以来处理性骚扰纠纷的司法实践已逐渐摒弃性骚扰侵害客体是受害人名誉权的认识。法院不再纠结案由，而以认定的案件事实为基础，做出有利于受害人的裁判。这一方面表明明确性骚扰诉讼案由对于维护受害人权益的重要性，另一方面也凸显出法官的观念和认知对能动司法、救助受害人权益来说，会起到扭转乾坤的重要作用。

3. 一般人格权纠纷

一般人格权是自然人基于人身自由和人格尊严而依法享有的人格权。相较于具体人格权，一般人格权包含了众多受法律保护的人格利益，因其“没有自己的独立名称、独立内容并且无法分别以独立的主观权利存在” [37](P14)，而与具体人格权相区别。《民法典》第990条第1款列举性规定民事主体享有九项具体人格权后，第2款对自然人享有的一般人格权做出了概括式规定 (23)，以回应在社会发展进程中不断涌现的对于新型人格权益保护的需求。

从性骚扰行为的冒犯性特征看，它显然侵犯了受害人的人格尊严。在性骚扰损害责任纠纷被确立之前，将案由确立为一般人格权纠纷较为妥当。因为，在一般意义上，性骚扰是骚扰者对被骚扰者的侵害行为；当性骚扰发生在职场、校园等特定场域时，就在被骚扰者的自然人属性上附加了劳动者、学生等身份 [40]。职场性骚扰和校园性骚扰的侵害客体因此具有复杂性，不仅侵害受害人的一般人格权、健康权、身体权，其平等就业权、工作环境权甚或平等受教育权等也会遭到侵害。故而，将诉讼案由确立为任何一项具体人格权都会有失偏颇。

4. 性骚扰损害责任纠纷

在笔者搜集到的13起此类案件中，一半以上因原告撤回诉讼，法院以民事裁定方式终止审理。尽管如此，中国在民事诉讼案由中将性骚扰侵权诉讼单独列举的成效已经显现。例如，受害人因性骚扰而致人身损害的，不再以健康权、身体权纠纷立案。这同样存在于性骚扰引发的一般人格权纠纷案件中，以引起社会广泛关注的社工状告某公益组织负责人性骚扰诉讼案为例，2018年原告提起诉讼时，一审法院以一般人格权纠纷立案 (24)，后因案件管辖权异议，法院裁定移送至另一同级法院。2019年1月重新立案时，案由则确定为性骚扰损害责任纠纷 (25)。笔者认为，在民事诉讼案由中，将性骚扰损害责任纠纷单独列举，与性骚扰这一侵权行为的特性更为贴切，有利于司法准确判定案件性质、及时保护受害人权益。

5. 劳动争议(劳动合同)纠纷

此类纠纷与上述四类民事侵权案件有所不同，它们多是用人单位依据内部规章制度或劳动合同，辞退性骚扰行为人或与之解除劳动合同时，被辞退者不服，诉请单位支付单方解除劳动合同赔偿金及其他经济补偿，由此形成了劳动争议纠纷案件。表面看，这似乎只是员工与单位之间的劳动争议，其实，它们都与职场性骚扰密切相关。单位单方解除劳动合同是否合法，与法官对案件所涉性骚扰事实是否成立的认定直接关联。

透过此类案件，笔者欣喜地看到，随着《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》的实施，绝大部分用人单位制定了《员工手册》(或《员工守则》)、《公司行为准则》等内部规章制度，以此表明对职场性骚扰的禁止态度，以及触碰这一红线将会导致的不利后果；在单位与员工签订的劳动合同条款中，明确列举工作中实施性骚扰等有违法纪、道德伦理要求的行为是单位解除劳动合同的情形。个别企业还设立“道德热线”电话，为员工开通内部投诉渠道。中国法律法规确立的用人单位防治性骚扰义务，已在诸多用人单位落到实处。

(二)行为认定

司法过程中，法官对性骚扰行为的认定是案件裁决的关键。这必然涉及法官对性骚扰行为性质和特征的认识、对证据的综合判断，以及对法律的理解适用。

行为具有性意味或性内容，是构成性骚扰的核心要素。法官对行为内涵的把握是司法认定其性质的关键。在上海市虹口区法院审理的一般人格权纠纷案件中，法院认为，性骚扰是以性欲为出发点的骚扰，其表现形式主要有口头、行为和设置环境三种方式。据此，法院对本案被告对原告的骚扰行为做出分析。首先，被告听力残疾，无法以口头方式挑逗原告，在发给原告的短信中，被告也没有用下流的言语挑逗原告。其次，原告未陈述被告有故意触摸、碰撞、亲吻其性敏感部位的行为。再次，被告也没有在双方共同跳舞的活动场所中布置淫秽图片等而使原告感到难堪。基于此，法院认定，被告长达数月的在原告与其他男伴跳舞时私自对其拍照，并使用哑语手势的行为，对原告生活和正常交友等造成了一定的影响，但被告对原告实施的仅是一般的骚扰行为，而非性骚扰行为 (26)。

通常，性骚扰的发生具有突发性和隐蔽性，受害人不易获得证明性骚扰事实的直接证据。需要法院通过综合判断各种间接证据来认定性骚扰事实。在成都市中级法院审理的性骚扰损害责任纠纷二审案中，法院紧扣性骚扰的法律特征，认为它是不受欢迎的、与性有关的、侵害他人人格权的行为，结合一审法院认定的案件事实，即原告在事发后与男友、单位主要负责人、女性同事倾诉的通话记录，被告向原告及其男友多次道歉的通话录音，出庭作证的两名证人陈述，以及保全证据的公证书等证据，最终认定被告在工作中拥抱原告的行为违背原告意愿，构成性骚扰。该案被告(上诉人)不服二审生效判决，向四川省高级法院提出再审申请。再审法院经审查一、二审判决依据证据及事实，裁定驳回其再审申请 (27)。

在涉性骚扰劳动争议案件中，许多法院对性骚扰行为的认定，除审查原告提供的证据外，还充分采信被告单位的内部证据，判断各项证据之间能否形成相互印证的证据链。在上海市法院审理的案件中，法院综合被告单位提供的受害人报警记录，单位接到投诉后的内部往来邮件，工会、法务部门与原告谈话录音及文字记录等，确认存在性骚扰事实，再结合被告单位《员工手册》《行为准则》以及劳动合同条款内容，认定被告以原告严重违反用人单位规章制度为由，解除双方劳动合同关系的行为合法 (28)。在广西南宁市法院审理的一起案件中，法院对原告是否存在骚扰女同事行为的认定，主要依据两位被骚扰者的书面证词和三位同事的当庭陈述。法院认为，五位女性证人曾与原告共事，证人身份与所处环境使她们的证言有较高的证明价值。前两位证人既是受害者又是亲历者，书面证词与其曾向单位提交的报告相互印证；后三位证人是旁观者、见证者，五人的证言均能相互印证，已经形成证据链，具有较高的证明力。法院最终认定原告在工作中存在骚扰女同事的行为 (29)。

(三)裁决依据

对检索案件的大数据分析表明，截至2020年底，中国国内法院对涉性骚扰案件裁决的实体法律依据主要是《侵权责任法》(2010年)和《劳动合同法》(2012年修正)，以及2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2003年《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。那么，明确禁止对妇女(女职工)实施性骚扰，用人单位负有防治劳动场所性骚扰义务的《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》，在司法裁判过程中的适用情况如何呢？

在搜集到的2010-2018年共356起案件中，没有一例判决书提及依据是《妇女权益保障法》。2019年以来，情况始有改观。在广东省佛山市中级法院审理的一起案件中，法院通过释明《妇女权益保障法》第40条立法旨意，论证用人单位内部证据的证明力，指出“仅仅因为受害妇女基于隐私和自身安全考虑不愿意出庭作证，就不采信用人单位提供的能够相互印证的证据，裁决用人单位属于违法解除双方劳动关系并判令用人单位支付违法解除的经济补偿金，显然与《中华人民共和国妇女权益保障法》的立法原意不符” (30)。山东省东营市法院在一起劳动争议案件的判决书中，直接将《妇女权益保障法》第4条第1款、第40条、第58条，作为认定单位解除与性骚扰受害女职工劳动合同违法的依据 (31)。在上海市浦东新区法院审理的一起案件中，依据《女职工劳动保护特别规定》第11条，法院认定单位解除与骚扰者劳动合同合法。法院认为这“是被告作为用人单位履行预防和制止女职工遭遇性骚扰的法定义务的具体表现” (32) 。今后各级法院审理性骚扰损害责任纠纷案件时，除了直接适用《民法典》，还会越来越多地将《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》的立法宗旨与具体条文作为判决说理与裁判的依据。

五、结语

1995年世界妇女大会以来，防治性骚扰的中国之路迂回曲折，渐入佳境。有关性骚扰存在状况及危害的各类调查，为学界开展对性骚扰问题的持续深入研究奠定了基础。基于此，学者们深刻地认识到，防治性骚扰的中国本土研究的重点在于对性骚扰概念做出符合国情的界定，同时需从完善防治性骚扰法律制度和建立单位(包括学校)内部防治机制上双向发力。

对性骚扰议题的本土化研究，并非闭门造车。在此过程中，既要有国际视野，进行比较分析和鉴别，又要立足本土实践，从立法演进和司法实践中找到具有中国特色的社会治理模式。学界对性骚扰性质不同维度的揭示，表明这一社会问题成因的复杂性和依法防治的多面性。既然性骚扰是一项侵害自然人多项权利的违法行为，中国防治性骚扰的立法模式便不会是单一的，而应是公法(宪法、行政法、刑法)、私法(民法)、社会法(劳动法、妇女权益保障法等)共同发力的综合治理模式 [41]。《民法典》必定在中国防治性骚扰法律制度完善进程中成为一个新的里程碑。

法律的生命在于实施。26年来的性骚扰诉讼生动展示出中国对以女性群体为主的性骚扰受害人人格权、平等就业权的司法保护状况。与此同时，又必须承认，借由师生之间不对等的权力结构制造出的“寒蝉效应”，不仅令校园性骚扰极少出现在公共话题之中 [42](P162)，由此引发的侵权诉松(包括民事侵权和受教育权侵权)也几乎未曾出现过，与职场性骚扰诉讼形成强烈反差。前述典型判例还印证了学术调查研究的若干判断。职场是性骚扰的高发地带，它既可以发生在上下级之间，也会发生在同事之间。发生在恋人、邻居、陌生人等不同人群之间的性骚扰，同样会受到司法保护。这是法律的普遍适用效力与司法平等保护法治精神的彰显。期待中国防治性骚扰的法治之光照耀社会每一个角落，期待在法治之力庇护下，男女两性在职场、校园等社会生活各领域，相互尊重，文明相处，共同发展进步,共享经济社会发展成果。

注释和参考文献略