作者简介：谢鸿飞，中国社会科学院大学法学院教授，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。
来源：《齐鲁学刊》2024年第3期，注释从略，引用请参考原文。
摘要：《民法典》第494条规定了三种强制缔约方式，其第2款为落实普遍服务义务最重要的私法措施。普遍服务义务的性质为最终由国家对公民承担的行政给付义务，并非市场主体的义务。其正当性源于技术革新和经济发展对“体面和有尊严的生活”的新要求、因国家职能变迁而兴起的“担保国家”观念、部分基础设施的自然垄断属性等。普遍服务义务的设置需厘定公私畛域，防范企业不当扩张自然垄断的范围，从而阻碍市场化进程。依我国现行法，特定企业承担的普遍服务义务为法定义务，并非其社会责任。我国有必要承认间接强制缔约理论，在所有公共事业领域类推适用电力、电信和邮政领域的普遍服务规范。普遍服务的义务人应获得基金补贴，而不应通过其业务获得交叉补贴。普遍服务义务的实现程度受经济能力和技术水平的双重限制，故强制要约义务原则上不宜强制履行；在强制承诺时，相对人的要约必须合理。违反强制承诺义务的，义务人应承担缔约义务，因此给对方造成损失的，应承担侵权责任。
一、问题及其意义
就是否缔约而言，强制缔约和事实契约是最背离契约自由的两种行为。我国理论和实践历来不承认事实契约，但《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第494条全面规定了强制缔约制度：第1款规定命令契约，第2款规定强制要约，第3款规定强制承诺。后两者为新设规定，涉及公法上的普遍服务义务，特别是第2款，系落实普遍服务义务最重要的私法方式。
普遍服务义务是基本权利观念在公共事业领域得到践行的结果。它最初源于英国19世纪30年代国家为公民提供邮政的义务。作为术语，它最初源于美国电话电报公司（AT&T）1908年的广告语——“一个政策，一个系统，普遍服务”，其本意不过是公司宣传的噱头。立法上最初正式确定普遍服务义务的是美国1934年《通信法》，它将普遍服务作为政府监管电信行业的基本目标。普遍服务原则和互联互通、市场竞争、消费者保护、网络可靠性、公共安全构成美国通信领域的五大基本目标。1985年，国际电信联盟批准了“到下世纪初使全人类都能轻松使用电话”的目标，意味着国际社会承认了电信领域的普遍服务义务。普遍服务这一术语也被立法广泛认可，如其为德国法采纳，在欧盟立法层面也被经常使用。有德国学者还认为，普遍服务和普遍服务保障这些术语也可在宪法层面使用。
目前，普遍服务义务乃是专用于电信、能源、邮政等公共事业领域，国家保障全体公民以合理价格获得持续的、可靠的基本服务的义务。普遍服务义务由法律直接规定，其性质为法定义务。如德国《基本法》第87条第1款规定：“联邦应确保全国邮政和电信领域提供适当和充分的服务”，德国电信和邮政领域的立法落实了这一宪法要求。我国《电力法》《电信条例》和《邮政法》均规定了普遍服务义务。其中，《邮政法》尤为强调普遍服务义务，其第1条将“保障邮政普遍服务”作为首要立法宗旨，第2条将普遍服务作为基本原则。此外，其若干具体规定均涉及普遍服务。
既然普遍服务义务是一种法定义务，义务人就应践履这一义务。本文关注的问题即普遍服务义务应如何实施，具体又包括：它的义务主体是谁，尤其是《民法典》第494条第2款规定的强制要约的义务人是谁？普遍服务的范围如何，可以通过哪些方式履行？违反强制要约和强制承诺将产生何种私法效力？
《民法典》第494条第2款和第3款中的“法律、行政法规”主要是指有关普遍服务义务的公法规范和部分商法规范（如证券法上的强制要约收购等），但因我国公法层面上关于普遍服务的规范尚不完善，故解释上也应包括《民法典》自身有关普遍服务的规定，如第810条有关从事公共运输的承运人的强制承诺义务的规定，第648条第2款重申的《电力法》有关电网企业强制承诺义务的规定。这意味着，《民法典》第494条同样也是沟通公法和私法的“中介条款”或“转致条款”，而且主要是为配合公法而专门配置的条款。目前，我国学界有关公法与私法关系的议论主要集中在《民法典》第153条第1款（违反强行法的法律行为的效力），从公法与私法关系的角度对《民法典》第494条进行理论分析的较少。因此，从普遍义务的落实角度入手分析该条文，不仅能完善强制缔约的法教义学建构，也能丰富我国公法与私法关系理论。
二、 普遍服务义务的正当性及其法律性质
（一）普遍服务义务的正当性
普遍服务义务包括三个核心主题或原则：一是平等性，即让所有公民都能接近并获得电力、电信等产品或服务，尤其是不分地域，也不区分城市或农村；二是连续性，即始终提供满足特定质量标准的产品或服务；三是可负担性，即产品或者服务的价格应设定在所有公民都能负担的范围内。根据这些原则，欧盟第97/33/EC 31号指令和第98/10/EC 32号指令将普遍服务界定为，“无论用户的地理位置如何，根据具体国情，按用户可负担的价格，向其提供符合规定质量的最低服务”。我国《行政许可法》第67条第1款也规定，普遍服务义务的标准是“安全、方便、稳定和价格合理”。
普遍服务义务之所以被普遍承认，主要是基于技术和经济的双重进步带来的社会土壤变迁以及因此产生的观念变化。
1.保障公民“体面和有尊严的生活”与平等原则
历史经验表明，基本权利的内涵因时代变迁而不断丰满。技术的不断发展使电力、能源等逐渐成为个人生活的必需品，获得这些资源已被公认为是现代公民的一项新兴基本权利，故国家相应地需要通过立法、行政等方式尽可能实现这一权利。
普遍服务义务的重点是为一国各地方的弱势群体提供保障，尤其是为边远地区的公民提供保障。依据宪法平等原则，国家在履行行政给付义务时，应遵循生活条件平等原则。换言之，国家为公民提供的基本生活条件不应出现差异，尤其是不应形成电信等领域的“富人”和“穷人”鸿沟。这就要求国家在进行城乡规划时，应努力实现不同地区的住房、交通、医疗、教育、通信等方面的趋同政策目标，尤其是致力于提高农村和边远地区的生活条件，以补偿和平衡因地域造成的各种空间差异。这涉及社会的基本公平，也涉及宪法平等原则。
虽然普遍服务义务保障的是新兴基本权利，但对新兴基本权利的保障也将强化对传统基本权利的保障。这里以“数字权利”为例加以论述。今天，数字鸿沟已成为客观现实，且其负面影响还在持续。虽然学界对数字人权能否成立存在争议，但可以肯定的是，信息不平等将对其他基本权利的保障和实现造成深远的负面影响。与以往相比，人们获取信息的方式和渠道已发生巨变，通过网络获取信息已成为最重要的信息获取方式。信息普遍服务连接着所有公民，不仅可因促进商业活动而富有经济价值，而且因促进人际关系和自我发展而凸显其社会价值。不难想象，在重大自然灾害事件发生期间，若个体无法获得宽带服务，其教育和就业等权利将因此遭受较大的不利影响。可见，信息领域的普遍服务义务将促进公民的受教育权、就业权的实现。
2.国家从“供给国”向“担保国”的转型
国家必然要承担或多或少的公共事业职能，古今皆然。虽然现代国家的治理能力和技术水平均得到大幅提升，但因民众对公共事业和社会福利的要求也与日俱增，实现公共事业功能的传统方式已日益难以满足这些新要求。基于公共事业服务的提供效率、国家能力的局限和社会力量的强大等因素，各国纷纷在公共事业领域引入市场机制和竞争机制，即以市场机制运作传统上被视为只能由国家完成的公共任务。这导致公共事业开始向私人企业或市民社会开放和转移。
德国学理将国家的这一转型形象地概括为从“供给国”（Leistungsstaat/Versorgungsstaat）到“担保国”（Gewahrleistungsstaat）的转型。其含义是，国家自身不再提供公共事业服务，而是将这一任务交由市场，通过私营企业完成。换言之，国家不再承担向公民提供公共服务的“履约责任”，而只是担保经营者向公民提供合格的公共事业服务。在德国，国家在19世纪下半叶接管了公共服务，但到19世纪末，技术和分工的发展使国家自身在提供这些服务时日益捉襟见肘。在第一次世界大战后，国家逐渐成为“国家和行业的混合体”，即国家与社会合作完成公共事业，建立和维持“社会市场经济”，两者根据各自的理性原则完成公民的生存保障任务。这种国家形象也可被概括为“合作国家”。
一旦国家将公共事业交由私营企业完成，国家必然对经营者课以普遍服务的义务，并持续监督其履行义务的行为，以避免其偏离提供公共事业的目标，从而保障公民的基本权利。即使在撒切尔夫人主导的英国公共事业民营化改革中，政府也在民营企业中保留了可行使一票否决权的“金股”，其目的在于确保民营化不会有损公共事业服务的提供。
3.防免经营者滥用自然垄断
通常认为，自然垄断的要素包括：一是依赖于独一无二的资源，二是依赖于信息独占或者某种特定的优惠或专利，三是依赖于该产业的特殊性成本弱增性（Subadditivity）。普遍服务领域内的基础设施大多具有自然垄断的特征，如电信与电力领域。在这些行业，由一家企业提供管网运输服务可以促进规模经济，使平均成本降到最低。
反对普遍服务义务的一种观点认为，只要放开相关领域的管制，充分引入市场竞争，即使政府不采取任何行动，竞争也必然使企业主动进入经济欠发达的地区，为居民提供其所需的公共服务，满足农村消费者和低收入消费者的需求。这种观点忽视了基础设施高昂的建设成本和低收入群体的消费能力，而且，这些领域的竞争可能导致企业平均成本的攀升，企业会设法将这些成本转嫁给消费者。如美国的一项研究表明，美国农村的普遍服务问题目前依然非常突出。
既然普遍服务领域多涉及自然垄断，经营者就非常容易利用其垄断地位获得经营优势。若不承担普遍服务义务，基于营利目的，其就可能采取提升价格的方式来弥补其投入的高昂建设成本。
（二）普遍服务义务的法律定位
1.普遍义务的义务主体
如前所述，普遍服务义务是国家保障人权义务的具体化，其义务主体为国家。《德国基本法》第87f条将提供全面、适当和充足的邮政和电信服务作为国家目标和国家任务。德国宪法教义学认为，这是具有法律约束力的宪法规范，国家据此必须持续遵守或履行普遍服务任务，不过这种任务具有“动态特征”，主管机关享有很大的自由裁量权，可以自行选择和决定实现任务的手段、完成任务的力度和时机，国家完全可以将提供邮政和电信服务的任务交由私营企业来完成。可见，国家在实现普遍义务的过程中，往往通过法律明确规定将这一义务交由市场主体承担。
普遍服务义务是国家的一项政治承诺，本不应是企业的法定义务，但在国家将这一义务交由经营者完成时，可以说，普遍服务存在两个义务主体：一是实际履行义务的形式主体，即经营者；二是最终义务主体，即国家。两者的关系可以理解为：国家并不直接与公民发生消费合同关系，但通过保障经营者实现普遍服务来最终实现自己的义务；国家因经营者承担了这一义务而应适当补偿经营者。如《德国基本法》虽将邮政和电信业务交给私营部门经营，但同时要求私营部门必须保证全国范围内邮政和电信服务的充足供应。这是这些领域私营化的条件，表明国家并没有完全退出这些领域。我国理论也认为，国家可以将某些公共服务特许给私人来经营，但有义务确保特许经营公用事业的持续服务，且不得任意中断其服务。如在邮政领域，尽管我国《邮政法》规定邮政企业承担普遍服务义务，但其第8条第2款明确规定地方各级人民政府应当承担普遍服务义务，如在城乡规划中纳入邮政设施的布局和建设，支持提供邮政普遍服务的邮政设施的建设，重点扶持农村边远地区邮政设施的建设；第16条还规定：“国家对邮政企业提供邮政普遍服务、特殊服务给予补贴，并加强对补贴资金使用的监督。”这些规定表明，我国邮政普遍服务的义务主体最终还是国家。
在实现普遍服务义务时，国家可以确定由一个或几个服务提供者承担普遍服务义务，对其因此遭受的损失，由没有承担普遍服务义务的其他经营者按比例对承担普遍服务义务的义务人进行补偿。但在供应不足时，相关市场的所有供应商都负有服务提供义务。如欧共体成员国可以指定一个企业，也可指定多个企业或企业联合体承担普遍服务义务。西班牙就指定西班牙电信公司在2006年前为该国的普遍服务提供商。
值得注意的是，普遍服务领域并不排斥竞争，相反，若存在竞争的可能，国家应鼓励竞争。竞争充足往往会使普遍服务的价格更为合理、公正。直到20世纪80年代，美国都将通信业视为自然垄断行业，每个地区都由垄断性的电信公司提供服务。1984年MCI等公司进入长途电话市场，打破美国电话电报公司的垄断后，用户享受了价格优惠和新服务。其后，美国将竞争作为通信业一项基本的原则。欧盟2002/22/EC（普遍服务指令）要求成员国“确定最有效、最适当的方法，确保实施普遍服务，同时尊重客观、透明、不歧视和相称原则”，尽可能避免市场扭曲。2002/77/EC（电信市场竞争指令）要求不事先排除任何一个市场参与者参与普遍服务，需要指定普遍服务的经营者时，应秉持有效、客观、透明和非歧视原则。这对我国普遍服务的启发是，技术进步不断刷新和突破既有的自然垄断认知，如以往发电、输电、配电和售电被视为垂直一体，均为自然垄断行业，而今天，仅仅输电行业被视为自然垄断行业。相应地，电力行业的市场化日益被认为是一种更能提升普遍服务质量的方式。
2.普遍义务是否为社会责任
一种非常流行的观点认为，企业承担的普遍服务义务是社会责任。如有德国学者认为，《德国基本法》第87f（1）条表达的是邮政和电信行业私营部门的一项特殊社会义务（Sozialpflichtigkeit）。我国一些国有企业也将承担普遍服务义务作为其社会责任的内容。但这种观点似是而非，因为社会责任并不包括企业承担的法定义务。《公司法》第20条第1款规定，公司社会责任的主要内容是，“充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益”。《民法典》第86条也并未将承担法定义务作为营利法人的社会责任的内容。从这些法律规范也可看出，企业承担的普遍服务义务并非企业的社会责任，而是其法定义务。
一些企业认为其担负的普遍服务义务为社会责任的一个重要原因是，我国公共事业服务从由国家提供转变为由企业提供。如在电力领域，电力以前由国家电力行政管理单位（即供电局）提供，改革后则由电网企业提供。依据民法上的平等原则，电网企业作为市场主体和经营主体，不可能对其他主体承担行政给付义务。普遍服务义务为国家对公民的义务，不过现代国家基于效率等考量，并不直接履行这一义务，而是通过私法手段完成这一任务，即通过立法将其交由企业承担，企业因此成为直接对公民承担普遍服务义务的主体，或第一层次的主体。国家和企业之间构成特殊的委托行政关系或国家与社会合作关系（Public-Private-Partnership）。国家、公共服务企业与公民就普遍服务产生的法律关系为：国家基于宪法对公民承担最终的行政给付义务；企业对基于《电力法》等特别法和《民法典》对公民直接承担强制缔约义务，国家并不因为法律对企业课以普遍服务义务而豁免其对企业承担相应的补偿义务。
三、普遍服务义务的确定及其履行
（一）普遍服务义务的范围
依据强制缔约义务是否来源于法律的直接规定，我国通说将强制缔约分为直接强制缔约与间接强制缔约。前者指法律明文规定的强制缔约；后者为法律没有明文规定，由法院依据民法基本原则（公序良俗、权利不得滥用）类推适用的强制缔约。《民法典》第494条第2款所称的“法律、行政法规”中的“法律”为狭义的法律，而我国法律规范中确定普遍服务义务的规范并不多见。基于普遍服务义务的内在机理，为保障公民的新兴权利，对提供普遍服务义务应同时采取间接强制缔约方式来加以落实，具体包括两方面内容：
一是将“法律和行政法规”扩张到其他规范性文件。我国的普遍服务义务规范包括中央和地方的一些规章，对特定行业也规定了普遍服务义务。
二是类推适用于其他公共事业。这些行业的经营者多居于垄断地位，其提供的为民生所需的商品或服务，故可类推适用。我国司法实践也倾向于扩张普遍服务的内容，如将电力行业的普遍服务义务扩张到供热、供水和供气等领域。在法律适用上，可依据《民法典》第565条，有关供用水、供用气、供用热力合同参照适用供用电合同的规定，在这些领域类推适用《民法典》第648条第2款有关供用电合同强制缔约的规定。
因为普遍服务义务具有深厚的正当基础，不少学者基于对不同交易领域的观察，建议将普遍服务义务扩张至公共事业以外的其他领域。如随着“金融鸿沟”日益扩大，这一领域的普遍服务也日益重要，“没有什么比金融流动性和获得安全、声誉良好的银行和信贷选择与进步联系更紧密的了”。普惠金融完全靠民间力量难以实现，但衡诸我国目前的经济发展和信用建设的具体情况，金融领域的普遍服务义务尚难以实现。进而言之，普遍服务的范围永远受制于国家的经济和技术发展水平。
（二）普遍服务义务的私法履行方式
在“卡—梅”框架下，产权受“财产规则”或“责任规则”的保护。前者适用于当事人之间通过合同移转财产的情形，权利人按照其主观评估财产的价格出售产权；后者适用于非自愿地移转产权的情形，权利人只能获得按照国家机关确定的客观价值赔偿。从这一角度看，强制缔约是国家通过责任规则提高经济效率的一种方式。《民法典》第494条规定了普遍服务的两种私法实现方式。
1.通过强制要约实现普遍服务义务
强制要约即某一主体依法承担向他人发出要约以订立合同的义务。在《民法典》颁行前，我国学界对是否承认强制缔约存在争议。肯定说认为，强制缔约能明确负担强制缔约义务的主体，为确定拒绝强制缔约者的法律责任提供前提；违反强制要约义务的，只有在相对人愿意承诺时合同才能成立。否定说认为，强制要约义务并非民法上的义务，且对要约的强制并不能达到强制缔约义务设定的目的。还有学者认为，电网企业依据《电力法》承担的普遍服务义务不应包括强制要约义务。
《民法典》第494条第2款规定了强制要约规则，表面上消弭了上述争议。然而，立法原意似乎是要将其专用于《证券法》上的上市公司收购情形的强制要约。实际上，强制要约是普遍服务义务最重要的实现方式，甚至是专门针对普遍服务义务设置的缔约方式。它意味着，义务人不但要建设必需的基础服务设施（如铺设电线、电缆），而且提供的价格要合理、在相对人可承担的范围内。义务人的这些行为意味着向相对人主动提出要约，之后等待相对人承诺。义务人需要花费大量的人力、物力和财力来履行这一义务，尤其是在经济不发达的边远、偏僻、人口稀少的地区从事基础设施建设，其建设成本与收益完全不成比例。这也是义务人能获得国家补偿的核心原因。可见，在普遍服务领域，强制要约与强制承诺的差异在于：在前者，即使相对人没有提出要约，义务人也应积极通过基础设施建设等方式，主动向相对人提出要约，让自己处于受要约拘束的状态；在后者，只有在相对人主动提出缔约请求时，义务人才被动承担承诺义务，包括铺设电缆、电线设施等。
2.通过强制承诺实现普遍服务义务
强制承诺即义务人在相对人发出要约后，除具有合理理由外，不能拒绝和对方缔约。强制承诺的合同，与通常经由交易产生的债权债务没有质的不同，故这种关系为合同关系，而非法定债的关系。此外，强制缔约应经过缔约程序。只有双方当事人达成合意，才能成立合同关系；若义务人没有明确反对缔约，或对缔约保持沉默时，通常可通过“拟制”或者“默示推定”的解释路径，认可双方之间成立合同关系。
从文义上说，强制缔约限制的只是缔结契约的自由及选择契约相对人的自由，并不强制缔约的内容。但若不对缔约内容进行限制，义务人完全可能提高交易条件，使相对人无法选择缔约，故《民法典》第494条第2款和第3款均要求要约或承诺的内容要“合理”。何谓合理，要视具体情况进行判断。在司法实务中，普遍服务主要涉及强制承诺，法院往往依据成本与收益的比较、基础设施的现状等因素判断是否合理。如依据《电力供应与使用条例》第20条关于“供电方式应当按照安全、可靠、经济、合理和便于管理的原则，由电力供应与使用双方根据国家有关规定以及电网规划、用电需求和当地供电条件等因素协商确定”的规定，认定相对人的请求不合理，从而不支持相对人的缔约请求。
（三）普遍服务义务的履行补偿
普遍服务义务人承担两种重要义务：一是建设基础设施并提供持续的、合格的服务供应，二是提供公民可承受的、相对统一的价格。这将导致义务人遭受较大经营损失，而普遍服务义务的主体本应是国家，国家应通过委托经营者的方式履行其义务。在国家通过法律直接规定经营者承担普遍服务义务时，经营者也应有权获得补偿。从国际上看，这种补偿主要有两种方式。
1.通过交叉补贴获得补偿
这是传统的补贴机制，即义务人通过其从事的其他盈利较高的业务或在收费较高的地区获得的收益，补偿其从事普遍服务义务的亏损。通常，普遍服务经营者很容易以这种方式抵消其为普遍服务支付的额外费用，原因在于：普遍服务要求提供的为通常质量标准的、作为现代生活亟需的商品，并不包括高端的非必需商品，而后者往往能产生高额利润，尤其是在经营者垄断整个行业经营的情形下。如在电信领域，美国用于普遍服务的资金主要通过隐性补贴来获取，即单一电信提供商内部收入转移。美国电话电报公司设计了一个成本核算系统，使其能通过高利润的长途服务收入的补贴，降低本地服务的价格。在邮政领域，各国的法律通常都规定了普遍服务的范围。如德国《邮政普遍服务条例》第1条规定，普遍服务信件的重量不超过2千克，包裹不超过20公斤等；我国《邮政法》第15条第1款规定，邮政普遍服务包括信件、单件重量不超过5千克的印刷品、单件重量不超过10千克的包裹的寄递等。对不在法定范围内的标的，则按照市场经营情况确定服务价格。对不属于普遍服务范围内的业务，经营者可能收取高昂的费用。
交叉补贴主要存在两大弊端：一是难以核定经营者的真实成本，导致监管困难，我国《邮政法》第18条要求邮政企业的邮政普遍服务业务与竞争性业务分业经营，即为矫治这一弊端的举措；二是容易导致经营者顽固坚持其垄断地位。经营者完全依靠自己履行普遍服务义务，可能导致其以代国家承担这一义务为由，要求国家维持其垄断地位，甚至事实上采取行政垄断措施，取得垄断利益。
2.通过普遍服务基金获得补偿
一项比较法研究表明，大多数国家都通过设立普遍服务基金而非征税或财政拨款的方式对经营者进行补偿。德国《基本法》第87f条也规定，国家为提供普遍服务的私营部门提供资金。国际电联编制的普遍服务筹资和管理最佳方法清单建议“设立普遍服务基金，由独立的实体管理”，以提高基金使用的效率、透明度和可问责性。美国联邦通信委员会指定一家独立的非营利性机构——普遍服务管理公司（Universal Service Administrative Company）负责管理电信和宽带公司的普遍服务基金。它由电信服务提供商和运营商按年营业收入的一定百分比缴纳。我国也较为普遍地采用了这种方式。如《邮政法》第17条规定，“国家设立邮政普遍服务基金”；《电信条例》第43条第3款规定，电信普遍服务施行成本补偿管理。2007年的《能源法（草案）》第50条第2款授权国务院制定办法，对承担普遍服务义务的企业进行补偿。
从发达国家普遍服务基金的实践看，其存在的主要问题是：第一，普遍服务基金可能导致经营者收取过多与服务无关的费用。如2023年第一季度，美国运营商对基础电信服务收取的附加费用占总费用的32.6 %。这种高昂的收费会导致普遍服务基金领域的“同情疲劳”（compassion fatigue），因为这种补贴主要由高端商品的消费者承担，他们开始反对这种通过强制性的再分配方式补贴弱势群体。一些观察者认为，电信市场的快速变化已使这种融资体系变得越来越不可行和不公平，甚至有人担心，普遍服务面临即将消亡的危险。第二，政府监管机构管理在经营者之间转移的基金，存在资金使用不透明和经营者欺诈等危险。
其实，无论采取何种方式，国家最终都没有直接承担普遍服务业务，且没有与经营者之间成立委托关系，对经营者进行补偿。国家通过立法直接赋予经营者以普遍服务的义务，避免存在“公法遁入私法”之嫌。这是各国普遍服务面临的共同困境。相对而言，由国家向经营者收取普遍服务基金，并委托特定经营者从事普遍服务业务，并对其进行补偿，是更好的一种方式，至少国家行使了再分配权力，避免公法全面遁入私法。
四、违反普遍服务义务的私法效果
普遍服务义务源于公法，公法通常规定了行为人违反这一义务时的行政责任，如取缔营业许可、缴纳不当限制竞争的罚金等。在私法上，违反普遍服务义务的法律效果依据义务类型应有所差异。
（一）违反强制要约的私法效果
强制要约义务是普遍服务最为核心的内容，但其履行成本往往相当高昂。而且，经营者在普遍服务的过程中，往往收益微薄甚至入不敷出，如在边远地区提供电力、电信或邮政服务，其经营收益远低于经营成本。在现实中，所有国家和地区的普遍服务义务的履行程度都取决于经济、技术、地理环境甚至气候条件等具体因素。一项研究表明，大多数亚洲国家的普遍服务水平远低于英国、德国等欧洲国家的普遍服务水平。即使在电信垄断时期，后者在全国地理范围内也能实现电信服务的全面覆盖，且服务质量和价格条件都优于法律规定的水平。其原因可能在于，欧洲国家电信行业的规模化经营时间较长，经营经验丰富，且地理环境和空间等因素也决定了其相对容易完成普遍服务义务。
事实上，普遍服务义务和国家承担的其他积极人权保障义务（如保障公民的社会经济权利）一样，其实现程度都受制于国家的技术和经济等提供普遍服务所必备的能力。虽然国家将这一义务交由经营者完成，但若经营者承担了不切实际的普遍服务义务，或将因为入不敷出而整体降低服务质量，甚至难以为继；或将提高收费标准，实质性背离普遍服务的要求。
《民法典》第494条第3款、第648条第2款均规定，在强制承诺情形下，相对人的要约应当“合理”。如前所述，普遍服务义务中的强制要约对义务人的要求远高于强制承诺对义务人的要求，基于“举轻明重”的法解释原理，强制要约义务的设定更要合理，经营者不应主动、无条件承担这一义务。略为悖谬的是，向经营者主张强制要约义务的主体只能是国家，而不可能是其他民事主体，因为民事主体一旦请求相对人缔约，则涉及相对人的强制承诺义务。
（二）违反强制承诺的私法效果
1.实际履行
对于负有强制承诺的义务人拒绝与相对人订立合同时，相对人是否可诉请其订立合同，学界存在争议。反对者认为，强制承诺为公法上的义务，违反义务者仅承担公法责任，并非当然成立契约，但应负侵权责任。但正如陈自强教授所言：“若此等事业所供者，民生必需品无替代可能，相对人纵取得高额的金钱赔偿，又有何用？”故在解释论上，宜承认在违反强制承诺的情形下，缔约义务人必须订立合同，而不能拒绝不特定相对人的缔约要求。对一时性合同，通常在实践中没必要强制义务人实际履行缔约义务，因为相对人订立这种合同往往具有时效性，如公共承运人违反《民法典》第810条，拒绝与其订立运输合同时，相对人往往可以选择其他途径实现合同目的。尽管如此，法律承认强制履行义务可提升强制承诺义务的拘束力，裨益这一义务顺利履行。
在普遍服务领域，经营者提供的通常均为规模化、标准化的产品，其价格往往是统一的，甚至由相关监管机关直接定价或确定指导价。如德国《邮政法》第6条第3款规定，邮政普遍服务适用统一费率，即使在农村也是如此。在我国，普遍服务领域的交易条件也多由行政法规、部门规章、地方规章或规范性文件调整。若不存在这些文件，法院也可参照义务人与其他人缔约的内容，拟制义务人同意时，双方缔结的合同内容。强制缔约容易在诉讼中实现，也反过来印证了义务人承担这一义务的正当性。
2.损害赔偿
违反强制缔约义务给相对人造成损害的，义务人应承担损害赔偿责任。这符合自己责任原理，殆无疑义，但关于这种责任的性质，学界存在争议。
德国自帝国法院时即认为，违反强制缔约义务者应依据《德国民法典》第826条有关违反善良风俗的侵权行为的规定，承担侵权损害赔偿责任。目前，这也是德国学界的通说。
我国学界只在特殊情形中承认违反强制要约义务的损害赔偿责任为侵权责任，如义务人因过错侵害他人平等就业权，且无法强制实际履行缔约义务的，相对人可主张精神损害等侵权赔偿。就这一问题，我国学界提出的主要观点为：一是缔约过失责任。其理由是：强制缔约义务是先合同义务，其被违反时，行为人应承担缔约过失责任；拒绝缔约没有损害相对人的绝对权益，故不成立侵权责任。这种观点也为司法界广泛认可。二是独立责任。主张强制缔约义务为法定义务，其目的是使公共服务部门能满足公民的基本生活需要，体现对社会弱者的救济，应将其定位为与缔约过失责任和违约责任并列的、与合同相关的责任类型。
如前所述，违反强制承诺义务首先产生强制缔约义务，故相对人的损害主要是因迟延缔约遭受的损害。如此，受害人的损失体现为：（1）因重复缔约产生的费用，即相对人第一次请求缔约被拒后，因再次请求缔约而重复支付的缔约费用，通常金额不大。（2）相对人依据法律产生了义务人必须缔约的合理期待，从而作了投资，如建设了厂房，但电网企业拒绝与其订立供用电合同，导致其不能营业的损失。（3）因义务人拒绝缔约，给相对人造成绝对权或利润等纯粹经济损失。这种情形应较为罕见，如出租车拒载，导致相对人因贻误最佳治疗时间而遭受的人身损失。这些损失均与义务人违反义务存在因果关系，且义务人的行为具有违法性，背离了公法设定普遍服务的目的，故归责于义务人具有正当性。然而，这些损失类型显然很难采用某种特定的责任如侵权责任或缔约过失责任等。德国法教义学之所以采取背俗的公序良俗责任，其理由应该主要在于：第一，义务人拒绝相对人的合理缔约要求，基本出于故意，故很容易判定侵权责任成立；第二，背俗型侵权责任保护的客体包括权利和利益，前述损失能尽入彀中。可见，德国教义学理论能充分保障相对人权利和利益。尤其是在相对人主张营业损失时，若采用缔约过失责任构成，除非承认这种情形的赔偿范围包括拟制的合同成立后相对人的利益，否则难以保护相对人。
按照德国民法关于侵权行为的三种类型理论，因违反普遍服务义务而承担的侵权责任还可以解释为同时构成其他两种侵权责任。一是侵害绝对权的侵权行为。普遍服务义务保障的是公民的新兴基本权利，基于宪法的根本法效力，民法应落实这种客观权利，且这种权利为法律所明确规定，具有突出的公示效果。侵害这种权利导致的其他绝对权和经济利益的损失，构成侵权责任损失。二是违反保护性法规的侵权责任。公法规定普遍服务的目的在于保护公民的权益，违反这一义务的，行为人也应承担侵权责任，其赔偿范围包括绝对权和经济利益的损失。
对违反普遍义务的损害赔偿是否应以义务人的过失为构成要件，我国学界素有争议。普遍服务为国家承担的公法上的义务，不过藉私法手段实施而已。受制于国家的经济、人口、技术、地理环境等多种要素，普遍服务义务的法律刚性程度远不如私法上的义务，其不应，也不可能按照私法上契合“债的本旨”以及“全面适当”为履行标准，而主要依据宪法平等原则。基于公法与私法体系融贯性和法价值统一的要求，《民法典》第648条第2款、第810条均规定，相对人的要约必须“合理”。在解释上，普遍服务义务人只应承担其因主观过失拒绝缔约或未及时缔约造成的损失，而不承担其因客观履行能力不足给相对人造成的损失。
综上，违反普遍服务义务的损害赔偿采侵权责任构成最有利于保护相对人。虽然《民法典》未明确采纳前述德国法的侵权行为类型，但这些侵权行为类型已为我国法实质采纳。尽管如此，因《民法典》并没有类似《德国民法典》第823条和第826条类似的侵权责任类型的规定，在解释论上，可以将普遍服务的相对人享有的权利解释为受《民法典》第1165条保护的“民事权益”，从而认定义务人对相对人承担侵权责任。
结论
《民法典》第494条分别规定了三种不同的强制缔约方式，以引入其他法律、行政法规中的强制缔约规范。这些规范多见于公法和商法领域，其性质为强行法。以往我国学界多从强制缔约规范保护的法益类型入手，对其进行类型化作业，如区分保护公共利益、保护弱势群体、维护竞争中立和促进竞争、保障人格权等。本文的分析表明，从公法和私法的关系角度看，强制缔约类型化的标准应为义务人的类型，即国家与民事主体。国家承担的强制缔约义务体现为普遍服务义务。
普遍服务义务是国家与公民之间法律关系建构的良性结果。它意味着国家不仅承担尊重公民人权的消极义务，而且承担促进公民生活品质的积极义务。基于国与民的共生理念，若某领域涉及的公民法益与普遍义务保护的法益类似，可类推适用普遍服务规范。普遍服务的实现毕竟受制于国家经济发展阶段和技术发展水平，至少对强制要约义务而言，不宜过于凸显其刚性强制力，但普遍服务的履行质量也应与时俱进。“若普遍服务在未来没有被更强有力地激活，它就有可能像凝固的熔岩那样，被技术和经济发展的浪潮冲走，成为电信时代的恐龙。”
《民法典》第494条的深意不仅在于它确定了普遍服务的私法手段，更在于它表明可以通过灵活的市场方式实现国家治理目的，即通过市场方式实现公共目标。同时，它也彰显了这一理念：在现代社会，公法和私法必须协力和配合，才能最大限度地实现各自的目标。鉴于普遍服务的义务主体为国家，《民法典》的该条规定不仅横跨公法私法，也构成“合同法的宪法化”主题的一部分。从这个意义上说，它蕴含的公私法关系的内涵并不逊于《民法典》第153条第1款。
