作者简介：孙远，中国社会科学院大学法学院教授，博士生导师，中国社会科学院法学所研究所岗位研究员，中国刑事诉讼法学研究会理事，《法学研究》编辑部责任编辑。
作者简介：杨健，中国社会科学院大学硕士研究生。
文章来源：中国刑事诉讼法学研究会2022年学术年会文集
论轻罪治理背景下检察机关起诉裁量权的规制
孙 远 杨 健*
一、问题的提出
检察机关的起诉裁量权是指就某些达到法定起诉条件的案件，检察机关基于各种原因的综合考量而作出不起诉处分的权力。[1]在绝对的起诉法定主义中，由于实践的各种复杂原因，过于严苛的法定主义有时无助于平等正义的实现，需要引入便宜原则加以补充，因此起诉裁量权应运而生。作为我国检察机关所有的一项重要权力，起诉裁量权具有重大的价值意义。一方面，起诉裁量权使案件的起诉与否更符合目的性的要求[2]，符合人民群众合理期待与实质性正义实现；另一方面，其将部分案件通过裁量处分方式进行分流，减轻了司法负担，节约了司法资源[3]，为现代法治所不可或缺的一项重要制度。
但就我国目前的起诉裁量权适用状况而言，存在较多问题，其中突出的便是起诉裁量权适用的标准混乱问题。就本文考察发现，检察机关起诉裁量权的适用存在同一检察机关类似情节案件不同裁量处分、不同检察机关类似情节案件不同处分等问题，直接暴露出裁量权适用在不同检察机关，甚至同一检察机关中都存在标准不一的情况，随之带来的便是刑罚不一、侵害量刑均衡与法律面前人人平等原则等问题。同时，检察机关就其酌定不起诉的决定往往没有充分说理，并没有详细论证其裁量决定的“合目的性”，现行刑事诉讼法也未能就以上问题作出有效的回应。因此起诉裁量适用的标准问题必须得到妥当处理，否则其非但起不了法治促进作用，甚至可能危及现有法治成果。本文尝试对检察机关的起诉裁量权实际运用情况进行分析以揭示其中问题，并力图提出解决路径。
二、起诉裁量权适用之实践状况及检讨
（一）对起诉裁量权适用情况的考察
本文选择A、B、C三地基层人民检察院所公开之检察文书作为研究样本。使用12309中国检察网，点击法律文书公开选项，分别选择A地、B地以及C地基层检察机关所公开的检察文书，并就其所公开的检察文书进行考察。[4]
总体情况。就A地检察机关实证考察发现，其公开适用起诉裁量权的不起诉决定书共48份，其中危险驾驶罪占71%，虚开增值税发票罪占13%，故意伤害罪占10%，交通肇事罪占4%，伪造公司、企业、事业单位印章罪占2% 就B地检察机关实证考察发现，其公开适用起诉裁量权的不起诉决定书共40份，其中交通肇事罪占48.72%，故意伤害罪占28.21%，故意毁坏财物罪占7.69%，寻衅滋事罪占5.13%，其余非法采矿罪、失火罪、诈骗罪、破坏生产经营罪各占2.56% 就C地检察机关实证考察发现，其公开适用起诉裁量权的不起诉决定书共29份，其中盗窃罪占37.93%，危险驾驶罪占20.69%，故意伤害罪占10.34%，包庇罪占6.9%其余妨碍公务罪、非法经营罪、寻衅滋事罪、交通肇事罪、伪造公司印章罪、非法捕捞水产品与销售伪劣产品罪各占3.45%，不起诉决定主要应用于涉嫌盗窃罪与危险驾驶罪案件。
1. 起诉裁量权适用情形的类型化分析。就三地检察机关考察来看，不同检察机关之间起诉裁量权的适用存在差异，有以下具体特征。
第一，不同地区检察机关不起诉决定主要应用的案件不同。在A地检察机关，不起诉决定主要应用在危险驾驶罪案件，在B地检察机关主要应用在交通肇事罪案件，C地检察机关则主要应用在盗窃罪案件。以上数据可以看出，起诉裁量权的适用在不同检察机关有不同的案件侧重范围。
第二，同一类型案件，不同检察机关的起诉裁量标准不同。如危险驾驶罪案件，C地检察机关作出不起诉决定的案件中，被不起诉人血液酒精含量均在90mg/100m1以下，且均有认罪认罚情形（如京房检刑不诉（2021〕51号、京房检刑不诉〔2021〕40号、京房检刑不诉〔2021〕39号等）；而A地检察机关所作出不起诉处理的危险驾驶类案件中，被不起诉人血液酒精含量为80-90mg/100ml的案件数量占比仅为8.57%，90—100mg/100ml的占22.86%，其余案件血液酒精含量均达100mg/100ml以上，占比达65.57%。其中，80-90mg/100ml与90-100mg/100ml的案件中并非全部载明认罪认罚情形，认罪认罚占比分别为33.33%与25%，而酒精含量达100mg/100ml以上的案件则全部具有认罪认罚情形。而在 B 地检察机关，危险驾驶罪案件则未出现在适用起诉裁量权所作出的不起诉决定案件中。又如在交通肇事罪案件中，A地检察机关作出不起诉决定之案件均为造成1人死亡结果，且存在认罪认罚及谅解情节（盐检刑不诉〔2021〕3号、盐检刑不诉〔2021〕35号案件）。B地检察机关所作出不起诉决定之交通肇事罪案件中，绝大部分均为1人重伤或1人死亡结果，占比达95%；少部分案件造成1人死亡以上的结果，占比达5%。而C地检察机关只对一例特殊情形案件作出了酌定不起诉处理（京房检刑不诉〔2021〕27号）。可见，就同一类型案件的处理，不同检察机关有其不同的裁量标准。
第三，同一类型案件，同一检察机关起诉裁量的标准也可能存在差异。如A地检察机关所处理之危险驾驶类犯罪案件中，血液酒精含量相对较高（达133.7mg/100ml）与血液酒精含量相对较低（94mg/100ml）且其余情节类似之案件被一并作出不起诉处理（盐检刑不诉〔2021〕37号、盐检刑不诉〔2022〕4号）。B地检察机关所处理交通肇事类案件中，造成危害结果为1人受伤与1人死亡1人受伤的案件亦被作出不起诉处理（化州市院刑不诉〔2021〕63号、化州市院刑不诉（2021〕32号），且并非全部案件均载明具有认罪认罚情形。但总体而言，同一检察机关内部的裁量差异较不同检察机关间的裁量差异较小。
第四，作出不起诉决定之说理简略、粗犷。在A、B、C三地检察机关所公布不起诉 决定书中，绝大部分只是案件事实的简单堆砌，并未对其裁量决定进行充分说理。
（二）进一步检讨：裁量标准差异与裁量说理
在本文根据考察所发现的几个具体特征中，前三项都可归纳为起诉裁量的差异问题。第二个与第三个特征直接说明了检察机关起诉裁量权的适用标准差异，而第一项特征除涉及使用标准差异问题外，还存在有另一种可能性，也即某类案件在当地检察机关的裁量习惯等原因下，可能在实践中并未被纳入起诉裁量的范围，而是直接被作出了起诉或不起诉的处理。当然，这只是一种存在的可能性，但我们却无法否认这种可能性在我国具有较大的生存空间。因为在现阶段，我国对被起诉裁量的案件未设立相应的审查起诉、强制起诉制度，自诉制度的不合理设计也使得相应的救济制度不能充分发挥作用，使得起诉裁量权并没有有效的制约机制。从这一点上来看，我国检察机关所具有的起诉裁量权其实远比英美法系国家检察机关的起诉裁量权大。[5]但归根结底，这个现象存在的原因仍在于适用起诉裁量权的标准混乱。
上述检察机关起诉裁量权的混乱行使与裁量差异，导致情节类似案件不同处理的不平等现象出现。罪刑法定原则要求我们，一项行为只有当法律规定其为犯罪时才可对其进行刑事责任追究；而当一类被法律规定为犯罪的行为出现时，我们也应当对其进行责任追 究，不应放纵犯罪，也不应当只追究其中的一部分而放纵其他。检察机关就案件作起诉裁量时，无非导致两种结果：一是将案件作出起诉处理，交由法官进行审判，此时被告人就可能承担刑事责任；二则是将案件作出不起诉处理。这就表明，一个案件在被检察机关进行起诉裁量的考虑之后，犯罪嫌疑人就会面临被国家公权力追究刑事责任与不被追究刑事责任两种截然不同的后果。但问题是，一项行为既然被刑法所明确规定为犯罪，就表明这项行为为社会道德所不能容忍，其突破了社会成员所容忍的底线，按照法定主义的要求就应当进行处罚。而我们之所以赋予检察机关以裁量的权力，目的就在于使该案件的处理更符合目的性的要求。可以认为，这是法定主义的妥协与让步，目的在于使得法和平性能得到更好的修复。而在司法实践中，检察机关在作出裁量时的差异标准却可能使得同一罪名、情节相似的案件被分别作出起诉与不起诉处理或同一罪名情节较轻的案件被起诉、较重的不被起诉两种截然不同的处理结果，这显然违背法定主义的基本要求，更遑论法和平性的修复。
上文实证考察所发现的第四个具体特征便是作出酌定不起诉决定的说理十分粗糙。在大陆法系国家，检察机关被定位为负有客观义务的官署，我国也在日益强调检察机关的客观公正义务，而这种客观公正义务在起诉裁量权上的体现便是起诉裁量的合目的性。所谓的合目的性，就是起诉与否的决定何者更能符合法和平性的要求，何者更能符合法律所欲实现的目的。一个案件的裁量决定应符合目的性之要求，若不能达到这一要求检察机关就不可动用起诉裁量权，而衡量裁量决定是否符合目的性的重要指标便是检察官的说理与论证。所以事实上，检察机关就其起诉与否决定的说理就是起诉裁量的标准。
无论是裁判文书抑或是检察文书，其中的说理与论证均是不可或缺的。有些检察机关的起诉书没有就起诉决定进行说理，这是因为同法官直接援引法条作出裁判一样，其依帮法律而作出的起诉决定本身就属于一种说理行为。[6]检察机关认为自己正确适用了法律适用之道理也正在其中，自然能为人民群众所理解知悉。但酌定不起诉的决定书却不然，其对符合法定起诉条件之案件作出不起诉处理，这在一般民众看来本身就有“放纵犯罪”之嫌疑，倘若再不进行充分且有说服力之说理以论证其处分的合理性，则难以为当事人人民群众甚至移送起诉的公安机关所接受。如此，当事人难免因不理解检察机关的处理决定而进行申诉、自诉，诉讼经济成本反而得不到降低，甚至有危害司法公信力的可能
三、起诉裁量权实际适用标准混乱原因
通过上文考察的挖掘与检讨，我们已经认识到检察机关在行使起诉裁量权过程中所出现的裁量差异与说理不足，同时这二者也可归纳为起诉裁量权适用标准范畴内的问题。在起诉裁量权的实际应用中，裁量权主要应用范围不同、同一检察机关与不同检察机关对案件的裁量差异，其实都是裁量权实际应用中标准混乱的问题。笔者认为导致这种现象的原因可能有几点。
（一）现有裁量准则规定作用范围有限
我国检察机关在适用起诉裁量权的过程中，最主要参考的就是《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（以下简称《质量标准》）这一规定。但这一规定所起到的作用，只是防止绝对不合理的裁量决定被作出，同时根据该规定之名称来看，检察机关所作出之合法裁量更多应被称为符合了起诉裁量的“质量要求”，换言之该规定仅对裁量决定的最低质量作出要求，因而并不会就实践中裁量标准的混乱适用发挥规制作用。
（二）各检察机关对具体个案裁量的考量并不完全一致
在我国，人民检察院数量繁多，要求所有检察机关在自由裁量范围内对需要裁量的具体个案作出完全一致的思考绝不可能。对于同一个个案，不同检察官可能会有不同的看法，自然会形成个案中不同的裁量考量与标准。因此在实践层面上，检察官在现有规定的起诉裁量框架内产生相当的同类型案件在不同检察机关有不同裁量标准的情况是不可避免的，并据以形成上文实证中的裁量标准差异。
（三）制约程序难以发挥规制作用
我国刑事诉讼法对于检察机关的起诉裁量决定并没有予以过多救济途径，并主要规定了几种制约方式：一是公安机关的申请复议，若复议意见不被接受则可向上一级人民检察院申请复核；二是被害人向上一级人民检察院申诉；三是被不起诉人向人民检察院提出申诉；四是根据公安机关、被害人或被不起诉人等的申请，经检察长决定可进行公开审查；不是被害人直接向人民法院提起自诉。第一、二种制约途径的设立目的，在于发挥检察一体之积极功效，使其得以防范下级人民检察院个案的裁量恣意，但却并不能解决上级恣意作出不起诉处分的问题。[7]所以事实上对检察机关起诉裁量的制约作用也比较有限。第三种制约途径只限于被不起诉人向作出不起诉裁量决定的检察机关提出，本质上属于请求检察机关进行自我批评及纠正的行为，但这并不符合逻辑自洽。第四种公开审查程序能让检察机关考量其裁量决定合理性程度的可能性最高，但该程序在实践中由于启动条件苛刻而鲜有使用。第五种则属于一种公诉转自诉的司法制约途径，但这种途径对检察机关的起诉裁量来说，并不能起到制约作用。首先，我国刑事诉讼法规定自诉案件的范围只能是涉及侵害公民人身权利、财产权利的案件，其他的案件则无提起自诉的可能性。其次，由于我国的自诉制度完全排斥了国家追诉主义，完全由被害人提起诉讼，使得相应的调查取证、证明责任等原本由公安机关与检察机关合力完成的控诉任务全部由自诉人一人完成。[8]但最为重要的是，基于便宜主义而作出的不起诉决定是属于检察机关可最终决定的事项，审判机关就检察机关之制约与监督只可针对其处分之合法性进行，而在原则上不可干涉其处分决定的妥当与否。基于此，上述几项制约途径便很难产生制约裁量权适用的作用，自然也谈不上依靠此类制约程序达到规制裁量权适用标准的目的。
四、规制检察机关起诉裁量权标准的解决路径
《刑事诉讼法》第177条第2款就检察机关酌定不起诉划定了两个基本条件：一是犯罪情节轻微，二是依据刑法规定无须判处刑罚或者免除刑罚。同时为了防止绝对不合理的裁量决定出现，最高人民检察院还出台了《质量标准》，以确保裁量决定符合最基本的质量要求。可见，我国立法对于起诉裁量权的规制构建了三个层面。第一个层面是《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，这一条款划定了起诉裁量权适用的基本范围；第二个层面是《质量标准》，此规定划定了起诉裁量决定的基本质量要求；而第三个层面便是在前二者所划定的框架之内检察机关可自由裁量的范围。以数学里的几何图形作比喻，我们可以理解为第一个层面划定的是一个四边形的“边”，第二个层面可比喻为四边形内的“点”，裁量权的行使就好比在四边形内“画线”。而这条“线”不仅不得超出这个四边形，还必须得将四边形内各个“点”连接起来。按照此种立法设计，只要检察机关“画线”时既未超出“边”，又将“点”如数连接了起来，这条“线”的其余部分的走向均可由检察机关任意发挥。根据上文的考察来看，有必要对这条“线”的走向作出规制。笔者认为， 具体的解决路径可以从三个方面提出。
（一）质量标准补充
鉴于更好适用起诉裁量权、社会发展以及轻罪治理体系变革的需要，本文认为有必要作出以下几点质量标准补充。
1. 涉及特定公共利益不得作出酌定不起诉决定。一般而言，涉及特定公共利益如环境破坏、公共资源流失、食品药物安全等，因为此类案件所影响的主体广泛，且与国家社会成员的直接利益关联密切，故对此类案件的处理应当被放在审判阶段经过一系列严格的举证质证认证程序方可作出，否则很难说如此涉及人民利益、事关重大的案件得到了最为严谨、认真的处理，如此司法在人民心中自然难有权威性可言。
2. 对于存在其他手段即可达到惩戒效果的案件，不得作出起诉处理。这一点的直接依据是刑罚谦抑原则，同时更是如今轻罪治理改革发展下的直接要求。刑罚谦抑原则与轻罪治理理念要求对于其他手段就能够达致惩戒效果的犯罪行为人，就不应当对其动用刑罚，刑罚的适用应当处于保守状态，而起诉裁量权的设计目的也在于更好修复社会关系，减少社会对抗，最终达致实质正义。因此，当存在刑罚的替代性指施时就应采用其他的意戒手段，而不能作出起诉处理，否则既不符合刑法谦抑性原则与轻罪治理理念，亦违背了起诉裁量权制度的设计初衷。
需要明确的是，遵行以上质量标准所作出之处分，并不就代表其达到了合乎目的性的要求，而只能认为其达到了基本的法定条件。而据以判断一项起诉处分是否合乎目的性的重要方式，便是检察官的说理。
（二）检察官的特别说理
检察官作出的起诉裁量不仅要求符合上述裁量之准则，而且应当就其酌定不起诉的决定作出说理与论证，并要求具有充分的说服力。通过检察官的特别说理可以判断其处理决定是否符合法律规定、目的性要求及社会和谐与法和平性的修复，同时也得以进一步明晰实践中检察官会基于何种原因而行使起诉裁量权，从而将标准逐渐清晰化，并形成事实层面之规范。在美国的辩诉交易中，美国法律并未在法律规范层面上就检察官的起诉与不起诉处理的法律效力作出规定，但在事实层面上检察官的处理意见往往会得到法官的认可。[9]这种事实层面的效力尽管未有法律的明确规定，却也能起到有效的规范性作用。同理，我们要求检察官通过提供特别论证的方式将裁量理由予以充分说明，目的在于使检察官作出裁量决定时进行充分考虑，并逐步形成事实层面上裁量权的标准规范。可以说，这是一种较为行之有效的方法。一来在法律规范层面上并未对检察机关的起诉裁量权设置过多限制，二来也能使得检察机关在行使起诉裁量权的标准上逐渐形成共识，利用检察官的特别说理以使得裁量权的行使去除神秘化，既充分发挥了便宜主义所期望的检察官的主观能动性，又缓和了量刑均衡、罪刑法定原则等被冲击的矛盾。同时，在经过长期的有效积累并形成事实层面的实质性规范后，也并未限制起诉裁量权的作用。
另外，随着数字时代的到来，检察文书说理中存在的既未达致具有说服力的标准、也未发挥统一裁量权适用标准效果的问题都能通过技术层面上的改进得到解决。
人工智能、大数据等现代技术手段已经在司法领域形成了巨大冲击，使司法运作方式产生了深刻变革。如在2016年3月，贵州省高级人民法院引入大数据分析团队以对全省三级法院的历史案件数据进行采集形成案件大数据，并且通过同类案件数据的分析以梳理出影响案件判决结果的因素，建立起案件与对应法规的关系网络，从而为法官裁判提供智慧支持。[10]2019年上海市第二中级人民法院首次适用了智能办案“206”系统。该系统主要是充分运用多项人工智能技术，通过制定统一适用的证据标准指引、证据规则指引，并依托互联网、大数据、云计算等现代科技，嵌人公检法等机关刑事办案系统中，为办案人员收集固定证据提供指引，减少司法任意性。[11]同样，在检察机关行使起诉裁量权时也可以参考使用此类辅助系统，利用人工智能辅助技术来协助裁量权的适用，并减轻检察机关之工作量。我们可以在现有所公开检察文书的基础上，将文书内容进行整合，以形成案件大数据，利用案件大数据对检察机关的起诉裁量权适用加以辅助。而这个智能辅助系统至少应当包含两个功能。一是在这个系统内部，检察官作出起诉裁量时可以看到既往类似案件各检察机关的普遍做法以及支撑理由，从而为其提供参考指引，起到限制检察机关任意裁量、统一裁量适用标准的作用；二是检察官若认为系统中所显示的既往做法并不适合于其所处理之案件，也可以在系统中输人相应具有足够说服力的论证，以使个案更符合正义要求。而此种特别论证也将被系统记录，被进一步纳入裁量权适用标准中，以此形成良性循环。
（三）制约程序
通过上述裁量质量标准的确立补充与检察官提供充分说理的方式，起诉裁量权适用的标准混乱问题可能已经得到了一定程度的解决。但这两种途径均是在检察机关内部发生作用，因此仍有必要在制约程序上作出应对，以更好规范裁量权之行使。但如前文所述，就规范裁量权适用标准的问题而言，通过上文已述的几种途径恐难实现，而可能更好发挥制约作用的途径，便是第四种公开审查，因此应当对公开审查程序进行一定改造，以便充分利用公开审查程序。
首先，公开审查的启动是在审查起诉的过程中，不起诉决定尚未作出前。应当在审查起诉之后仍可启动公开审查程序，如此才有可能产生制约效用。其次，公开审查的案件范围比较狭窄，依据《人民检察院起诉案件公开审查规则（试行）》的规定，只有存在较大争议且在当地有较大的社会影响的不起诉案件。对于被作出酌定不处分的案件来说，被害人及被不起诉人若对裁量处分有异议，其会首先向人民检察院申诉，然后才会选择进行公开审查，此时再对公开审查案件的范围作出过多限制并不利于裁量标准的规范。因此就被作出酌定不起诉的案件而言，应当考虑所有案件都可以被纳入公开审查范围之内。再者公开审查的召开必须经得检察长的同意。但酌定不起诉决定也正是经过检察长之批准才作出，此时再由检察长批准才可启动公开审查恐怕不大妥当。因此，可以考虑将公开审查程序的启动交由第三方如人民监督员等参与共同决定。
五、结论
应当严格依照已有裁量准则行使起诉裁量权，并根据实际情况、刑事政策等适时调整裁量准则。同时应当明确，当存在其他手段即可达到惩戒效果的，则不应作出起诉决定。在作出裁量处分时，检察官应当履行特别说理的义务，以论证其处分合乎目的性。同时通过检察官的说理逐渐将起诉裁量的标准明晰化，并形成事实层面的规范，从而更好规范裁量权之适用。同时随着大数据时代的到来，可以采用智能辅助系统以帮助检察机关更好适用起诉裁量权。现有对检察机关酌定不起诉决定的几项制约途径较难发挥制约性作用。应当对现有的公开审查程序进行一定改造，以使其充分发挥作用并更好规范起诉裁量权之适用标准与缓和罪刑法定原则被冲击之矛盾。
* 孙远，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师；杨健，中国社会科学院大学硕士研究生。
[1] 孙远：《起诉裁量权的概念、范围与程序空间》，载《求是学刊》2022年第1期。
[2] 林钰雄：《刑事诉讼法》，元照出版有限公司2010年版，第58页。
[3] 魏红：《论我国检察机关公诉裁量权的多元化》，载《法律科学》2010年第6期。
[4] 本文考察所查询时间截至2022年5月1日，所搜集文书为2021年11月1日至2022年5月1日期间所公开之案件文书。
[5] 孙远：《刑事诉讼法解释问题研究》，法律出版社2013年版，第56页。
[6] 胡云腾：《论裁判文书的说理》，载《法律适用》2009年第3期。
[7] 林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第106—107页。
[8] 孙远：《“分工负责、互相配合、互相制约”原则之教义学原理》，载《中外法学》2017年第1期。
[9] 王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第677页。
[10] 王健：《贵州开启大数据办案新模式》，载民主与法制网，http://www. mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xin. Wenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2017 -05 - 15/content -1269672. html。
[11] 王川、梁宗：《全国首次！“206系统”现身庭审》，载《上海法治报》2019年1月25日，第B07版。
