作者简介:孙远,中国社会科学院大学教授、博士生导师;史达,博士研究生,北京市人民检察院第二分院检察官助理。
文章来源:《证据科学》2024年第1期
摘要:对网络型诽谤罪的诉讼证明应当注意合理分配举证责任,即由控方承担构成要件和可罚性条件的举证责任,辩方承担存在违法阻却事由和责任阻却事由的举证责任。涉及公共利益的言论在原则上阻却行为的违法性,控方须排除证明被告言论与公共利益无涉或保护与损害间不成比例的合理怀疑,法庭亦须综合考察个案中权利保护的相对优先性作出裁判。该类案件的证明过程中,自诉人证明案件已达起诉标准和被告人有罪的证明度均有所降低。检察机关欲提起公诉的,需证明案件“严重危害社会秩序和国家利益”,否则无法启动公诉程序。
关键词:网络型诽谤罪;诉讼证明;举证责任分配;证明度
一、问题的提出
近年来,令人不寒而栗的网络暴力事件时有发生。2023年5月,齐某某(抖音名“猫咪”,粉丝数:1218)在抖音平台看到“湖北武汉一小学生在校内被老师开车撞倒二次碾压身亡”相关信息后,在未核实相关信息的情况下,出于自身臆断,通过其抖音账号在死者母亲杨某某帖文下留言,发布“小孩妈妈哭得伤心都是演戏,一共赔偿了260万足够他们一家人过上好日子,还想怎样”“校方150万赔偿,保险公司80万,司机主动赔偿30万,一共260万了,请问一下她家一辈子赚的了这么多钱吗”等数条言论,引起网友大量转发。6月2日,杨某某在自家小区内从24楼跳楼自杀身亡。6月3日11时,齐某某删除其抖音账号主页所有贴文并发文称“自己的抖音想怎么就怎么,关你屁事”。后公安机关对齐某某处以行政拘留10日的处罚,并对其造谣网络账号采取关停措施。这起案件(以下简称“造谣丧子得利案”)引起的轩然大波尚未散去,相关人员是否构成犯罪仍需审查证据情况,非我等可以擅自揣度,但对此类案件如何进行诉讼证明实乃可探讨之理论问题。因此本文以“造谣丧子得利案”为研究对象,探讨网络型诽谤罪的举证责任分配问题,以期为司法实践提供参考,缓和公众对网络安全现状之惶惶不安。
二、网络型诽谤罪的举证责任分配
(一)举证责任分配的一般规则
我国通说认为举证责任包含客观举证责任与主观举证责任两个侧面,前者指待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题,后者指当事人为避免败诉,负有以自己之举证活动证明系争事实的责任。而所谓举证责任分配就是对客观举证责任的分配方案。传统观点认为,刑事案件中控方承担证明所有要件事实的举证责任,被告人不承担任何举证责任。我们认为这种分配方案恐难达到预期效果,反而会导致法院为避免案件无法定罪处罚而大量判定辩方之抗辩无法产生合理怀疑,不利于保护被告权利。正如小野清一郎所言,“如此不加分配,只以一方有举证责任,实在不过是没有什么实际效益的概念”。近年来学界出现一种代表性观点主张按照阶层论犯罪体系来分配举证责任,根据三阶层犯罪论体系的内在逻辑关系,在构成要件该当性得以证明后,即可“推定”存在违法性和有责性,而后需要通过证明存在违法阻却事由或责任阻却事由(以下简称“阻却事由”)来阻却犯罪的成立,因此控方对犯罪的构成要件5证明完成后,即完成了证明被告人有罪的举证责任,而辩方需要对存在阻却事由承担举证责任,若举证不能,则由被告人承担不利后果。同时,鉴于不同类型案件可能存在诸如证据偏在、当事人举证能力悬殊、不同事实证明难易有别等多种因素,作为一般原则之例外,可以举证责任倒置的方式加以解决。
对以上举证责任分配的一般规则有三点主要质疑:一是认为这种分配方案实则是让被告承担证明自己无罪的责任,属于有罪推定;二是认为辩方举证能力过弱,根本无法完成举证责任,如此加重被告负担势必增加有罪判决之风险;三是认为构成要件本身包括违法要素,故意过失等主观要件也需要在罪责层面考察,故无法简单按照阶层论来分配举证责任。这些担忧看似理由充分,但深入分析后可知其无力动摇前述举证责任分配之一般规则。第一,构成要件是立法者将各个犯罪类型中典型不法的内涵提炼出来所形成的一般性之禁止(诫命)规范,具有明确的指引作用,侦查机关只需“按图索骥”即可。但阻却事由却恰恰相反,由于存在超法规之阻却违法事由以及宽恕(或减轻)罪责等事由,要求控方先知先觉地对所有阻却事由提前收集证据实属强人所难。例如,甲乙互殴前已约定,双方切磋武艺,华山论剑,生死不论。结果甲武艺更胜一筹,一拳将乙打成轻伤。甲乙间可取对方性命之约定当然无效,但对轻伤结果的承诺有效,可以阻却甲故意伤害行为的违法性。若甲乙因种种原因(如双方均曾向妻子保证绝不约架)对这一约定闭口不谈,难道控方可未卜先知地收集被害人承诺之证据吗?又若甲在庭上提出被害人承诺之抗辩而乙当庭否认,检方是否有动力就这一个问题进行调查呢?因此,分配给辩方一定的举证责任是为了更好地保障被告人权利以及诉讼顺利进行。另外,三阶层间的“推定”关系仅是“一般且暂时”的评价,只要存在阻却事由即可被推翻,与有罪推定实不在同一层面。第二,辩方承担一定的举证责任,并不意味着要辩方必须亲自践行举证行为。7根据我国《刑事诉讼法》第52条之规定,法院既有职权调查之权限,且为发现真实之目的,在公平正义及有利被告的范围内,法院本于职权负有查明事实真相之澄清义务,既不待当事人之主张、声明,也不受其拘束。这有两个层次的含义,一是当事人提出证据申请的,法庭只能在法律有明确规定的情况下,才可以驳回;二是当事人未提出证据申请的,只要举证责任所依托之要件事实对判决有重要影响,法院亦须主动调查。因此在我国,法官负澄清义务,本身即应收集调取所有可以证明被告人有罪、无罪或罪重、罪轻的证据,被告无需自行举证,其主观举证责任完全可以通过法院完成。另外,辩方对所负举证责任下的要件事实只需证明到“引起合理怀疑”的程度即可,即仅承担“争点形成责任”,控方必须以排除合理怀疑的程度证明该“争点”不存在,否则即应承担不利后果。第三,阶层论犯罪体系是在一直发展中的,相关概念也在不断完善。比如说,有观点认为,用语在于呈现某一个别犯罪行为情况的特征时,其系真正的构成要件要素,在构成要件层次进行审查,也是构成要件故意应该认识的范围。而如果用语仅在于指涉行为的整体违法评价,就与违法性评价重叠,系可有可无之多余用语,为不真正之构成要件违法要素,用意仅止于提醒法官此类犯罪构成要件要素与违法性的关联特别高,非常可能具有阻却违法事由。以我国《刑法》第192条规定非法集资罪的条文为例,“以非法占有为目的”中的“非法”系构成要件要素,在构成要件阶层证明,由控方承担举证责任;而后文“非法集资”中的“非法”更多地在于发挥提示功能,应由辩方提出其集资系合法所为之“争点”,即由辩方承担证明责任。另外,主流学说倾向故意之双重定位,认为故意既是构成要件的主观要素,又同时是罪责要素,但就实际运用而言,在罪责层次判断故意、过失实属多此一举,仅有的实益在于对容许构成要件错误的处理。鉴于容许构成要件错误系指关于法所承认的阻却违法事由之前提事实要件认识的错误,因此由辩方承担举证责任亦并无不妥之处。
需要注意的是,虽然实体法学者多称构成要件该当性得以证明后即可“推定”存在违法性和有责性,但是从程序法的角度来看,推定指的是以某一要件事实之外的事实为基础,推出该要件事实成立,而构成要件该当性事实属于要件事实,以该要件事实存在去推出违法性、有责性的要件事实,显然并不是诉讼法上的“推定”,毋宁是诉讼法上的“假定”。鉴于假定规则实际上就是一项有关举证责任分配的规则,要求始终由假定的不利方对主要事实承担举证责任,因此,由辩方承担存在阻却事由的举证责任之合理性亦从另一层面得以验证。
综上,举证责任分配的一般规则即为由控方对犯罪的构成要件承担举证责任,由辩方对阻却事由承担证明责任,只是两者承担的方式以及证明度有所不同。
(二)诽谤罪举证责任分配的一般规则
我国《刑法》第246条第1款规定:“……捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”,即诽谤罪是指散布捏造的事实,足以败坏他人名誉,情节严重的行为。根据举证责任分配的一般规则,控辩双方应当承担的举证责任分别如下。
控方对构成要件事实承担的举证责任包括:(1)该行为是被告人实施的;(2)该行为是针对特定人实施的(即使没有公开指明对方姓名,但只要从内容上知道被害人是谁即可);(3)被告人无中生有,凭空捏造了损害被害人名誉权的虚假事实;(4)被告人使用口头或书面的方法散播了该虚假事实;(5)该虚假事实之散播已经或足以败坏被害人的名誉;(6)被告人之行为系出于故意,即明知其行为会损害他人名誉,仍希望或者放任这种结果的发生;(7)情节严重,如手段恶劣、内容恶毒、后果严重等。另有学者指出,捏造非本罪之实行行为,散布才是。故即使该虚假事实并非被告人捏造,只要其明知该事实虚假且会损害他人之名誉仍加以散播,即构成本罪。此时,控方无需证明该虚假事实为被告人捏造,仅需证明其明知该事实为虚假事实即可。
上述事实由控方举证完成后,犯罪的构成要件得以证明,此时即可假定违法性和有责性齐备,需要辩方对存在阻却事由承担争点形成责任。环顾诸违法阻却事由,殊难想象何种情形下诽谤他人的言论能够合乎正当防卫或紧急避险之要件,亦难以想象以业务上之正当行为等理由阻却违法性。但也并非绝无违法阻却事由,如张明楷教授认为,对公众人物的看法与评论可以阻却行为的违法性。而我国台湾地区有学者认为善意发表、合法利益、适当评论、可受公评之事等可以阻却违法性。在超法规违法阻却事由中,被害人承诺是有可能阻却违法性的。例如,甲系娱乐明星,因酒后驾车发生交通事故,与副驾同样饮酒的经纪人乙商议后由乙顶罪,甲遂召开新闻发布会称因乙酒驾、行为不端而解除合约关系。该诽谤行为虽损及乙之名誉,但却因事先得被害人承诺而阻却违法。
若辩方能够证明存在违法阻却事由,则被告人不构成诽谤罪;若证明不能,则进入下一层次的考察,即由辩方继续证明是否存在责任阻却事由。刑事责任能力是最为常见的责任阻却事由,无论是生理年龄还是精神状态均属此类。有观点质疑,被告年龄大小及精神状态可能导致其免于被追究刑事责任,控方应当承担证明责任,否则案件可能不满足诉讼条件而被终止审理。但考虑到我国早年间户籍管理制度不完善,辩方在庭审时可以做出户籍证明记载的年龄不符合实际情况等异议,只要其能提供证人,形成争点,则控方就需要对此再行调查取证。因此,控方庭前提供的证明被告人年龄的材料可视为对辩方异议之提前应对,举证责任实则归于辩方。之所以这里会产生争议,恐怕仍是四要件犯罪构成体系之流弊,即不能准确地理解犯罪阶层论体系中各阶层之间的关系。除此以外,不可避免之禁止错误以及期待可能性问题都难以想象阻却罪责之实例。总的来说,针对诽谤罪,辩方可以提出被害人承诺、事涉公众人物或公共利益等事由来阻却违法性,不成,可再提出刑事责任能力等事由来阻却罪责,亦不成,即可认定被告人有罪。
(三)网络型诈骗罪举证责任分配之特殊规则
网络型诈骗罪往往被认为是不纯正的网络犯罪,原因在于其仅是利用网络作为犯罪空间和场所或是以网络及计算机信息系统为工具实施的传统犯罪行为,与在社会空间内实施的传统犯罪并无区别。但虚拟空间自有其特殊性,传统的法律规定无法应对纷繁复杂的网络环境,最高人民法院、最高人民检察院于2013年出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),为办理网络型诽谤案件提供了具体标准,也给举证责任分配提出了新的挑战。其中之一就是《解释》明确了“捏造事实诽谤他人”的三种情形,尤其是明确了“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的”以“捏造事实诽谤他人”论。这样,对网络型诽谤罪,控方无需证明该虚假事实系被告人捏造,只需证明被告人明知是虚假事实仍散播即可。《解释》的另一重大突破就是规定了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”属于“情节严重”的情形。理论上对这些情形属于犯罪构成要件还是客观处罚条件有一定争议,而本文偏向后者立场。
所谓客观处罚条件,是指在不法与责任以外特别附加的犯罪成立要件,以其是否具备来认定行为人的可罚性。质言之,纵使犯罪行为符合不法及罪责的要件,本来已经可以发动刑事制裁,然而立法者基于需刑罚性的考量,特别为某些可罚行为设定限制刑罚事由,以便缩减刑事制裁的范围。比如说危险驾驶罪中,行为人仅需认识到自己体内有酒精成分且足以影响驾驶行为即可,至于血液中的酒精含量属于客观处罚条件,行为人不用认知。这是由于体内酒精含量的多少,非经专业仪器检验,行为人无从得知数值高低,故酒精含量只能认为是无关故意或过失之客观处罚条件,亦即属于不法与罪责以外的犯罪成立要件。与此类似,点击次数、浏览次数、转发次数是行为人在行为时不可能预料到的,只能认为是网络型诽谤罪的客观处罚条件。另外,张明楷教授指出,在网络上发表诽谤他人的言论本身就是情节严重的行为,《解释》没有扩大诽谤罪的处罚范围,反而是缩小了。这与客观处罚条件的目的在于“为立法者所欲规范之刑事不法行为限制其可罚范围”具有一致性,也可以印证点击数等的规定属于客观处罚条件之观点。这样看来,该条文后两款之规定:“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”与点击量等类似,属于客观处罚条件;而“二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的”并非限制“情节严重”的规定,反而是扩大了法条的适用范围,因此属于构成要件要素,需要在构成要件中审查。
德国的罗克辛教授认为,“(罪责)范畴中应当再加入预防理论,因为处罚不仅仅取决于罪责,而且同样取决于预防的需要”,因此其又创设了“刑事可罚性条件”来作为涵摄客观处罚条件等刑事政策性因素的“第四阶层”,以实现刑法体系与刑事政策的贯通。鉴于可罚性条件与前三阶之判断无前文所述之假定关系,控方对可罚性条件需要承担举证责任。具体到网络型诽谤罪,控方需要对《解释》第二条中规定的三种“情节严重”的情形承担举证责任。
(四)小结
对网络型诽谤罪,控方承担构成要件和可罚性条件的举证责任,而辩方对存在阻却事由承担举证责任。但这一诞生于实体法规定的分配方案却容易悖于民众认知。因为按照这一分配方案,证明行为人散布之内容为虚假的举证责任归控方,即无法证明该事实为虚假时,由控方承担不利后果。这种处理结果恐怕会与绝大多数人的公正感产生冲突。为体现公平,更为妥当之处理方案自然是由散布者证明其散布之事实为真。这也有助于提示公众,在发布信息时需要对其真实性进行更为审慎的验证。对比我国台湾地区规定,“对于所诽谤之事能证明其为真实者,不罚”,将该要件之举证责任倒置于辩方显然更为合适。但这只能依赖于实体法的修改,在此之前,仍需按照当前之方案分配举证责任。因此,在“造谣丧子得利案”中,控方应当证明齐某某散布的孩子母亲为获取钱财而伪装悲伤的信息是虚假的,其散布这一虚假信息的行为导致了孩子母亲的名誉权受到严重损害,也导致了孩子母亲的自杀身亡(抑或是齐某某散发的虚假信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上),而齐某某应当对存在阻却事由承担举证责任。
三、网络型诽谤罪的证明度
(一)网络型诽谤罪之辩方证明度
如前所述,辩方虽然要承担存在阻却事由的举证责任,并不意味着辩方必须亲自践行举证行为。根据法律规定,我国法院既有职权调查之权限,亦有本于职权查明事实真相之澄清义务。无论当事人提出证据申请与否,法院均应当就存疑事实启动调查程序进行查证。换言之,辩方只需对存在阻却事由提供一定的线索或引起一定之合理怀疑,从而形成“争点”即可。“造谣丧子得利案”中,齐某某可以通过提供证人证明自己年龄不满十八周岁或其曾因精神异常就医的证据等方式来形成争点,要求控方以排除合理怀疑的程度证明该争点不存在。若控方无法证明,则齐某某的异议成立,其可因罪责被阻却而脱罪。相较于责任阻却事由,违法阻却事由的证明就不那么容易了。通说认为,事涉公众人物或公共利益等事由可以阻却违法性,但具体何种情况属于这些情形并非不言自明。实践中也出现了大量悖于公众认知的、仅因批评政府部门及官员就被司法机关以涉嫌诽谤罪追究的案例,如“王帅帖案”“吴保全案”“王鹏案”“王子锋案”等,公民监督在因言获罪、动辄得咎的寒蝉效应面前几乎失灵。
事实上,诽谤罪一直徘徊于最大限度言论自由与有效名誉保障之间,自始蕴含基本权冲突的危险。关于权利间是否有原则性的位阶次序这一问题,理论上一直争议不断。从域外法治来看,一种普遍性的认知是,“以公共利益为取向的基本权利,应该优位于以个人利益为取向的基本权利”“除对国家安全等利益构成‘明显而即刻’的危险等特殊情况外,表达自由权应当得到优先和特殊保护”,即事关公益的表达自由权优位于名誉权等权利,在权利冲突中应得到优先保护。但这一规则并非是绝对的。由于“基本权利所包含的自由价值以及客观秩序价值难以数字来换算”,因此很难认定某一权利的位阶具有绝对优先性。运用比例原则进行个案判断仍然是言论自由与名誉权保障冲突时的惯常做法。不可否认的是,网络言论自由丰富了对公权力机关、社会团体以及公众人物的监督方式,有力打击了犯罪,维护了正气,深刻改变了社会运行模式,诸如“郭美美”“表哥”“房姐”等都是网民通过网络发声查处的具有深远影响的案件。但也出现了“杭州余杭快递案”“杀六人不用负法律责任案”“民警开枪打人案”“甘肃多地发生火车事故案”等多起通过网络严重贬损当事人名誉或扰乱公共秩序的案件,甚至出现因被境外媒体利用而给国家形象带来很大负面影响的情况。因此,辩方提出被告人系就公共事务发表言论之抗辩时,法庭应尤为注意全面考察涉案言论的性质、目的等要素,对权利保护之相对优先性加以权衡和判断。至于有学者认为的对公众人物的评价也可阻却违法性,我们认为虚假信息指的是某件事实是捏造的,落脚点在“事”上,对公众人物的评价最终还是要看是基于公共利益的评价还是私人恩怨的评价,若为后者,则不能阻却违法性。以“造谣丧子得利案”为例,齐某某可以主张其系出于“善良风俗”之公共利益考量,认为父母不能因为孩子去世而巨额获利才发表相关言论。但这一抗辩能否形成争点存在疑问:从其发表的言论看,并无正面的引导性劝诫,全都是毫无根据的指责、污蔑,动摇法官心证恐难如愿。质言之,对网络型诽谤罪的被告而言,若能提供一定证据或合理解释证明其言论事涉公共利益,就可形成争点,控方必须排除证明其言论根本与公共利益无关或相较对名誉权的侵害而言,公共利益之保护微乎其微的合理怀疑;若被告无力制造一个争点,则控方亦无举证必要。
(二)网络型诽谤罪之自诉人证明度
诽谤案件与大部分刑事案件的不同之处在于其属于自诉案件。对自诉案件,法律设立了特定的诉讼要件——犯罪事实清楚,有足够证据。因此,自诉人需要承担两个举证责任,一是起诉已达法定门槛之举证责任,二是被告人有罪之举证责任换言之,自诉人必须提供足够的证据证明被告人之犯罪嫌疑已经到达“事实清楚”这一开庭审理的门槛,否则要承担法院驳回起诉的不利后果。由于此时法院尚未实质审理案件,自不负调查义务,故自诉人乃“应该”且“唯一”负有证明起诉满足诉讼条件的适格主体,堪称承担独力之举证义务。在案件进入法院实质审理阶段后,自诉人又当承担证明被告人有罪的举证责任。与公诉案件相同的是,自诉人必须排除合理怀疑的证明犯罪的构成要件和可罚性条件齐备,而被告人只需对存在阻却事由“形成争点”即可,双方承担的责任相判云泥,再叠加利用隐蔽的信息网络实施犯罪行为,自诉人要胜诉可谓难于登天。这也正是为何有部分学者呼吁将涉嫌诽谤罪的案件修改为公诉案件,以实现打击目的。但这一提议备受争议,大部分学者认为,鉴于诽谤罪是对个人名誉权的损害,因此应当尊重当事人的选择,若当事人抱着“清者自清”的态度,根本不在意些许诽谤,那诉诸刑法似乎更无必要,由当事人根据自己的意思决定行使还是放弃诉权显然更为妥当。另外,不可否认的是,“坏话属实”“被害人并非无辜”的情况亦并不鲜见,若诽谤罪为公诉案件,则可能产生国家公权力机关经过旷日持久的大量资源投入,反而发现“被害人”说谎的情况,不但追诉成本全部白费,还会产生大量针对行为人不利的诉累。而且,由于公诉案件中被告人无法在案件审理过程中提出反诉,“被害人”说谎的成本也会降低,不利于事实真相的发现。这样看来,将诽谤罪原则上定为自诉案件是妥当的,当务之急是在诉讼证明上给自诉人“减负”。我们认为,自诉人的举证至“犯罪事实清楚,有足够证据”之程度即可,即只要达到让法院认为“有足够之犯罪嫌疑”或“有罪判决之高度可能”为已足,至于其后证明至“排除合理怀疑之有罪确信”程度只需承担补足“差额”的协力义务。另外,自诉人在法庭中可如被告人般要求法院对某些要件事实调查取证,即庭审时法官对双方承担无差别的诉讼照料义务。“造谣丧子得利案”中,自诉人想要调取齐某某的言论获得多少点击量时,因其单独不具备调取条件,由法院调查取证是应然之意。甚至,被告人就自己精神异常提出争点,自诉人需要通过精神病鉴定来证明被告人系完全行为能力人时,也可以申请法院进行鉴定(毕竟实践中很多司法鉴定机构不接受个人委托),法院不得拒绝。
网络型诽谤罪的处理过程中,法律对自诉人还有“特殊照顾”。我国《刑法》第246条第3款规定,通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。对本款之规定应做两个层面的理解。一是降低了自诉人所负的起诉已达法定门槛之举证责任。诽谤案件中,自诉人必须独立提供足够的证据证明被告人之犯罪嫌疑已经到达“事实清楚”这一开庭审理的门槛,但鉴于网络空间犯罪的特殊性,被害人经常不知加害人的真实身份,无从提起自诉。因此法律特别规定,人民法院在当事人说明理由并提供相关线索和材料后,认为有必要追究刑事责任时,可以要求公安机关提供协助,查询加害人、搜集证据材料。二是便于自诉人为举证行为。网络犯罪之所以成为困扰司法机关的重要犯罪形式,主要就在于其行为隐蔽,调取证据和固定证据都比较困难。对公权力机关尚且如何,自诉人何如?因此,对利用网络实施的诽谤行为由公安机关调查取证显然更为有力。需要注意的是,根据对法条字面意思的理解,公安机关提供协助的对象是人民法院,而不是被害人,即此时的调查行为仍属于法院调查澄清义务的范畴,自诉人不得单独与公安机关接触,防止公诉与自诉的混淆。因此,“造谣丧子得利案”中,自诉人若自始不知加害人身份,可在向法院提起自诉时,请求法院提供加害人的身份信息。法院不得径以自诉人未能证明犯罪系何人所为而拒绝受案,仍得根据在案材料判断是否有构成犯罪之可能,若有,即应要求公安机关提供协助,查找加害人。同时,若法院认为自诉人提交的材料较为薄弱,不足以证明犯罪时,应当及时引导公安机关调查取证,并根据取证情况判断是否达到开庭审判之门槛。另外,在庭审过程中,若自诉人需要调取、出示某证据但基于其能力确实比较困难的,抑或是法院认为某证据对定罪量刑有影响的,均可要求公安机关收集调取该证据材料。
(三)网络型诽谤罪之检方证明度
诽谤案件自诉转公诉后,检察机关作为控方介入案件,此时案件的办理与其他公诉案件无异,检察机关承担的举证责任和证明度与其他公诉案件亦无差别。相较自诉人,检察机关显然需要承担更多调查证据的责任:一是公诉案件中,法院的调查行为仅具补充性质,只能在检察机关举证完成后进行;二是法院已指示检察机关调取关键证据,检察机关以取证不能为由拒绝的,法院可以合理推定该证据不存在且其业已履行澄清义务,进而对存疑事项做出有利辩方之认定;三是为防庭审延宕日久,检察机关在审判阶段的补充侦查以一个月为限,超出期限仍无法获得证据的,应做对被告人有利之认定。而且从立法原意出发,在网络型诽谤案件的办理过程中,检察机关不得以提供证据确有困难为由,要求法院调取证据,即《刑法》第246条第3款之规定不适用于检察机关。这里还有一个重要问题是经常被忽视的,即检察机关在对诽谤案件提起公诉时,需要承担证明案件已达“严重危害社会秩序和国家利益”的举证责任,否则会因不满足自诉转公诉之条件,导致不符合起诉条件而不被法院受理。
《解释》第3条对何谓“严重危害社会秩序和国家利益”做出了较为明确的规定,但因为第七项兜底条款的存在,而被批评指导性不强。但未免挂一漏万,这种兜底性条款自有其存在必要,具体如何理解可以从判例中获得一些启示。如“杭州余杭快递案”轰动一时,一审承办法官认为,二被告人犯罪对象选择的随机性造成了不特定公众恐慌和社会安全感、秩序感下降,对网络公共秩序造成很大冲击,公诉机关提起公诉符合法律规定。可以看出,诽谤行为指向不特定的个体,虚假信息传播量较大,引起大量负面评论,严重扰乱网络社会公共秩序,造成社会公众在名誉安全等方面感到恐慌的会被认定为“严重危害社会秩序和国家利益”。这种观点得到了较为广泛的认同,因为没有特定因缘地、无差别地向不特定人实施的侵害行为最容易导致民众恐慌,所以历来是我国刑法打击重点。具体到“造谣丧子得利案”中,齐某某与杨某某素不相识,找不出任何事出有因的恩怨纠葛。齐某某散布虚假信息时正值杨某某儿子遭车辆碾压死亡,杨某某精神受到极大刺激之时,且其散布的消息又被大量不明真相的民众转发,最终导致杨某某精神崩溃、跳楼自杀,进而再次引发社会秩序和公民安定感的极大动荡。从社会治理的角度出发,业已构成典型的“严重危害社会秩序和国家利益”。但对这一事项的证明是在庭审时还是在起诉时呢?我们认为,类似于自诉人必须提供足够的证据证明被告人的犯罪嫌疑已经到达“事实清楚”这一开庭审理的门槛,检察机关在对诽谤案件提起公诉时,就必须完成对案件“严重危害社会秩序和国家利益”的证明,否则无法满足实体法的明文规定,继而无法进行自诉到公诉的程序转化。这样,另一个问题也得到了解答:诽谤罪构成要件中的“情节严重”是否包含“严重危害社会秩序和国家利益”呢?答案显然是否定的,否则不但会陷入逻辑循环的怪圈,也会造成未经开庭审理,法院已经认定犯罪的构成要件之一(“情节严重”)成立。综上,对网络型诽谤案件采取自诉转公诉程序的,检察机关必须在提起公诉时证明存在《刑法》第246条第2款规定的情形,否则法院只能以检察机关的起诉不满足《刑法》明文规定而不受理。
(四)小结
网络型诽谤案件中,控辩双方的举证责任分配与实体法中未规定举证责任倒置的案件并无不同,差异仅在于因其自诉案件之属性,控辩双方的证明度有不同程度的减轻。为防止言论自由受限、批评监督渠道中断、涉及公众重大利益信息失声等情况的发生,对涉及公共利益的事项发表意见应当在原则上阻却行为的违法性,不可以轻易认定为犯罪,以保护宪法规定的言论自由。因此,辩方提出公共利益之抗辩时,控方须排除证明被告言论与公共利益无涉或以比例原则为依据证明其言论造成的损害远大于收益的合理怀疑,法庭亦须综合考察个案中权利保护的相对优先性作出裁判。对自诉人来说,鉴于网络空间的隐蔽性,可以提供证据确有困难为由,请求法院要求公安机关协助自己收集证据,以达顺利举证之目的。除了这两个主体外,诽谤罪还可能因为自诉转公诉而有检察机关的介入,但检察机关必须在提起公诉时证明案件“严重危害社会秩序和国家利益”,否则法院不予受理。
结 论
在中国的传统观念中,名誉的重要性甚至重于生命,“饿死事小,失节事大”“志士不饮盗泉之水,廉者不受嗟来之食”,盖因名誉事关人的尊严,彰显了个体的自我意识和社会存在。尤其是在信息网络发达的今天,对任一普通人的诽谤都可以瞬间传遍全网全国,造成其社会性死亡,甚至肉体消亡。“他们拿起了键盘,以为自己是至高无上的神。他们张开了嘴,以为自己站在道德的最顶端”这一不可考据来源的段子形象展示了网暴者的丑态,网络环境整治刻不容缓。但作为最后手段的刑事处罚,谦抑性仍是必须坚持的底线,尤其是罪刑法定的原则不容突破。在对网络型诽谤罪诉讼证明时,须合理分配举证责任,由控方承担构成要件和可罚性条件的举证责任,辩方承担存在阻却事由的举证责任。该罪在证明过程中,尤需注意涉及公共利益的言论在原则上阻却行为的违法性,控方须排除合理的怀疑证明被告言论与公共利益无涉或保护与损害不成比例,法庭亦须综合考察个案中权利保护的相对优先性作出裁判。为应对网络空间的虚拟性和加害人身份的隐蔽性,自诉人的举证责任有所降低,可以通过法院要求公安机关协助收集个人难以收集之证据,达成顺利举证的目的。检察机关欲就网络型诽谤案件提起公诉的,需向法庭证明案件“严重危害社会秩序和国家利益”方可。需要引起注意的是,较多研究成果都认为,由国家强力机关进行追诉,行为人将面临比自诉更加确定的被惩罚几率和更严重的被惩罚后果。这其实是出于对自诉程序的不信任。实际上,法律已经明确地大幅降低自诉人的举证责任,由公安机关协助法院收集证据从效力上来看并不弱于公安机关收集证据、检察机关提起公诉的模式,引起忧虑的归根到底是担心公权力机关在自诉案件中不能尽心尽力。这有待于司法机关在实践中解决,并无求诸立法、修法之必要。