帮助犯因果关系认定的路径选择
——以电信网络诈骗犯罪为切入
【摘要】由于网络技术的纵深发展,电信网络诈骗犯罪发案率呈现野蛮式增长,尤其是在黑灰化产业的催生下,帮助行为在整个犯罪生态圈内作用凸显。因果关系具有作为帮助犯归责脊梁的意义,而单独犯因果关系在心理因果关系、中立帮助行为认定等方面面临适用困境,因此仍需回归到帮助犯性质和处罚根据本源性问题的探讨。在此要求下,正犯结果促进说具有相对的理论与实践优势,以正犯结果促进说为基础,从客观和主观两个角度形成帮助犯因果关系的认定路径:在客观上,帮助行为必须能够促进构成要件结果的现实化;在主观上,帮助者需“明知”正犯行为及可能出现的犯罪结果。
【关键词】电信网络诈骗犯罪;帮助犯;因果关系;正犯结果促进说;主观明知;
【来源】《中国政法大学学报》2023年第3期
【作者简介】
刘仁文(1967— ),男,湖南隆回人,法学博士,中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师;中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任,研究方向为刑法学。
雷达(1993— ),女,河北秦皇岛人,中国社会科学院大学法学院刑法学博士研究生,研究方向为刑法学。
电信网络诈骗成为依托网络技术发展的又一新型网络犯罪,链条式特征使其成为“发案最多、上升最快、涉及面最广、人民群众反映最强烈的犯罪类型”1。为有效惩治电信网络诈骗犯罪,实现全链条综合治理,中共中央办公厅、国务院办公厅、“两高一部”接连印发多个专门性法律文件,对电信网络诈骗犯罪帮助行为的相关规定予以明确,《反电信网络诈骗法》也随后颁行,再次强调提升电信网络诈骗帮助行为的惩治与打击力度。可以说,惩治电信网络诈骗帮助行为的基本规则已经具备,但仍然存在有待完善的具体内容。其中,因果关系作为电信网络诈骗帮助行为认定的核心问题,认定思路尚显模糊。而在帮助犯语境下,单独犯因果关系认定路径陷入适用困境,因以条件公式为基础,在一定程度上限缩了帮助犯的处罚范围,具体体现在无法妥当解决心理因果关系和中立帮助行为两类重要问题。本文尝试从帮助犯的基础理论入手,遵照从一般原理到具体应用的逻辑顺序,在明确帮助行为入罪原理的基础上,衡量不同帮助犯因果关系认定路径的利弊得失,最终选择以正犯结果促进说为立场,并将其付诸电信网络诈骗犯罪的具体实践,期望为解决帮助犯因果关系的认定难题贡献一隅之力。
一、问题缘起:帮助犯视域下单独犯因果关系的适用困境
近年来,电信网络诈骗已然成为侵害公私财产安全和其他重要法益的主要犯罪类型,“在刑事案件中占据了很大比重,严重危害人民群众利益与社会稳定”2。电信网络诈骗多涉及网络新业态、新模式,与网络技术的高度融合促使电信网络诈骗呈现链条化式的野蛮生长,上下游关联犯罪间分工精确、职责分明,诈骗行为人充分利用网络空间的虚拟性、开放性、兼容性等特征,实现犯罪目的、增加犯罪所得、扩大社会危害性。在多个行为集合而成的电信网络诈骗犯罪中,帮助行为是不可或缺的重要环节。帮助信息网络犯罪活动罪已经成为整个诈骗链条上的第一大罪名。目前学界对本罪研究的“井喷式”增长趋势,一方面说明帮助行为对实施电信网络诈骗活动具有不容忽视的重要意义,另一方面揭示对尚未独立设罪的电信网络诈骗帮助行为研究的相对匮乏。对电信网络诈骗中成立共犯但尚未独立化的帮助行为仅限于附带性解读,囿于帮助犯本身处于辅助地位,加之与共同犯罪融合的复杂性,既有理论更多围绕电信网络诈骗的发展态势和特征进行相对宏观的理论建构。由此,本文将目光聚焦在尚未独立设罪的电信网络诈骗犯罪的帮助行为,集中讨论此类帮助行为因果关系的认定路径。
(一)现实之维:类型化案件背后单独犯因果关系的认定障碍
既有理论宏观性建构的明显不足就在于忽视理论对实践的影响,因此缺乏与实践相啮合的理论指导方法。审判实践既是刑法教义学研究的起点也是最终目的。理论研究不仅要理解实践、反思实践,更要支撑实践。下文将以电信网络诈骗犯罪为例,借助三种类型化案件,窥探实务中帮助犯因果关系认定所面临的疑难问题。
首先,在第一种类型化案件中,行为人明知他人正在实施电信网络诈骗犯罪,仍为其提供改号软件、互联网平台、移动终端接入等物理性技术支持或服务。电信网络诈骗团伙正是在上述行为的助力下,通过拨打电话、发送短信、网络聊天等方式成功骗取钱财。在该类型案件中,如果缺少行为人所提供的技术工具或服务,正犯将无法顺利实现犯罪目的,行为人的帮助行为与诈骗犯罪结果之间满足“如无前者,即无后者”的条件公式,就此可以肯定帮助行为与正犯结果间存在因果关系。故在物理性帮助犯因果关系认定的问题上,以条件公式为核心的单独犯因果关系认定方法仍然奏效。
其次,在第二种类型案件中,行为人在电信网络诈骗活动实施以前,已与正犯达成共谋,商定在成功骗取财物后,帮助其转移或提取赃款,以牟取非法利益。行为人利用所持有的大量银行卡、账户信息等在各地银行ATM机上为诈骗团伙取款或转账。针对此类“事前共谋、事后帮助转移与处置赃款的行为”进行分析,在电信网络诈骗活动的具体实施过程中,此类行为仅表现为心理上的加工,即强化或维持正犯的行为意志,这与条件公式所坚持的广义上的因果概念,亦即物理性的因果关系性质3不同,故按照条件公式,也便无法肯定心理上的帮助与犯罪结果之间存在因果关系。
最后,在第三种类型案件中,行为人所实施的帮助行为具有客观中立特征,在客观上常常表现为社会所能允许的日常或业务行为,但偶然与正犯行为相结合对犯罪结果起到了加功作用,如开发共享软件、提供房屋出租、提供餐饮服务等。观察该类行为效果,并未达到条件公式所要求的“没有这个行为,就没有这个结果”4的程度,也就无法肯定这类中立的帮助行为与犯罪结果之间具有因果关系。综合分析上述三类案件,除第一种类型外,其余两类中的帮助行为因无法满足单独犯因果关系中的条件公式,因果关系被否定,从而可能不被认为具有刑事可罚性。显然所得结论并不适当。因此本文认为,在帮助犯情境下,单独犯因果关系认定路径面临适用困境。尽管,我国刑法理论上已出现条件说、原因说、合法则性条件说等不同论述,但都是以“条件公式”为基础在判断标准上进行的改良与修正,也无法从根本上摆脱适用难题。
(二)理论之维:单独犯与帮助犯因果关系认定的差异性
按照我国的共同犯罪理论,帮助犯是指在共同犯罪中起到辅助作用的犯罪参与人,被狭义共犯包含,与教唆犯并列。相较主犯而言,帮助犯处于从属地位。正因为此种地位上的依附性,作为犯罪构成要件要素之一的因果关系认定势必也应当从属于正犯(单独犯),即采取与正犯统一的因果关系认定路径。不可否认,单独犯与帮助犯是由行为和结果要素构成,二者在组成要素上体现一定的相似性,但犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气简单相加而成5。规范刑法学之所以在共同犯罪体系内部严格区分正犯与共犯两种主体范畴,其根本原因在于二者无法进行一体化认定。正是由于正犯和帮助犯在体系结构上的不同,直接影响了二者因果关系的认定路径。
除帮助犯与正犯本身的异质性外,本文所讨论的帮助犯因果关系也具有十分明显的特殊性。结合电信网络诈骗犯罪,帮助犯因果关系的特殊性可具体化为以下三个方面:其一,当帮助犯对正犯行为加以援助时,以帮助犯的立场来看是一个“结果”,当正犯实施犯罪行为以致出现犯罪既遂,则是另一个不同“结果”。质言之,帮助行为同时引起了有利于正犯实施电信网络诈骗行为的帮助结果,以及正犯的实行行为引起共同犯罪的结果,即双重因果关系性。6其二,电信网络诈骗帮助犯与造成公私财产损害的犯罪结果之间是以正犯行为为媒介,帮助行为也只能通过实施电信网络诈骗的正犯行为促进犯罪结果的发生,从而间接引起法益侵害结果,即因果流程的间接性。其三,帮助行为类型不仅包括实体、物理性的帮助,如提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具等工具、技术服务,也存在心理性的帮助,理论上可具体分为“受认识性心理影响的技术性助言与受意欲性心理影响的狭义心理性帮助”7两类。受帮助行为类型的影响,因果关系也随之呈现出样态的复杂性。显然,在因果关系的认定问题上,帮助犯具有有别于单独正犯的不同侧面,如果固守帮助犯和单独犯统一的因果关系认定规则,不仅会模糊帮助犯与正犯的界限,导致罪责刑失衡,更会导致具体犯罪刑罚处罚范围认定的失当。
除上述因素外,单独犯因果关系也并非完美。我国传统的因果关系论是以必然因果关系和偶然因果关系为主要内容8,并以条件公式为基础展开的因果关系讨论。条件公式是以等价理论为核心,所有的条件对结果都具有等值性,这便无法精确区分造成侵害结果的直接原因和间接原因。同时,条件公式实际上只能指出已经被说明了的因果关系,即在答案不证自明的前提下运用这个公式得出结论。9当面对电信网络诈骗此类多种行为复合生成的犯罪时,各个犯罪参与行为样态变化多端,对侵害结果造成的影响捉摸不定,行为与结果之间是否具有因果关系的结论并非能够轻易得到,这时条件公式是失灵的。
综上,单独犯因果关系与帮助犯不具有适配性。毋庸置疑,因果关系乃是行为人承担犯罪既遂刑事责任的前提,“具有构成要件上的重要性”10,对共同犯罪中各参与人的责任认定起决定性作用,在多人共同参与实施的电信网络诈骗活动中,帮助犯因果关系更是无法回避的核心问题。为解决现实与理论中的疑难,最为直接且有效的方法是找到一条契合帮助犯特殊性的判定路径。下文试从帮助犯的基础理论出发,以确保所选路径不偏离帮助犯的本质,以期望纾解帮助犯因果关系的认定难题。
二、理论基础:帮助犯因果关系认定中入罪原理的明确
观察法律文本,帮助犯与单独犯不同,未被《刑法》分则特定化和类型化;帮助犯也与教唆犯不同,现行《刑法》并未明确帮助犯的概念。我国对帮助犯的规定仅体现在《刑法》第27条,该条简单述明“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯”。按照本条规定,从犯实际涵括了按照犯罪行为人在共同犯罪中的分工对共同犯罪人进行分类的帮助犯,但又不限于帮助犯,还包括在共同犯罪中起次要作用的实行犯。11如何将帮助犯从《刑法》第27条所规定的“从犯”概念中剥离尚未言明,但可以肯定的是,在共同犯罪中起到辅助作用的部分从犯是帮助犯。在此基础上,本文重点关注帮助犯的性质和处罚根据,明确帮助犯的入罪原理,为进一步讨论帮助犯因果关系奠定基础。
(一)帮助犯的性质:对受保护法益造成现实性损害
以共犯从属性为指导,探讨帮助犯的性质应当从帮助行为和实行行为二者的关系入手,以二者关系为论证起点,既能彰显实行行为与帮助行为的关联性,也可有效避免落入循环论证的陷阱。在正犯和共犯的关系上,实行行为不仅是正犯和帮助犯二者的交融点,也是正犯行为和帮助行为的划分标志,即以行为人是否亲自实施符合构成要件的行为(实行行为)为依据,可以准确区分正犯与帮助犯。因此,帮助犯所实施的具体行为应指非实行行为,即通过实行行为以外的其他行为对正犯结果予以加功。也就是说,帮助犯作为一种修正的犯罪构成,与正犯仅存在行为手段上的差异,在促成犯罪结果的功能上别无二致。既然肯定帮助犯是构成要件的修正形式,意味着帮助犯当然具有构成要件一般性的保障自由、维护秩序的机能。而保障公民自由的根本在于公民利益免受犯罪行为的不当侵害或威胁。当帮助行为的实施者被认定为帮助犯时,即承认帮助行为本身具有法益侵害性。帮助犯作为一种犯罪形态12,应当确认其具有对法益造成侵害或威胁的本质。
因此,“帮助犯的本质是对法益造成侵害或威胁”得以证明,但对特定法益的侵害程度,即帮助犯属于实害犯还是危险犯仍然有不同见解。本文认为,对帮助犯性质的明确,是展开帮助犯因果关系讨论的前提,是本文需要解决的基础性问题。有观点认为,帮助犯应属于危险犯,“帮助者通过加功于正犯行为,提高法益侵害的危险性”13,即否定帮助行为与构成要件结果之间的因果关系。若坚持“帮助犯是危险犯”的认定思路,会出现“正犯未遂而帮助犯既遂”的结构性矛盾,导致本不具有可罚性的帮助未遂被刑法规制,显然此种认定方法将会扩大刑罚处罚范围或加重刑罚处罚程度。
本文支持将帮助犯性质定位为实害犯。按照学界的通说观点,犯罪结果是犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害。14由于犯罪结果概念的广泛性和多义性,以侵害程度为标准,可将犯罪区分为实害犯与危险犯。在此意义上把握帮助犯的性质,应当将其认定为实害犯。立足于帮助犯是实害犯的立场,当帮助行为仅在客观上提升或者增加犯罪行为的危险性时,也只能认定是不可罚的帮助未遂。15故只有当帮助行为在构成要件结果中得以现实化,对法益造成现实性的损害结果时,才能够借此肯定帮助行为对犯罪整体的价值。
毫无疑问,危险犯概念标识刑罚处罚的前置化和提前化,而在帮助犯领域尚且不存在过早处罚帮助行为的充分根据。有学者主张帮助信息网络犯罪活动罪属于抽象危险犯类型16,该罪作为网络技术飞速发展的必然产物,无需质疑刑法在特定的历史背景中针对特定行为的积极态度,这与本文所得出的“一般意义上的帮助犯是实害犯”的观点可并行不悖。帮助犯是实害犯的立场应当得以坚持,因此,关于帮助犯因果关系认定的部分观点——具体危险说、抽象危险说、具体—抽象危险说等——便无法成立,上述观点不仅会导致“实害犯危险犯化”,也与本文所主张的帮助犯性质相悖。
(二)帮助犯的处罚根据:因果共犯论指导下的结果归责
以限制的正犯概念为立场,“正犯只能是自己实施了构成要件该当行为之人”17,帮助犯仅是通过非构成要件对构成要件结果提供了原因作用,因此相对于正犯而言,帮助犯属于刑罚处罚的扩张性事由。关于帮助犯的处罚根据已形成责任共犯论、不法共犯论和因果共犯论三种主要看法。其中,责任共犯论认为,帮助犯使正犯堕落,使其陷入罪责与刑罚当中,所以帮助犯的处罚根据在于“共犯者制造出犯罪者”18。不法共犯论认为,帮助犯的处罚根据在于其为违法的正犯行为提供了重要原因,并且只要求正犯行为是符合构成要件且违法的行为就足够,不需要是有责的。19而因果共犯论将介入或者参与了正犯行为而间接地引起了法益侵害作为共犯的处罚根据20,即帮助犯与正犯共同引起构成要件结果的发生,故帮助犯需要对与自己的行为具有因果关系的结果承担责任。明显看出,责任共犯论和不法共犯论奉行的是正犯与帮助犯“二元化”的处罚机制,即要求帮助犯具有刑罚处罚事由上的特殊性;而因果共犯论坚持处罚根据上的“一元化”,即帮助犯与正犯的处罚根据都是造成了法益侵害。本文认为,应当坚持以因果共犯论作为帮助犯处罚的理论依据,具体理由如下:
首先,按照责任共犯论的观点,正犯是因为其行为侵害了刑法所保护的法益而受到处罚,帮助犯是因为其“造就”正犯而受到处罚。在责任共犯论的体系内部,认为共犯的本质是对伦理秩序的侵害,而正犯利益正是社会伦理秩序的具体表现形态。由此观之,责任共犯论有偷换刑法法益概念之嫌,脱离了犯罪是侵害法益行为的本质。并且,所主张的帮助者使正犯堕落的观点也经不起推敲,帮助者在共犯参与体系中只处于辅助地位,更多则是正犯使帮助犯陷入罪责。责任共犯论又坚持极端从属性立场,认为帮助犯处罚的前提是必须存在“符合构成要件、违法且有责”的正犯行为,而极端从属性因会导致处罚结论出现诸多矛盾已被学界普遍放弃,故以此为基础的责任共犯论缺少正当性根基。
其次,关于不法共犯论,该观点与限制从属说相结合,认为帮助犯的处罚根据是对社会上难以容忍的活动即符合构成要件、违法的行为进行了诱发或者促进,即站在彻底的行为无价值立场上,认为帮助犯因促进了正犯的实行行为而受到处罚。尽管行为无价值是行为不法的内核,依据行为无价值可以直接判定行为是否被处罚,但其本质仍是一种附加要素,讨论行为是否具有当罚性,仍然要以一定的结果发生为开端。21在行为无价值的引导下,不法共犯论只关注帮助犯对实行行为的引起作用,而忽视对正犯结果的原因力,这种彻底的行为无价值立场并不值得推崇。
最后,谈及因果共犯论,其最早起源于法谚“通过他人而犯罪者,被视为是自己本身的犯罪”。即便帮助犯因果关系具有结果的双重性、因果流程的间接性和样态的复杂性,但这并不能从根源上改变帮助犯所实施的犯罪行为本质。帮助犯是通过正犯行为而间接地引起了构成要件该当事实,故正犯所实施的是直接侵害法益的行为,而帮助犯所实施则是间接侵害法益的行为,二者在犯罪本质上保持统一。因果共犯论正确认识到帮助犯的本质是对法益的侵害,摒弃了责任共犯论和不法共犯论所认为的“从犯之罪,因帮助正犯而发生”22的错误倾向。同时,因果共犯论与刑法之机能和任务重在保护法益的旨趣相吻合23,当帮助行为产生了法益侵害结果,就此便获得了帮助犯的处罚根据。可以说,因果共犯论与犯罪本质、共犯处罚根据相伴而生。由此,本文明确以因果共犯论为立场,帮助犯的可罚性应源自正犯行为的不法,正如有学者认为帮助犯属于“一次的责任类型(正犯)背后的派生的二次责任类型”24,这也是坚持共犯从属性的必然结果。
三、路径建构:帮助犯因果关系认定中正犯结果促进说的证成
本文认为,帮助犯的处罚根据应当坚持因果共犯论的立场,这也是坚持帮助犯是实害犯的必然结论。在帮助犯基本理论的引导下,下文将对帮助犯因果关系的判断方法展开论证。总体上,关于帮助犯因果关系的判断路径,存在因果关系否定说和因果关系肯定说两种不同立场。否定说认为,在帮助犯的场合下,不仅是与正犯结果之间,就是与正犯行为之间也不需要存在因果关系。25该说以“帮助犯是危险犯”为原点,认为只要帮助行为存在,即使尚未对正犯行为或者犯罪结果发挥实际作用,直接认定帮助犯具有可罚性。在处罚根据上,否定说采取了责任共犯论或者不法共犯论的主张,完全游离于犯罪本质之外。因此,无论是其所主张的帮助犯性质还是所支持的处罚根据,否定说均不具有合理性。相反,因果关系肯定说既坚持了犯罪行为的本质特征,又赞成以因果共犯论作为帮助犯的处罚根据,逐渐被刑法学界认可并成为帮助犯因果关系认定的主流方向。于是,本文以因果关系肯定说为前提,选择以正犯结果促进说作为帮助犯因果关系认定的具体路径。下文将对正犯结果促进说的合理性展开详细论证。
(一)内部合理性之证成:从条件公式到正犯结果促进说
如上文所述,单独犯因果关系与帮助犯因果关系存在明显的差异性。追根溯源,在一因一果或者一因多果的单独犯情况下,正犯的行为是导致危害结果发生的唯一原因,此时因果关系的贡献更多体现在定罪层面;而在共同犯罪情形中,导致犯罪结果发生的原因具有复合性,往往是多因一果或者多果多因,此时,认定因果关系更多是为了实现责任个别化,其对量刑的贡献作用随之上升。26因此,单独犯因果关系下的条件公式不能完全适用于帮助犯语境成为可能结论,条件公式被修正并逐渐宽缓化为促进作用是一种主要趋势,在此种趋势下,帮助犯在正犯行为既遂前的任何时间加入,均可能对犯罪起到促进和加功作用,也就可以肯定帮助犯因果关系的存在。随之而来,如何认定此种“促进作用”以及“促进作用的实现方式”成为帮助犯因果关系认定中的两大核心问题意识,学界对此聚讼纷纭。
其中,正犯行为促进说认为,帮助行为仅需要对正犯行为起到促进作用即可。不可否认,正犯行为促进说既肯定了帮助犯因果关系的存在,也对条件公式进行了修正。但是,按照此种观点的思考路径,因果关系所构筑的“行为与结果”框架将被直接瓦解,成为一种“行为与行为”之间的事实联系。正犯行为促进说将帮助犯的因果性限于帮助行为与实行行为之间,这无疑是对既定因果范畴的修订,然而这种修订却无任何存在根据。27如果认为帮助行为仅需要对正犯行为有促进作用就足够,将会制造更多的行为认定混乱,最明显的一处将是无法区分对正犯未遂的帮助与对正犯既遂的帮助28。与正犯行为促进说不同,正犯结果促进说认为,“通过促进正犯实行的帮助行为来促进正犯行为,必须要产生正犯行为危险性现实化的构成要件结果”29,即帮助行为必须对犯罪结果具有实际作用,亦即帮助行为能够在构成要件结果中显现。
对比发现,以上两种立场的分歧在于帮助行为应当在正犯实行的哪个阶段发挥“促进作用”,是实行行为阶段抑或是结果实现阶段。本文认为,帮助行为与正犯行为之间并不必然要求具备因果关系,帮助行为至多可视为向实行行为提供条件或者便利,但帮助行为对正犯结果意义却完全不同,在共同犯罪中,正是由于共犯人的相互作用、相互“扶持”最终实现犯罪结果。本文基于以下三点理由,证明正犯结果促进说的内在合理性:
1、以法益侵害为基础是正犯结果促进说内部合理性的根本原因
正犯结果促进说要求帮助行为与正犯结果之间存在因果关系,此处提及的“正犯结果”应当被理解为构成要件结果,即狭义的危害结果。与一人单独实施的犯罪相比,帮助犯除欠缺单独犯的正犯性外,同样具有法益侵害的可罚性基础,在因果关系的认定上,应当与正犯行为作相同理解。只有如此,帮助行为和正犯行为方可被评价为刑法意义上的犯罪行为,否则,此处的行为与结果概念将丧失规范意义上的正当性。质言之,正犯结果促进说是在肯定犯罪本质是对法益侵害的前提下,要求帮助行为与正犯结果之间存在因果关系。以此为基础,本文认为,有学者主张的以“促进作用”代替“条件关系”是“风险增加”概念的具体应用30的说法有失偏颇。首先,风险增加理论侧重帮助行为对风险的提高评价,尤其是在帮助犯的场合,即使未发生法益侵害的现实结果,仅有法益被侵害的可能性时,也可认定为帮助犯既遂,这与正犯结果促进说的主张完全不同;其次,“促进作用”并非代替“条件关系”,“促进作用”的产生是为了应对条件公式在帮助犯视域下的部分困境而宽缓化的修正结果,可以说促进作用是条件关系在帮助犯这一特殊情境下的变体,二者的观点内核都坚持犯罪的本质是法益侵害。因此,认为二者之间是替代与被替代的关系不存在合理性。
2、以因果共犯论为根据是正犯结果促进说内部合理性的直接原因
通过上文证明,帮助犯的处罚根据应当以因果共犯论为基本立场。正犯结果促进说与本文所支持的因果共犯论的处罚根据是相契合的。根据因果共犯论,只有当帮助行为与正犯行为相结合共同发挥作用引起构成要件结果的发生,才能将既遂责任归属于帮助犯;相反,如果帮助行为对构成要件结果的发生既无物理上的因果关系也无心理上的因果关系,就不能将该结果归属于帮助犯。所以,要认定共犯通过正犯引起了构成要件结果,就得要求帮助行为促进了正犯结果。31正犯结果促进说关注帮助行为对正犯结果的引起作用,并以此为标准判断帮助犯因果关系的有无,体现出正犯结果在帮助犯归责体系中的决定性作用,可避免落入不法共犯论和责任共犯论的窠臼。从另一个方面也可证明,因促进作用是条件关系的变体,而因果共犯论是因果关系彻底化的实现形式,因果关系又以条件公式为基础,如果以条件公式为媒介,正犯结果促进说在坚持因果共犯论这一处罚根据上具有先天优势。
3、与罪责刑相适应原则相契合是正犯结果促进说内部合理性的决定原因
根据刑法的基本理论,罪责刑相适应原则是指刑罚的轻重应当与犯罪行为和所承担的刑事责任相适应。按照正犯结果促进说,只有当帮助行为对正犯结果起到促进作用并在结果中显现时,才可以肯定帮助犯的因果关系,故帮助犯的既遂与未遂依赖于正犯实行行为的终止形态,如此便能清晰区分帮助犯的既遂与未遂,以实现罪刑均衡。而且,针对“帮助者预期正犯者的行为终于未遂而实施帮助”的未遂帮助情形,正犯结果促进说也可以恰当处理。如学者所言,在正犯结果促进说中,正犯既遂结果与未遂结果均有将其解释为“帮助结果”的空间,故通过对“帮助结果”的多元化解读,可以将刑法所不处罚的未遂帮助,以及对既遂的帮助和对未遂的帮助作出区分。32因此,正犯结果促进说能够有效助益刑事责任精确化、个别化,符合罪责刑相适应原则的基本精神。
(二)外部必要性之证成:从现实社会到双层社会
双层社会是现实社会与网络社会并存的社会结构。33在新兴的网络社会中,网络技术最具有灵活性、可扩展性、可存活性的特征,成为目前更为有效的社会存在形式,网络能依靠自身将其内部的交互作用不断扩展到人类活动的整个领域。34电信网络诈骗犯罪是在网络信息技术的影响下刑事犯罪异化征表的典型,网络信息技术的快速发展在很大程度上冲击了传统诈骗犯罪的边界,给法益的保护和社会秩序的维护带来诸多障碍。电信网络诈骗成为当前刑事治理的头等难题,相较传统的诈骗犯罪而言,犯罪手段、方式和空间已发生实质性变革,也附随影响了帮助犯因果关系的认定规则。首先,在犯罪手段上,电信网络诈骗的帮助犯通过提供改号软件、网络平台、线路测试、数据接入等技术服务方式,为诈骗团伙实施电信网络诈骗活动提供多种通讯传输通道;35其次,在犯罪方式上,依托网络信息技术的社交软件成为电信网络诈骗的重要工具,帮助犯和正犯常常使用陌陌、探探、微信等多种虚拟社交软件与被害人建立长期联系,帮助犯具体负责与被害人网聊,通过虚假身份骗取被害人信任后,引诱被害人处分财产;36最后,在犯罪空间上,电信网络诈骗的活动场域已由线下转移到线上,如正犯在网络空间纠集共犯参与人并实施诈骗行为,组建分工明确、层级分明、组织严密的电信网络诈骗犯罪团伙,并依靠网络通讯工具分配任务,如异地帮助取款行为等。37
综上,在双层社会背景下,新兴的网络社会对电信网络诈骗帮助犯因果关系的认定产生了两个方面的重要影响:一方面,因网络空间的即时性、开放性和兼容性,帮助行为对正犯结果的促进作用更加明显、有效、可靠,大大提升了电信网络诈骗既遂的可能性,帮助犯的可罚性也随之升高;另一方面,网络空间特有的虚拟性使帮助犯因果关系不易识别和判定,“原本面对面实施的犯罪以一种背对背的形式呈现”38,为惩治电信网络诈骗上下游关联犯罪行为增添阻碍,也成为当前链条化特征加深的重要原因。因此,在现实与虚拟因素叠加的社会结构下,本文认为,帮助犯因果关系认定想要解决的问题聚焦在如何对未遂帮助、既遂帮助和帮助未遂等行为进行责任归属。前文已述,单独犯因果关系不能直接适用于帮助犯,原因之一在于二者想要解决的问题本质不同,即在因果关系认定的态度上,表现为“限缩”与“适度扩张”的目的区分。然而,即使帮助犯因果关系的认定存在扩张化趋势,但仍处于适正的犯罪本质与处罚根据的导向之下。结合上文对正犯结果促进说正当性的分析,一方面,该观点主张将条件公式宽缓化为促进作用,通过对“帮助结果”的多向解释恰当地处理不同情形下帮助行为的归责问题;另一方面,该观点坚持法益侵害的犯罪本质和因果共犯论的处罚根据,可以有效控制帮助犯因果关系的认定范围,不致于侵犯帮助者的合法权益。
综上,通过比较正犯结果促进说与正犯行为促进说,以及以“帮助犯是危险犯”为根据的具体危险说、抽象危险说等具体观点,正犯结果促进说在理论和实践层面均具有相对优势。下文将结合帮助行为众多的电信网络诈骗犯罪,以正犯结果促进说为基础,详细展开帮助犯因果关系认定的具体路径。
四、具体运用:正犯结果促进说在电信网络诈骗中的适用
鉴于正犯结果促进说的综合优势,本文即提倡以此为方法论判定帮助犯因果关系。如何有效适用这一方法,真正解决实践中所出现的难点和疑点问题,更为重要。面对电信网络诈骗犯罪持续高发、打击上下游关联行为的迫切需要,本文将以电信网络诈骗为微观视角,从客观要求与主观要求两个方面对正犯结果促进说的应用路径进行系统阐述。
(一)客观要求:帮助犯对促进正犯结果具有实际效用
正犯结果促进说要求帮助行为应对构成要件结果具有促进作用。若要将帮助行为的实施者作为电信网络诈骗犯罪的帮助犯来处罚,就需要与在没有帮助的情形下正犯单独实施电信网络诈骗行为的情形相比,在结果上产生了重要的变更39,而这种“重要的变更”最直接的体现即在于构成要件结果中出现帮助行为的“影子”。因帮助犯的因果关系可以明确划分为物理上因果关系与心理上因果关系两类,故对正犯结果的促进作用至少保证存在其中一种,方可肯定帮助犯对促进正犯结果具有实际效用。从根本上揭示,帮助行为的促进作用需要具有程度上的要求,“促成正犯的犯行并非都是刑法意义上的帮助”40。如联合国特设刑事法庭判案时,也会使用“实质性贡献”这一标准。对构成要件结果而言,尚不重要的犯罪参与者不足以承担帮助犯的责任,这也是合理限制刑罚处罚范围的客观要求,41本质上也形成了合理的出罪机制。
按照正犯结果促进说的客观要求,帮助行为必须对正犯结果的发生具有实际效用。至此便可以回应本文开篇所提及的前两种类型案件。第一类案件属于“伴随正犯的实行行为而实施的伴随性从犯”42,帮助者往往通过物理性帮助促进正犯实施电信网络诈骗行为,例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)第三部分所列举的具体行为方式,包括为电信网络诈骗行为人非法提供公民个人信息、创建网络平台、提供改号或通话服务以及提供互联网接入或者通讯传输等技术支持等,此类行为为实践中高发的通过拨打诈骗电话、发送诈骗短信等电信网络诈骗活动提供便利。在本质上,帮助犯所实施的帮助行为与电信网络诈骗正犯所实施的实行行为在构成要件结果上具有共通性。换言之,肯定该类帮助行为与犯罪结果之间具有因果关系,不缺少其他认定条件。
第二类案件属于“先行于正犯的实行行为而实施的预备性从犯”43,在具体实施电信网络诈骗行为前,帮助犯与正犯已建立主观的意思联络,帮助者为最终实现电信网络诈骗犯罪目的积极贡献力量,如事前通谋、事后帮助取款的帮助行为,需要帮助者提前准备数量充足的可供取款的信用卡、POS机、银行账户、身份证等取款工具。此处需明确界分该类行为与事后的“帮助行为”。按照成立共同犯罪的时间条件,成立帮助犯必须要求帮助行为的介入在正犯形成犯罪决议后、犯罪终了前的特定时间范围内。如果正犯行为已经实行终了,如电信网络诈骗的行为人已经取得诈骗所得,此时为其提供销赃渠道的,并不构成诈骗罪的帮助犯,而只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪单独定罪处罚。综上,针对此种帮助行为而言,即使在犯罪既遂前帮助者未提供物理上的帮助,但在犯罪行为的推进过程中,电信网络诈骗的正犯明知在犯罪既遂后,有人协助其实施转移与处置赃款的行为。即使该类帮助行为是以心理上的帮助作为途径,但在本质上仍然可以体现为对构成要件结果的促进,整体上被评价为对正犯犯罪意志的维持与强化,故也应当承认其与正犯结果间具有因果关系。
(二)主观要求:帮助者“明知”正犯行为及可能出现的犯罪结果
在我国犯罪构成体系中,因果关系属于客观的构成要件要素,但随着客观行为表现形式的复杂化,帮助犯的具体样态也在不断衍生发展,一定程度上挑战了以正犯结果促进说为基础的帮助犯因果关系认定路径。如果单纯依靠客观方面明确正犯结果促进说的要求,则可能产生不当扩大或限缩犯罪圈的风险。是以,仅凭客观方面不足以建构全面的帮助犯因果关系认定路径。一般而言,刑法理论的研究离不开客观与主观的范式框架,因此本文试图从主观视角进一步思考,通过探明帮助者的主观内容,助益认定帮助犯的因果关系,搭建更为完善的正犯结果促进说判断路径。
在电信网络诈骗犯罪中,“中立帮助行为”一直是理论研究的热点问题。从外观上看,该类帮助行为往往具有“日常生活性、可取代性、反复继续性、非针对特定对象性”44等特征,而貌似适法的客观行为背后隐含着侵害法益的危机。对实现犯罪目的而言,该类行为的外部表征与实际作用并不一致。如何判定“中立帮助行为”与正犯结果之间是否存在因果关系至关重要。日本学者高桥则夫提出了“犯罪性的意义关联”理论,即在心理因果关系的法理基础上,当日常性的中立行为具有“犯罪性的意义关联”时,就可以肯定帮助犯的成立。45严格地讲,判断是否具有“犯罪性的意义关联”,需要以中立行为人的主观意思为核心基准。当行为人主观上具备以自身的帮助行为促成犯罪结果发生的主观意图时,仍然为其提供帮助的,说明帮助者与正犯已经建立起此种“犯罪性的意义关联”,便可由此肯定此种中立的帮助行为和构成要件结果间存在因果关系。
以正犯结果促进说为立场,帮助者主观上需要具备促进正犯结果发生的主观意图,即清楚知道电信网络诈骗正犯行为的存在,并积极追求可能出现的犯罪结果,此种主观心态表现为刑法规范层面的“明知”。从“犯罪性的意义关联”到“主观明知”的抽象化,研究视域也随之从特殊的“中立帮助行为”向一般性的帮助行为扩展,通过考察帮助者在主观上对正犯行为及可能出现的犯罪结果是否存在“明知”来认定帮助犯的因果关系。若帮助者主观上“明知”正犯所实施的犯罪行为以及可能引发的犯罪结果,仍主动或出于获利等其他非法目的而积极提供帮助的,应当肯定帮助行为与正犯结果之间存在因果关系;反之,应当否定因果关系的成立。需要特别说明,“应当知道”不应包含在“明知”的射程之内。在行为人的认识状态上,“应当知道”表示行为人事实上并不知道,它是以不知为逻辑前提的,故不应成为“明知”的一种表现形式。46因此,本文认为,对帮助者的主观要求必须达到明确“知道”的程度,仅为推定的“应当知道”被排除在外。
界定“明知”的边界并以此作为帮助犯因果关系认定的主观要求,意味着帮助者对正犯结果的积极追求,并包含希望犯罪结果发生的主观意图,此时肯定因果关系与认定帮助犯便具有合理化基础和可罚性根据。以主观要求对问题缘起部分的第三类案件作出回应。中立帮助行为经常同时具备合法与不法的双重性特征,即具有私法理论中所称的“价值中立性”。但在认定帮助犯因果关系的问题上,研究重点在于中立帮助行为是否具有刑法规制的必要性以及在何种情况下,此类行为会被认定为犯罪行为。本文认为,当中立帮助行为在客观上已对犯罪结果的发生起到了促进作用时,则需要进一步探明行为人的主观目的。例如,当行为人明知诈骗团伙利用其所开发的文件共享软件助力犯罪活动,仍然愿意为其提供的,便可以肯定提供软件行为与诈骗结果之间存在因果关系。实践中,常见的类似行为还有为诈骗团伙提供工作地点、解决食宿问题等情形,看似是日常出租、日常经营行为的活动范畴,但很可能与正犯行为一道共同对法益造成侵害。若出租人或者饭店老板主观上已明知对象在实施电信网络诈骗活动,仍长期为其提供房屋和食物,其行为目的已明显不再是单纯赚取房屋租金或营业额,提供食宿的行为已经蕴含在电信网络诈骗犯罪的正犯行为和犯罪结果当中。通过要求帮助者对正犯行为和可能出现的犯罪结果达到“明知”程度,正犯结果促进说在主观方面的具体内容得以展现,与前文的客观要求相结合,有助于实现客观与主观要求的统一。
五、结语
因果关系是犯罪构成要件要素,是客观构成要件的重要组成部分,对认定刑事责任具有重要意义。但在我国,帮助犯因果关系的讨论尚集中在对德日观点的述评,面对链条化特征明显的电信网络诈骗犯罪,我国传统的单独犯因果关系判断路径难免“心有余而力不足”。当共同犯罪融入网络因素,上下游关联犯罪数量增多,更应强调因果关系作为共犯参与人归责的先决性地位。不可否认,诸多帮助犯因果关系认定方法都具有一定的合理性,但立足于当前惩治电信网络诈骗犯罪的情势和需求,不同立场各自所附带的缺陷不容忽视。相较而言,正犯结果促进说既能彰显帮助犯是实害犯的性质定位,又能遵从因果共犯论的处罚根据,更能顺应双层社会结构的发展趋势,从内部与外部可证成其具有理论与实践的双重优势。因此,正犯结果促进说不失为一种合理的帮助犯因果关系认定路径,结合电信网络诈骗犯罪的现实特征,通过客观与主观两个方面的具体化要求,将正犯结果促进说从高度抽象的教义学方法论转变为实操性规则,有助于纾解帮助犯因果关系的认定困境与疑难。
【注释】
[1]董凡超:《公安部公布五类高发电信网络诈骗案件》,载《法治日报》2022年5月12日,第4版。
[2]刘仁文、邹玉祥:《完善立法惩治电信网络诈骗》,载《检察日报》2021年11月19日,第3版。
[3]陈兴良:《规范刑法学》,中国人民大学出版社2018年版,第57页。
[4]付立庆:《刑法总论》,法律出版社2020年版,第142页。
[5]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,第87页。
[6]陈兴良:《论共同犯罪的因果关系》,载《法律科学(西北政法大学学报)》1991年第6期,第22-23页。
[7]高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,中国政法大学出版社2020年版,第434页。
[8]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2022年版,第76页。
[9]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第80页。
[10]林山田:《刑法通论(上册)》,北京大学出版社2012年版,第129页。
[11]陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2017年版,第195页。
[12]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第117页。
[13]温登平:《论帮助犯的因果关系》,载《甘肃政法学院学报》2015年第6期,第54页。
[14]《刑法学》编写组:《刑法学(上册·总论)》,高等教育出版社2022年版,第121页。
[15]西田典之:《日本刑法总论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第307页。
[16]赖早兴、孙禹:《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学展开》,载《刑法论丛》2018年第2卷,第316页。
[17]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(下)》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第875页。
[18]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第394页。
[19]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,第247-248页。
[20]钱叶六:《共犯处罚根据再思考》,载《环球法律评论》2021年第1期,第136页。
[21]井田良:《刑法总论的理论构造》,秦一禾译,中国政法大学出版社2021年版,第319页。
[22]冈田朝太郎:《刑法总则》,熊元翰编,张勇虹校,上海人民出版社2013年版,第159页。
[23]阎二鹏、吴飞飞:《帮助犯因果关系检讨——以共犯处罚根据论为视角》,载《法治研究》2012年第8期,第75页。
[24]钱叶六:《共犯论的基础以及展开》,中国政法大学出版社2014年版,第36页。
[25]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,第396页。
[26]陈兴良:《共同犯罪论》,第247页。
[27]张伟:《试论帮助犯的因果关系》,载《海峡法学》2010年第2期,第84页。
[28]张明楷:《共同犯罪的认定方法》,载《法学研究》2014年第3期,第20页。
[29]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第334页。
[30]阎二鹏:《帮助犯因果关系:反思性检讨与教义学重塑》,载《政治与法律》2019年第2期,第132-133页。
[31]张明楷:《共同犯罪的认定方法》,载《法学研究》2014年第3期,第20页。
[32]阎二鹏:《帮助犯因果关系:反思性检讨与教义学重塑》,载《政治与法律》2019年第2期,第131页。
[33]于冲:《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社2016年版,第24页。
[34]曼纽尔·卡斯特:《网络社会:跨文化的视角》,周凯译,社会科学文献出版社2009年版,第7-8页。
[35]江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡刑二终字第0033号,“邓曾龙、郑伟健、黄微、钟美兰诈骗”二审刑事裁定书。
[36]广东省深圳市宝安区人民法院(2021)粤0306刑初2615号,“张建帅、韩月军诈骗”一审刑事判决书。
[37]广东省广州市越秀区人民法院(2019)粤0104刑初1203号,“熊宝洋、王威诈骗”一审刑事判决书。
[38]陈兴良:《网络犯罪的类型及其司法认定》,载《法治研究》2021年第3期,第11页。
[39]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第339页。
[40]钱叶六:《共犯论的基础以及展开》,第153页。
[41]冷新宇:《国际刑法中的帮助犯:实践与理论疑问》,载《国际法研究》2018年第1期,第31-32页。
[42]高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,第434页。
[43]高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,第434页。
[44]付玉明:《论刑法中的中立帮助行为》,载《法学杂志》2017年第10期,第63页。
[45]高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,第438页。
[46]王新:《我国刑法中“明知”的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析》,载《法制与社会发展》2013年第1期,第72-73页。