一、 问题的提出
相当因果关系理论主张:“如果某事实一般地,并不只是在十分特定的、非常不可能的、且依事物的通常进程应不予考虑的情况下,适于促成一定结果,则为相当。”该理论得到我国学者的接受并成为通说,在实务中也有广泛的应用。通说应适用于具体类型,但是关于医疗侵权因果关系的研究,却鲜有根据相当因果关系理论做出的讨论。既有研究解决了医疗侵权审判中的一个突出问题,即将原因力规则的适用错误混同于因果关系的判断,正确指出了在适用原因力规则之前应先对因果关系做前提判断。但是,从目前的司法现状来看,上述的错误并没有得到显著改观。由于医疗侵权因果关系判断的困难,司法审判仍然倾向于通过原因力规则来搪塞这个前提。
既有研究也考虑到了医疗侵权因果关系判断的困难,从而将研究重点放在证明规则问题上,甚至有的观点将因果关系问题完全替换为证明规则问题。尽管该问题的讨论对于医疗侵权因果关系的重要性不言而喻,但是弃因果关系本身转而以证明规则替代,这种方向是存在偏差的。因为两者目标不同:证明规则在于查清案件事实,在事实认知处于模糊状态时以一定方式化解。而因果关系理论则不仅在于考察行为与后果的关联,同时还要根据预设的标准来切断绵延不断的联系,从而实现责任的限制。前者仅在某些环节上对后者起到辅助补充作用,而后者所要解决的问题更为广阔。因此,在理论层面,医疗侵权因果关系的判断问题仍然没有得到解决。
在司法审判中,医疗鉴定是判断因果关系的依赖。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》将诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系列为专门性问题,是申请鉴定的事项。当事人往往会因证明能力不足而申请鉴定,法院也会依职权委托鉴定。对于鉴定意见,法院应审查核实。虽然从最高人民法院的观点来看,针对案件的鉴定方法和学术观点,法院应当进行考察，但实务中法院的审查主要是从医疗鉴定主体、程序的合法性等角度进行。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》也主要规定了对鉴定人、鉴定材料等方面的形式审查。而对于鉴定的内容,除了法官对不理解部分要求解释说明外,并无实质性审查。由此,法院的判决在认定因果关系部分大多是重复医疗鉴定的内容。
这被笼统地认为是法官缺乏医学知识所致,但理论和实务都已经意识到这并非关键原因,也明确指出了医疗鉴定是一种医学意见,用于辅助法官的判断。关键原因在于如何妥当使用医疗鉴定以及如何具体结合相关因素进行综合判断,既有研究并没有深入展开。比如医疗侵权案件面临的一个基本问题,即对因果关系的判断要依据医学知识,这是鉴定人所要提供的专业知识,但对于医学知识的范围限定以及选择则要根据法律的目标和标准,在相当因果关系理论中即为“富有经验的观察者”的认知,这就不是鉴定人所能确定的,而需要法官从相当性角度结合诸多因素去判断。因此,运用因果关系理论就医疗鉴定的内容做实质审查,对个案正确判断因果关系是必要的,可以实现确认因果关系存否以及限制责任的制度目标。这正是当前理论和实践所缺乏的,也并非鉴定意见所能完成。
对因果关系的认知历来繁杂,如能以通说进行解释,而非另设新的路径,那么不仅可以避免理论的重复和混乱,对司法适用更是有益。相当因果关系理论较为抽象,正因为此特性其才具有灵活运用于各种类型的可能。虽然其“空泛”多受诟病,但其他因果关系理论也同样存在此问题。同时,笔者也并不否认体系性地运用英美法的相关理论可以解决因果关系的判断问题。实际上,选择某一种理论体系予以整体适用,并无优劣之分。由于我国理论与实务对相当因果关系理论的接受有一定的历史积累和适用经验,以该理论为基础展开具体化论述有助于理论简化和实践应用。
笔者认为,对医疗侵权因果关系的判断,当前缺少的并非新理论的提出,也并不缺少对因果关系理论本身的重复介绍,真正缺乏的是针对医疗侵权中的现象,以既有理论做出分析,并以此来完善实践中存在的缺陷。基于此考虑,本文尝试通过相当因果关系理论来分析医疗侵权案件中医疗鉴定、医学知识、医疗法规等现象,以此实现在理论通说和现行法框架下对医疗侵权因果关系的判断。
二、 医疗鉴定与条件关系的确认
相当因果关系理论的结构分为两部分,即条件关系和相当性。条件关系是考察行为导致损害的可能性,相当性则是在条件关系基础上做出进一步判断,考察这些条件关系是否属于通常情况下的可能性。下文即以这两部分为框架结合医疗鉴定、法官审查等现象进行阐释。
根据《民事诉讼法》第66条和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条,医疗鉴定是用于认定医疗损害责任纠纷中专门性问题的证据。在相当因果关系理论中,其承担的功能是以医学知识解释条件关系中所涉及的专业问题。就条件关系而言,可以分为一般条件关系和具体条件关系。在医疗侵权中,前者关注的是在医学层面某类诊疗行为是否能造成某类损害,后者则是运用前者的认知在个案情况下判断具体的诊疗行为是否实际地导致了受害人的损害。据此,医疗鉴定要辅助完成两部分任务:一是为一般条件关系的判断提供相关医学知识,二是为具体条件关系的判断提供相关医学知识与个案情况的对照确认。
(一) 一般条件关系:医学知识的提供
与普通侵权不同,医疗侵权因果关系要先确认是否存在一般条件关系。如果所有的医学知识对案件所涉问题的一般条件关系都持否定观点,那就可以直接确认该案中的因果关系不存在。如果医学领域有肯定一般条件关系的观点,医疗鉴定的任务就是尽可能地为法官提供这些观点。
医疗鉴定提供医学知识的视角应当是看其能否在医学层面确认诊疗行为与损害后果之间存在因果关系,而不能越俎代庖做出规范性判断。因为鉴定人并非法官,无法基于法律的价值将某种医学知识筛选出来作为判断依据,所以医疗鉴定只能根据医学领域的标准提供相关知识。司法部《司法鉴定程序通则》第23条要求鉴定应遵守和采用“专业领域的国家标准、行业标准和技术规范、该专业领域多数专家认可的技术方法”,其视角并非医学层面能否确定,而是以法律层面的“标准”、“规范”以及“多数”为视角。在提供一般性专业知识的鉴定环节中,做这样的要求往往会导致医疗鉴定无法全面提供相关知识,尤其是在疑难杂症、罕见病等缺少“多数专家认可”的诊疗问题上,进而也就不可能再做相当性判断。因此,应当厘清不同层面的视角和标准。就医疗鉴定而言,只能从医学层面的视角出发,看某种医学知识是否为确定性知识。
首先,医疗鉴定应提供医学中的确定性知识。在医学中,确定性知识是指在医学层面相关研究几乎不可能改变对这种医学观点现有评价结果的可信度。比如《原发性肝癌诊疗指南(2022版)》确认手术切除治疗方法对于肝脏储备功能良好的CNLCⅠa期、Ⅰb期和Ⅱa期肝癌是最佳治疗方式。针对此类肝癌,如果没有采取正确的手术切除诊疗行为,而是采取射频消融等其他诊疗行为,那么在医学层面就有产生某类损害的可能,由此可以确认存在一般条件关系。这种知识都被收入各类诊疗规范中,因此医疗鉴定只需阐明诊疗规范中某种医学观点是否属于确定性知识即可。
这里需指出的是,理论和实践中对诊疗规范的认识存在一定误区,认为诊疗规范中的知识就等于医学层面的确定性知识。笔者在此对诊疗规范做简要介绍,它大致包括两类:一类是国家机关发布的文件,比如原国家卫计委发布的《抗菌药物临床应用指导原则》。另一类是学术团体发布的文件,其中有国家机关委托学术团体制定的,比如《原发性肝癌诊疗指南》;还有学术团体自行制定的,比如中华医学会的《中国骨关节炎诊疗指南》。诊疗规范的内容主要是诊疗活动的适应症、禁忌症、操作方法、注意事项等,其中直接或间接地包含了诊疗行为与损害之间因果关系的认定。从医学层面来看,并非诊疗规范的所有内容都是毫无疑问、完全确定的正确观点,其中也纳入了很多医学研究支撑弱、仅供参考选择的不确定观点。这是综合考虑了医学发展有限的客观事实与尽一切可能救治病患的医疗原则。因此,需要医疗鉴定对此作出说明。
其次,如果医学中对案件所涉问题没有确定性知识,那么医疗鉴定应尽量提供其他不确定性知识,即使它们在未来的研究中可能会被修正甚至废弃。这种知识大致包括两类:一是某种观点认为存在因果关系,尽管尚无反对观点,但其研究质量不高,医学界对此观点并没有完全予以肯定,比如《原发性肝癌诊疗指南(2022版)》指出三氧化二砷对中晚期肝癌具有一定的姑息治疗作用(低等级、弱推荐),同时指出该观点存在有限的研究支持,对效应估计值信心有限,研究质量有重要的疑虑。二是一种观点认为存在因果关系,而另一种则反对,两种观点都未达到医学界完全肯定的程度。比如针对丹参与急性心力衰竭患者出血死亡之间是否有因果关系,就存在相反的看法。上述医学知识不仅体现在诊疗规范中,也体现在各种论文、著作中,因此鉴定人提供相关知识不应限于某种形式或范围。
对于这种不确定性知识,医疗鉴定还需提供相关的医学评价情况。对我国医学界影响最大的评价体系是 GRADE系统(Grading of Recommendations Assessment, Development, and Evaluation)。该系统是对不同的医学证据(医学观点)做出等级评价,根据研究过程和结果的质量带来的预期和非预期的结果之间的平衡情况,确定医学证据在诊疗活动中的推荐强度。该系统中的医学证据分为高级、中级、低级、极低四级,比如中级证据可能会被未来研究改变其评价结果的可信度,而低级证据则是未来研究改变其评估结果可信度的可能性较大。那么,较之低级证据,由中级证据支撑的因果关系判断结果会更为医学界所接受。因此,即使鉴定人选择某种观点来支撑自己的判断意见,也应当提供与案件相关的其他医学观点的评价情况,以备法官进行审查。不能以医学中没有确定性观点,就一概做出否定判断。实际上,医疗鉴定提供全面的医学知识符合尽一切可能救治病患的医疗原则,在临床中所采用的诊疗措施不可能仅限于医学中完全确定的观点。对一般条件关系的确认并非需要绝对真理式的医学知识,如果在医学上存在某种观点可以确认某类诊疗行为可能造成某类损害,那就可以肯定一般条件关系的存在,也就可以将该观点作为下一步的检验对象。至于它能否支持具体条件关系的存在以及能否经得住相当性审查,则需要结合其他因素再考虑。当然,这并非意味对各类鱼龙混杂的医学知识的使用毫无要求。科学证据存在风险,这已是共识,毋庸赘言。因此,医疗鉴定对不确定医学知识的采用仍应满足基本的科学证据可采性要求。在医学中,应满足上述GRADE系统的基本评价要求,比如发表情况、研究证据情况等。对一般条件关系的确认,与下文要讨论的相当性判断中为了符合“富有经验的观察者”标准而限缩医学知识范围不同,在此环节需要医疗鉴定尽可能地提供医学中对案件所涉问题的研究状况。医学中十分确定的观点固然有力,但不能忽视医学研究支撑不足或存在争议的观点对具体条件关系的确认可能提供的有效解释,进而为相当性判断提供有利因素。
(二) 具体条件关系:个案情况的对照
1.一般到具体的对照
一般条件关系只是在抽象层面提供某类诊疗行为的致害可能性,其存在并不能直接得出具体条件关系的存在,需要做进一步判断。
在有些案件中,判决往往缺乏对具体条件关系的分析,而直接根据一般条件关系做出推断。比如“李某与某医院医疗损害案”,由于没有尸检,鉴定意见根据《2014年冠状动脉钙化病变诊治中国专家共识》所认为的冠状动脉旋磨手术是可选择的技术,以及国内外文献所提供的术后会出现1‰—3.1‰的恶性血栓,推断医方诊疗行为与患者死亡之间缺乏因果关系。法院据此确认因果关系不存在。以手术在理论上可选择及一定概率的并发症来否定该案中医方诊疗行为与患者死亡之间的因果关系,存在一般到具体的推理空隙,至少所依据文献中的小概率致死并发症难以否定医方诊疗行为与患者死亡之间存在因果关系。相反,在“冯某与某医院医疗损害案”中,法院则指出,医院所提到的《主动脉夹层诊断与治疗规范中国专家共识》中关于主动脉夹层死亡率高的记载是病症共性的描述,不能作为推翻个性原因分析的鉴定意见。因此,要针对个案情况确定医方的诊疗行为与患者损害之间的具体条件关系,需考察一般条件关系是否在个案中实际发生了。
在鉴定实务中,通常是检验具体案件患者的情况以及诊疗活动的全过程,从中找到可疑的致害因素,对照医学理论或再试验来确证该因素与患者损害之间存在因果关系。这种操作集中体现在医学领域中广为使用的评价方法,即 RUCAM 评价法(Roussel Uclaf Causality Assessment Method),它适用于医学个案因果关系的评价,被医学界视为当前设计最合理、要素最全面、诊断准确率较高的工具。我国诸多诊疗规范都有运用,以国家药品监督管理局《中药药源性肝损伤临床评价技术指导原则》为例,其中运用 RUCAM 评估个案的中药与肝损伤之间因果关系,其评价因素包括:(1)患者肝脏生化实验异常;(2)有可疑损肝中药应用史且时序关系合理;(3)能获取并核实可疑损肝中药;(4)能从患者血清、尿液或毛发等生物标本中检测出可疑损肝中药的原型成份和(或)代谢产物;(5)采用多种毒理学等手段获取实验室再评价证据,采用前瞻性和回顾性临床研究获得临床再评价证据;(6)发生药物再激发反应。从该评价体系来看,需要考虑的因素可归纳为:一是患者的具体检查,即第1项和第4项;二是诊疗行为的具体检查,即第3项;三是时间因素的检验,即第2项,四是对照医学理论和再检验,即第5项和第6项。
按照相当因果关系理论解释,上述检验实际上是在一般条件关系的基础上,对个案所涉及的诊疗行为与患者损害进行对照,确定是否存在具体条件关系。具体而言:
(1)对患者的具体检查,是通过检查患者出现的损害,对照一般条件关系寻找可能的致害因素,即医学知识中此类病症可能对应的致害行为,同时排除非诊疗行为的致害因素。比如若怀疑患者因诊疗用药导致肝损伤,那么要检验其肝脏生化实验异常,检测是否存在可疑损肝药物的原型成份、代谢产物,同时排除乙型肝炎、丙型肝炎等非药物性致肝损伤病因。
(2)对诊疗行为的具体检查,是通过审视医方实施诊疗活动的全过程,从中获取可疑的致害行为,对照一般条件关系找到该行为可能的致害后果,个案中的患者损害是否与此一致。同时,还要排除与该行为不相关的因素。比如查找出诊疗用药中可能损肝中药,同时排除中药质量问题、评估对象以外的其他药物等。
(3)时间因素的检验是基本且直接的检验方法,即如果可疑的诊疗行为是造成患者损害的原因,那么该诊疗行为应当在损害发生之前,否则即可排除。医学中还有较为特殊的考虑,即持续时长,尤其是诊疗用药,需要一定时长才能显现出损害。比如肝损伤发生要考虑用药史时长,以6个月内用药为主,必要时可延长到1年及以上。
另外,在医疗侵权中通常不会出现距离因素的考虑,但在急救事件中有就近就医的医疗原则,会对条件关系的确认产生影响。如果违反此距离要求,则可确认诊疗行为与损害后果之间的条件关系。
当然,以上是最基础的对照检验方式,在很多情况下会需要多个一般条件关系来支持某个案件具体条件关系的判断,但即使是多因致害的情况,也是以此方式来检验确定各个具体因素与损害后果之间的条件关系。也就是说,至少在确认条件关系是否存在的层面,多因与单因并无特殊之处,在理论解析上也无区分类型的必要。
2.不同鉴定意见的运用
(1) 法官对不同结论鉴定意见的处理
通过上述检验,医疗鉴定做出的判断意见大致有三种:肯定、否定和存疑。在相当因果关系理论下,这些意见的作用是鉴定人基于专业经验针对个案做出判断,为具体条件关系的确认提供辅助。因此,不能将鉴定意见等同于具体条件关系的判断结论,后者应由法官做出。
正如王泽鉴所言,条件关系不是仅观察自然的、机器的、没价值事物的发生过程,还含有规范性判断。条件关系的探究须借助专业鉴定,但最终是由法院综合所有证据而认定。因此,具体条件关系的确认,法官不应完全依赖于医疗鉴定,而应结合鉴定意见做出规范性判断。
对于医疗鉴定的肯定意见和否定意见,法官可以据此确认具体条件关系的存否。即,医疗鉴定中的肯定意见是医学知识能够确认诊疗行为与损害后果之间有医学上的因果关系,而且在具体案件中能与医方行为和患者损害一一对应,法官就可以确认存在具体条件关系。反之,则可确认不存在具体条件关系。
(2) 法官对存疑结论的鉴定意见的处理
对于存疑意见,确实属于在医学层面难以肯定或否定的情况,鉴定人从医学专业角度无法给出确定结论。如罗森贝克所言,法官不可能因对事实问题怀有疑问而使相关法律问题真伪不明。因此,对于具体条件关系,只能是存在或者不存在。这就需要法官根据存疑意见做出判断。
从鉴定实务来看,医疗鉴定出具存疑意见主要有两种情况:一是个案中可以判断诊疗行为是导致患者损害的原因,但依据是研究支撑弱或有反对观点的不确定性医学知识;二是具体检验致害原因时存在诊疗行为、患者身体等多种可能因素,无法确定是否为诊疗行为所致。
第一种存疑情况较为简单,如前所述,对于研究支撑弱的医学观点,可以作为个案检验的理论依据。这在比较法上有先例,比如日本法针对具体场合构成因果关系判断前提的自然科学尚未得到明确解释的情况,强调否定因果关系的存在并不妥当,这样会把自然科学的落后所产生的不利推卸给受害人。因此,即使没有高度确定的自然科学,也应当结合相关事实做出判断。笔者认为,如果研究支撑弱的医学观点在个案中能够与患者的损害、诊疗行为等具体情节相对照,并能对两者之间的关联做出肯定解释,那么法官可以据此确认存在具体条件关系。至于最终能否确认具有相当因果关系,还需在相当性判断中再结合其他因素做筛选。对于存在不同观点的情况,法官可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条要求鉴定人进行释明,即对不同观点及其在医学中的评价情况做出说明,并提供鉴定人的倾向性意见,最终的选择由法官决定。
第二种存疑情况的判断较为复杂。在很多医疗侵权案件中,最终的损害后果往往会掺杂患者的身体原因。患者的身体原因要么是属于常见情况的疾病本身,要么是属于罕见情况的体质缺陷。对此,相当因果关系理论的解释并不相同,前者以条件关系中多因的排除和确认为主,后者则是以法规目的来对相当性判断结果做补充考虑。这里主要讨论掺杂患者疾病的多因存疑问题。
将某种情况视为掺杂患者疾病的多因存疑,要先区别于两种可以确定的情况:一种是患者疾病单独导致最终损害,另一种是患者疾病与诊疗行为共同导致患者损害。关于患者疾病单独导致最终损害的情况,比如医学上无法诊疗的疾病或诊疗中突发难以预料的疾病,即使在有些情况下诊疗行为本身存在过错也会致害,但该诊疗行为与最终损害后果的产生无关,那么应当排除两者的因果关系。另外,还有较为特殊的“超越因果关系”,即假定原因在实际原因发生时已经存在,但尚未发生作用。比如诊疗用药过量会致死,但在药物发生作用前,病人因另外的突发疾病死亡。用药过量属于被超越的原因,突发疾病属于超越原因,超越原因是造成损害发生的实际原因。对于这种情况,也可以确认诊疗行为与最终损害之间没有因果关系。
关于患者疾病与诊疗行为共同导致最终损害的情况,比如诊疗行为具有诱发、加重等作用,与患者疾病一起造成最终损害。对此,可以确认诊疗行为与致害后果有因果关系。在此基础上,再运用原因力规则。这里要与一种特殊情况做区分,即假设因果关系,比如诊疗行为导致患者残疾,但即使没有诊疗行为,残疾后果也会因为疾病发展而产生。由于诊疗行为已经导致了损害后果的发生,疾病发展不可能再次造成已经发生的损害,疾病与最终损害之间可能的因果关系被诊疗行为切断。这种情况下诊疗行为与损害后果之间的因果关系是确定存在的,而疾病仅涉及法官基于政策考量的减免事由。
(3) 事实推定规则对真正存疑情况的适用
在上述情况中,无论是疾病抑或诊疗行为,依据前述的条件关系判断方法,与损害后果之间的因果关系都是可以确定的。只有通过这些排除,所剩的情况才是真正无法确认致害原因的存疑情况。
实务中,由于原因力规则的滥用,真正的存疑情况往往被推定为多因情况。正如既有研究所指出,鉴定往往将存疑情况推定为具有医疗过错参与度的确定情况,法官则据此直接做出因果关系的最终确认。这里问题的关键并非不能推定,而是此处的推定不应由鉴定人做出,否则使得本应由法官对条件关系做出的规范性判断被鉴定人不当替代;以及这种推定所确定的条件关系并非终局性的,尚需下一层面的相当性审查,否则就丧失了为责任限制目标所进行的对条件关系的进一步筛选。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定了两种推定:一是第3项“根据法律规定推定的事实”;二是第4项“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。目前除了伪造、篡改病历等情况外,法律并没有对医疗侵权因果关系做推定规定,因此实务中主要根据后者进行事实推定。对于事实推定,理论归纳了两种途径:一种是借助一系列辅助事实进行间接证明;另一种是借助盖然性较高的经验法则直接对事实进行推定。
通过第一种途径,患者只需证明相关间接事实,法官就可以推定因果关系的存在。比如“王某与某医院医疗损害案”,由于无法直接确认医院的诊疗行为、患儿伤情与死亡后果之间的因果关系,所以法院基于一系列间接事实进行推定:一方面,就伤口情况的分析来看,患儿头顶枕部四处头皮裂伤,而头颅无畸形、颅内未出血,这种伤情不可能是儿童自身摔倒所致,因为基于体重、身高等因素,儿童摔倒大多是头皮擦伤或起包,严重的情况可能是颅骨及颅内因撞击而出现损伤;另一方面,就当时场景的分析来看,患者家属有关于患儿“被狗追”情节的表述。结合上述间接事实,法院推定患儿外伤是狗致伤,由此推定未打狂犬疫苗的诊疗行为与患儿死亡之间存在因果关系。这种推定需要间接证据形成证明链条方能完成。
通过第二种途径,患者对“典型事实经过”进行证明,即盖然性较高的经验法则,由此使法官确信。对方提起反证只需使法院确信非典型事实过程的重大可能性或确信另外的典型事实过程的重大可能性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第10条第2款“有相反证据足以反驳”并非原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条所要求的“推翻”,只需动摇法官的确信即可。比如“邓某与湘雅二医院医疗损害案”,鉴定持存疑意见,即邓某的创伤有狂犬病致死的可能,也有破伤风致死的可能。法院对“典型事实经过”分析,即邓某有怕风、畏光等疑似狂犬病症状,但这些也是破伤风的临床表现。同时,邓某病历没有记载动物咬伤史,也未发现狂犬病发作时大脑神经系统存在阳性病理学反映致死因素。因此,虽不能排除邓某死于狂犬病的可能,但系破伤风病毒感染致死存在高度可能性。法院认为,在该案证据能够推出邓某死亡与医院未注射破伤风抗毒素的诊疗行为之间具有高度可能性的情况下,医院应就邓某死亡系狂犬病所致负举证责任。
通过事实推定,法官可以将诊疗行为与损害后果之间在医学上存疑的因果关系确认为具体条件关系。当然,如果连事实推定也难以完成真伪不明的判断,那么即可确认具体条件关系不存在。需指出的是,这种推定在实务中会产生一定的偏差,如有学者所指出的可能引发判决信服力低、法官恣意等问题。而且,上述推定的结果可能在有些情况下与错误适用原因力规则的结果在表象上一致。因此,依据医疗鉴定存疑情况确认具体条件关系而适用推定规则,需持谨慎态度。仅在真正存疑情况下才能运用此辅助手段,且需判决做出充分论证。
3.无鉴定情况的判断
司法实务还会经常出现没有鉴定的情况,这可能是鉴定机构因案件疑难或材料不全等原因而不予接受,也可能是法院因鉴定不合法而不予采纳。在有些案件中,没有鉴定在“谁主张谁举证”规则下成为完全不利于原告的结果。比如“薛某等与郑州某医院医疗损害案”,委托司法鉴定机构对医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系等事项进行鉴定,均被退回,理由是“患儿手术后出现呼吸困难的病情在临床上比较少见,对该术后的病情评价非常困难,属于疑难复杂案件”。一审、二审及提审法院以原告举证不能而驳回其诉讼请求。以举证不能来驳回诉讼请求,在目前医疗损害责任类型下不能说完全错误,但这种理由显然是因没有鉴定而回避了该案审理的关键,即对因果关系的考察,至少判决并没有体现出法官判断的必要过程。
对于这种情况,可以类比鉴定存疑意见的做法。即使没有鉴定意见,法官仍应当借助鉴定人等专家尽可能检索案涉问题的医学知识,同时检验个案中的具体因素诸如患者损害、诊疗行为以及先后顺序等,在必要情况下还可以运用事实推定规则来辅助具体条件关系的判断。这在比较法中有例可循,在理论中也有此主张。只有经过这些检验,对于仍无法确定条件关系的情况,才能以举证不能来驳回诉讼请求。
(三) 条件关系“必要性”的解释
在相当因果关系理论中,相当性判断的前提是条件关系的存在。而对此存在是通过“若无、则不”方式的检验,从而确定其“必要性”,由此往往被误解为确实、肯定、没有疑义的。这种理解偏狭,过于低估了相当因果关系理论作为通说的价值,可能会导致该理论在医疗、环境等专业型侵权中无用武之地。
这里可以回顾一下相当因果关系理论提出者——冯·克列斯(von Kries)在说明该理论时所举的案例:(1)矿工感染肺结核的比例较高,矿工职业导致感染肺结核的可能性较大;(2)一个人因从事矿工工作而感染了肺结核。(3)该人从事矿工工作与感染肺结核之间存在相当因果关系。其中,(1)是一般条件关系,与病理学可以确证人会罹患肺结核不同,统计学、流行病学等学科所提出从事矿工工作与感染肺结核的可能性只是一种较大概率,而并非百分之百确定。在科学上,这可能并非唯一解释,还会有其他解释。(2)中具体受害人因从事矿工职业而感染了肺结核,符合矿工职业感染肺结核可能性较大的认识,也不违背人会罹患肺结核的病理学知识,由此在(1)的解释框架下确认具体条件关系。对于(1)(2)得出的条件关系,“富有经验的观察者”基于对一般知识和个案情况的认知,可以预见到该人感染肺结核大概率是因其从事矿工工作,得出(3)的相当因果关系。由此可见,一般条件关系无须完全肯定,只需要存在可能性,以此来为具体条件关系的确认提供一种依据。这种可能性可以是完全确定的病理学知识,也可以是盖然性的流行病学知识。但不管基于哪种知识,只要能为个案中各因素之间的因果关系提供一种依据即可。而对于“若无、则不”的必要性则是在该一般性依据的框架下做出的解释,即在“矿工职业导致感染肺结核的可能性较大”的一般性认识下,如果从事矿工工作而感染肺结核的人不从事矿工工作,那么就不会患肺结核。
实际上,判断条件关系的本质并非在于提供行为与结果之间确实、肯定的关系,而在于全面提供各种致害可能性的一般性以及具体性分析,然后通过“富有经验的观察者”标准再进一步考虑何种可能性符合通常情况。在医疗侵权中,克列斯所列举的统计概率的认知与某种非确定性的医学知识相比,在科学层面并无优越之处。如果在甲的诊疗行为与乙的损害之间,某种医学知识虽然为非确定性知识,但可以对某种诊疗行为与某种损害之间的因果关系做出解释,并能具体对照到甲的诊疗行为与乙的损害,那么就可以确认具体条件关系。在这种非确定性医学知识的框架下,以“若无、则不”的方式来检验,即如果没有甲的诊疗行为,乙就不会遭受损害。只不过,这种具体条件关系是否符合相当性,则还要结合其他因素予以综合考虑。
三、 法院审查与相当性的判断
(一) 相当性判断的必要
在相当因果关系理论中,要限制责任并实现侵权法所要达到的维护行为自由的目标,主要依靠对条件关系的相当性检验,即由“富有经验的观察者”筛选出哪些条件关系属于通常情况下的因果关系。对此,既有研究并未深入讨论,其缘由在于:一是认为相当性与其他构成要件牵扯不清,而将因果关系视为纯事实要件。既有研究对此基础问题已有很多讨论,如前文所述,这涉及理论立场的选择,笔者不再赘述。本文以事实与价值的区分说为基础展开。二是虽然认为鉴定是辅助法官判断的工具,但因医疗鉴定是依据诊疗规范而对因果关系做出判断的,所以法官没有必要再做相当性审查。事实上,临床中诊疗行为的依据不可能限于诊疗规范,鉴定中判断的依据也没有完全依赖于诊疗规范。如果承认这些事实,那么对条件关系就必然涉及相当性判断的问题。
这里存在条件关系判断所蕴含的价值考虑与相当性判断之间是否重合的问题。换言之,如果两者所包含的价值考虑是一样的,那就没有必要再另做相当性判断。
对条件关系的判断所蕴含的价值考虑典型体现在特殊证明规则的运用上。在既有研究中,往往将某种特殊证明规则视为因果关系学说。比如我国学界引用日本法的疫学方法,甚至将其作为因果关系理论的新学说。但在日本法学界,疫学方法与事实推定等方法一样,只用于减轻因果关系证明困难。更准确地说,它属于证明负担减轻方法中表见证明项下的一种具体方法。该方法的功能在于当因果关系的某个环节存在认知困难时,用来辅助判断。因此,日本学者的论著并没有将疫学方法作为取代相当因果关系理论的新学说。如果以相当因果关系理论来解释,特殊证明规则仅仅是用于确认条件关系的辅助工具,在相当因果关系理论中属于条件关系判断中的一个环节,而非独立于相当因果关系理论的新学说。在各种证明规则中蕴含其特有的价值考虑。以表见证明为例,之所以形成快捷事实认定,的确涉及基于对价值评价施加于事实认定上的潜在影响。其主要目的在于降低标准以缓解证明困难,实现对真伪不明事实的推定认知,在客观上有利于患者一方。这里的价值考虑, 一方面在于诉讼证明上的简约偏好,以达到诉讼效率;另一方面在于考虑法的安定、公平、诚实信用等价值以及参与者的社会角色尤其是患者保护的需求等。
然而,上述考虑都不涉及相当性判断中限制责任、维护行为自由这个目的。相当性判断在于以“富有经验的观察者”角度来考虑行为与损害之间的关联是否符合通常情况,使责任得以限缩,从而达到维护行为自由的目标。该目标在医疗侵权中是医疗机构与医务人员实施诊疗活动的自由,在整体上可以由此促使医疗事业在风险与创新的协调中不断发展。当然,相当性判断也有对患者利益的考虑。但是,与程序上减轻患者举证负担的利益考虑不同,相当性判断对患者利益的考虑涉及实体法,即具体考虑受害人损害的情况,比如会在个案中结合受害人受损利益的位阶以及损害严重程度来斟酌,而这些价值因素是证明规则无法涉及的。
(二) 法院对医学知识的审查与使用
1.“富有经验的观察者”与医学知识范围的限制
医疗侵权因果关系的判断离不开医学知识,但究竟以什么范围的医学知识为依据,会实质地影响判断结果。根据相当因果关系理论,判断者对因果关系的认定是基于事物通常发展过程而产生的致害可能性认知。以何种标准判断,在理论中存在争论。通说认为,判断者是“富有经验的观察者”,而非无所不知的“最优观察者”。两者的差别在于赋予判断者不同范围的知识。前者仅知晓当时可以知晓的情况以及能够认知到并非遥远的可能,后者则因不做知识范围的限制而无法起到妥当认定因果关系和限制责任的作用。当然,两者的区分只是在于限制责任的力度大小,对其选择实际上受到背后价值的支配。医疗损害责任是以医疗过错为归责基础,这在立法上的考虑是以维护医疗行为自由、不妨碍医疗创新为基本目的,因此选择“富有经验的观察者”标准可以与上述目的保持一致。而“最优观察者”虽然对患者的保护有利,但是让医务人员和医疗机构承载过重的负担,与医疗损害责任的立法目的相违背。
由此,“富有经验的观察者”对因果关系的理解,所需要的知识范围并非涵盖某领域的全部知识,而是部分知识。在医疗侵权中,对相当因果关系的判断也并非基于医学专业的全部知识,否则会产生判断者无所不知而无法起到限制责任的效果。因此,“富有经验的观察者”所了解的知识范围仅限于医学专业的“部分知识”。
在“部分知识”中,首先应当包括医学的通说知识。因为按照“富有经验的观察者”标准,对主体的总体要求是掌握专业内的平均知识,对应于《民法典》第1221条对医务人员所设定的“当时的医疗水平”标准。医学通说知识并非普通医务人员遥不可知的尖端前沿知识,而是在医学理论中得到普遍承认、在临床实践中得到广泛应用的知识。
医学通说的表现形式较为明显,即在临床中被要求遵照的各种诊疗规范。《医师法》第23条规定医师在执业活动中有遵循临床诊疗指南,遵守临床技术操作规范和医学伦理规范等义务。如前所述,医学知识的确定性是存在差别的。但即使如此,也并不影响在法学层面以“富有经验的观察者”标准将通用于医务人员的诊疗规范的全部内容作为通说。不过,这种差别在相当性判断中要作区分使用。
将通说知识用于因果关系的判断,优势在于证明时提供诊疗规范的方便。但若仅限于此,对司法需求而言则明显不足。司法判决有即时性需要,法官要及时对案件做出裁决,若仅以没有通说为由否定因果关系,则意味着很多医疗案件的处理结果过于武断。尽管目前诊疗规范的医学知识范围涵盖很广,但仍有很多案件在诊疗规范中无法找到对应的知识。实际上,除了诊疗规范外,大量的医学论文、著作中也有不断更新的医学知识。
“富有经验的观察者”标准并非完全限定于诊疗规范。如果诊疗规范之外的某个医学知识符合该标准,那么也可以作为判断依据。笔者认为,对于非通说知识的筛选,该标准应当体现为医学领域普遍认同的评价方法,即如果在医学领域对医学观点有通行的评价方法,普通的医务人员对此都能理解,则由该方法筛选出的知识也可以作为“富有经验的观察者”的认知范围。如前所述,GRADE系统对我国医学界影响最大,且已经在目前制定各种诊疗规范时得到采纳使用。那么,通过这种医学领域普遍接受的评价方法,可以筛选出相对可以接受的观点来辅助司法上的判断。当然,与前述以诊疗规范的形式体现的通说知识不同,这类医学知识需要在个案中做出具体评判才能确定。
总之,医学知识的范围要以“富有经验的观察者”标准做出限定,根据法律价值选取部分医学知识用于辅助司法上的判断。这不以科学层面的准确与否为标准,而以是否为普通医务人员所认知为标准,其规范价值在于贯彻侵权法维护行为自由的宗旨,即不对医务人员苛以过度的认知要求。这些“部分知识”从医学层面来看可能是完全正确的,也可能是不确定存疑的,会在医学层面影响因果关系的判断结果。对于这些医学知识以及医学上的判断结果如何运用到相当因果关系的判断,则需要结合其他多种因素进一步展开。
2.以医学知识的区分为基础的多因素综合判断
相当性判断是以法律层面的“富有经验的观察者”是否能预见为标准,而医疗鉴定则是以科学层面是否确定为标准。若要实现因果关系判断结果既符合科学性,又具有法律的合理性,那么就要对以医疗鉴定为依据所确认的条件关系进行相当性筛选,即考察在全面的医学知识基础上所确认的条件关系,是否为普通医务人员所能认知,以此避免可能产生过度责任的压力。这与普通侵权中相当性的责任限制有所不同,后者主要在于切断后续结果的不合理关联,而在医疗侵权中,虽然这个问题也是存在的,但更特殊地体现在医学知识的选择以及个案中确认结果的筛选。
对于条件关系的相当性判断,在一般层面是对医学知识范围的审查,限定在普通医务人员所了解的知识,这样才有适当的预见能力。这在前文已论述,应当审查医疗鉴定中作为判断依据的医学知识是否属于通说知识。在无法找到通说知识的情况下,审查医疗鉴定中作为判断依据的医学知识是否属于通用医学评价体系中等级更高的观点。
这里着重论述另一层面——当时情况的考虑,即“富有经验的观察者”能够根据当时的情况预见到个案中行为与损害之间存在因果关系。这在医疗侵权中体现出的特殊性更为明显,其中面临如何具体协调医学层面不同确定性的医学知识与个案中的多种因素。具体而言:
如果一般条件关系是以确定性医学知识为依据,以此确认个案中存在具体条件关系,这种情况的判断简洁明确,即由于该依据在医学上是确定无疑义的,且属于普通医务人员都了解的诊疗规范,以此判断个案的结果当然符合相当性。
而较为复杂的情况是:一般条件关系以不确定性医学知识为依据,以此确认个案中存在具体条件关系;或者虽然一般条件关系以确定性医学知识为依据,但由于具体致害原因不明而通过证明规则推定个案中存在具体条件关系。不确定性医学知识虽然经过第一层面的筛选为普通医务人员都能理解,但毕竟在医学层面是不确定的,在个案运用时需要结合更多具体因素考虑来弥补科学认知上的缺陷。同时,对个案中具体因素的考察,可以进一步筛选这些条件关系是否符合相当性,考虑这些因素在行为与后果可能性是否得以提高方面起到的细致影响。
这其实也是对医疗临床的反映,即在面对患者疾病尤其是疑难杂症而没有确定性医学知识时,普通医务人员选择等级不高、推荐力度不强的不确定性医学观点来作为救治病患的依据,必须是对患者病情以及其他具体情况有更有利、更全面的考虑,否则在制定诊疗方案时难以言之科学、合理。另外,如前所述,以证明规则推定是考虑了患者无力证明以及典型事实经过等因素,但这种推定的合理性尤其是以普通医务人员角度来考虑,仍需结合更全面的因素来判断其相当性。
对于致害事件当时情况的考虑,既有研究总结出包括可预见性、损害严重性、避险成本等在内的多种因素。笔者认为,在不同侵权类型中,围绕“富有经验的观察者”的具体认知所体现的考虑因素各有不同。在医疗侵权中,法官应代入两种相当性判断的视角:一是以医生的通用视角,这是基于专业的考虑;二是一般人的通用视角,这是基于常识的考虑。对此,需结合下文的诸多因素在个案中具体展开。对这些因素进行考虑并不是孤立进行的,正如冯·巴尔所指出的,要对各因素在整体权重中的相互关系做动态的评估。而且,还要与侵权构成的其他要件也形成互动,可以与过错、违法性等要件目标达成一致,而并非所谓的规则目标重叠。当然,这并非将不同构成要件的主要目标和功能相混同,在相当性判断的考量因素上应以因果关系的目标和功能为中心做出妥当选择,保持与其他要件的区分。
第一,考虑疾病的情况。疾病的情况是采取相应诊疗措施的必要考虑因素,在医学中会根据疾病不同时期的情况做出分别考虑,这被称为疾病进程,分为潜伏期、疾病初期、疾病高峰期、恢复期或不可逆期等。如果疾病进入了不可逆期,比如急性心肌梗死发作12小时之后,医务人员是否采取诊疗行为并不会改变最终的死亡结果。因此,在条件关系没有被中断的情况下,按照疾病的当时情况,并根据进程的不同阶段,梯次调整与诊疗行为之间因果关系的相当性判断。也就是说,如果疾病情况严重,那么对于诊疗行为与损害后果之间因果关系的相当性考虑就相对较弱。相反,如果疾病情况轻微,那么相当性考虑就相对较强。当然,这种因素的考虑还要结合最终损害后果的严重程度等其他因素。对疾病情况的考虑,在法律层面与维护行为自由、促进谨慎执业的价值需求相符合,即针对病情严重的疑难杂症,对诊疗行为的考量偏向于鼓励医生冒险,将医学证据质量弱但具有前瞻性、创新性的不确定性医学知识用于患者,在宏观上也具有重大的社会利益。同时也促使医务人员在诊疗活动中谨慎为之,对于病情轻微的,则尽量不选择不确定性医学知识。
第二,考虑诊疗的难易。针对不同疾病,诊疗措施在医学上的难易等级是不同的,由此就产生了不同病症对应不同级别医院、医务人员的医政管理。同时,虽然医学作为一门科学,在诊疗上趋向于统一的手段,遵循严格的要求,但在临床诊疗中仍然要靠不同医生的经验以及在运用设备或技术上的不同熟练程度的技巧。即使在同一诊疗措施的运用上,也不可能做到整齐划一。因此,按照诊疗的难易程度,梯次调整与诊疗行为之间因果关系的相当性判断。如果诊疗措施分级高且对医务人员个人技艺要求高,那么对于诊疗行为与损害后果之间因果关系的相当性考虑就相对较弱。相反,相当性考虑就相对较强。这在法律价值的考虑上也是与过错等规则目标一致的。正如“郝某与某脑科医院医疗损害案”,针对患者的手术具有极高难度,法院指出,因本例手术的难度、风险与常规手术在难度、风险方面不可同日而语,在确定因果关系等与归责相关的要件时,后者应重于前者。假若在法律层面,对此种高难度、高风险的诊疗行为,与常规手术等同视之,无疑会导致医务人员推诿病患、规避风险。
第三,考虑诊疗的经济。诊疗的经济通常是考虑医疗措施的成本与治疗效果的收益之间比例。从该角度来看,医学的发展与临床应用的严格要求总会使得医务人员所遵循的诊疗规范无法容纳更好的诊疗措施。那么,在法律价值上,应当基于对医学发展的推动而促使个案中运用更好的诊疗措施。如果在医学上某种诊疗措施成本低,且治疗效果好,而诊疗规范是否规定并不能阻碍医务人员的适用。若没有实施此诊疗行为而造成损害,在相当性判断上应倾向于对医方不利。在“李某与同仁医院医疗损害案”中,李某提出《眼科疾病诊断流程与治疗策略》中对视神经炎诊断有3项必做检查,包括荧光素眼底血管造影术(FFA检查,经笔者询问,该检查安全、无危险,市场价格在300元左右)。同仁医院根据诊疗规范没有进行此项检查,按照视神经炎治疗而导致损害。法院认为,尽管李某针对诊疗行为予以质疑并提供了相关书籍佐证,但与医院提供资料中记载的内容不一致,且医学是科学,更是经验科学,仅凭书籍记载是不能对病患进行诊治的。这种否定理由显然回避了核心问题,而根据无关紧要的依据做了否定意见。这里的关键应当是依据普通医务人员的看法,是否可以甚至应当做FFA检查,从而避免损害后果。如果在普通医务人员乃至普通人看来,这种安全且便宜的检查可以避免损害后果,那么未做此项检查而导致的损害即具有相当性。如果在医学上某种诊疗措施成本高但治疗效果好,那么医生未采纳这种诊疗措施与患者损害之间是否具有相当性,则需要结合其他因素进一步考虑,比如患者病情是否紧急或者严重,患者是否不愿选择该种诊疗方案,该诊疗措施是否为诊疗规范推荐措施等等,总之应妥当协调措施成本与治疗收益比例。从医学发展与普遍适用于大众的角度,并非越贵越好。
第四,考虑损害的严重。损害的严重程度已经成为相当性判断中通用的考虑因素,其视角在于法律对不同位阶的利益的保护力度,即被侵害权益的价值越高,越值得被保护。但该视角属于法规目的的范围。实际上,对损害后果的考虑是从事后视角展开,按照普通人的理解,损害后果越严重,因诊疗行为导致的可能性就越大,就越具有相当性。从我国司法现状来看,因与原因力规则、公平责任等制度的混用而并不担心缺乏对此因素的考虑,而是要在厘清混用制度以及正确运用相当因果关系理论的其他因素基础上对该因素进行妥当适用。
对损害后果的考虑更多涉及以相当性来限缩对患者后续损害的确认。从普通医务人员甚至普通人来看,如果诊疗行为导致更容易罹患后续的损害,那么这种诊疗行为与后续损害有相当因果关系。比如一名救护医生对手指骨折做了不正确的粘合,那么手外科的后续手术在正常操作下剪断了曲腱,则救护医生的行为与后面曲腱断裂具有相当性。仅当前一手术与剪断曲腱之间不存在任何内在联系,或者剪断曲腱存在过错以致违反了所有的医疗规则和经验时,才会否定相当性。此外,对于后续间隔时长的考虑也会影响相当性。对于间隔过长的关联损害,需要结合其他因素考虑。比如 X射线与数年后的皮肤癌变的因果关系相当性,如果放射医师对病人过量 X光治疗,造成皮肤烧伤,若干年后病人伤处发展为癌症,那么普通医务人员可以预见到被告行为创造了癌症发生的危险,放射医师对病人导致癌症的因果关系具有相当性。但如果是正常量的 X光治疗,即使有的医学知识可能会肯定条件关系,但在相当性中可予以否定,因为普通医务人员仅将其作为医疗风险来对待,这种突变是难以预见的。
对于上述因素的运用,并非要在所有案件中全部予以考虑,也并非要作同等考虑,而是要根据不同案情,选择不同的因素以不同比重来做权衡。总之,个案中因果关系的相当性不是千篇一律的固定结果,而是细致地体现不同的案件细节,这正是归功于上述因素的灵活应用。另外需指出的是,上述因素是本文对医疗理论与实践中典型因素的总结,并非完全列举,也不可能囊括各类不同案件中的考量因素,在不同的个案中,法官仍有必要具体裁量何种因素可以纳入该案相当性判断的考虑之中。
(三) 法院对医疗法规目的的确认与使用
1.相当性与“法规目的”的考虑
医疗领域存在大量的专门法规,对医疗侵权因果关系的判断必然不能回避对这些法规的考察。在理论中,探究法规目的被纳入相当性的判断过程,在具体情形下探讨受损权益是否属于规范保护范围,以此补充相当性理论的判断结果。实际上,两者原理是一致的,即作为某项行为后果的损害发生概率越小,认为因此损害而发生的赔偿义务以此项行为为联结根据的见解就越遥远。德国司法实务的普遍做法是,将法规目的的考察作为对相当因果关系判断的补充,即在判断条件关系和相当性的基础上,再结合法规目的进行过滤。这种观点也为我国学界采纳,在司法中对相当因果关系的判断也多有法规目的的考察。
2.以医疗法规目的审查为相当性判断的补充
对于患者受侵害的利益,应当是医疗法规目的所指向的利益,属于法规的保护范围,否则不能确认存在因果关系。比如《医师法》等医疗法规要求医疗行政机关对医疗设施、医疗证件等事项的审核要求,其目的在于维持医务人员、医疗设施的专业性,防止因专业性的欠缺、达不到医疗水平而对患者利益造成损害,但这并不保护患者因医疗设施掉落、倾倒或者利用医疗证件诈骗等产生的利益损害。如果因医疗设施掉落砸伤患者,即使其没有通过医疗法规的审核要求,也不能以此确认因果关系。因此,要根据法规目的准确确认是为保护特定人在具体环境下的特定利益,而非保护所有人免于任何可能发生的危险。
很多医疗法规属于行政类法规,其中纯粹以行政管理为目的的条款也不能成为判断因果关系的依据,因为对于患者利益的保护没有实质意义。比如《医师法》第18条规定医师变更执业地点等事项的,应当到准予注册的卫生健康主管部门办理变更手续,其目的在于满足卫生行政部门及时管理的需要。医师已取得执业证,其技术能力得到确认,不会因不及时办理变更而丧失这种能力。因此,即使违反了这种规定且同时出现损害结果,也不能认为二者之间有因果关系。不过,有些条款较为特殊,一方面体现了医疗行政管理目的,另一方面又会涉及患者的利益。比如《医院分级管理办法》是根据医院的硬件、人员等情况做出的分级规定,体现了医疗行政管理的目的。但如果与《医疗机构手术分级管理办法》相结合,不同手术类型要与医院分级挂钩,那么这种规定就体现了与患者利益相关的专业能力的要求,而非仅仅出于医疗行政管理的需要。如果在诊疗活动中违反这种分级规定而导致患者损害,就存在因果关系。
对利益的保护仅针对患者本人在诊疗活动中所受的侵害,通常不扩及其他人的利益保护。若诊疗行为导致患者损害,同时又产生其家人或其他人的损害,那么后者不属于医疗法规的保护范围,而应另寻规范基础。但是,如果因手术错误导致女儿唯一的肾被割除,母亲因而决定将自己的一个肾捐出,则被认为诊疗行为与该母亲的损害具有相当因果关系。因为无论是普通人基于常理的预见,还是根据医疗法规的对诊疗行为专业性要求的目的,都可以确定母亲利益的损害与错误的手术有因果关系。
对于受害人因其特殊体质而产生的损害或损害扩大,主流观点将其归为法规目的的考虑范围。根据相当性的判断,对于一些结果极其不可能和难以预料的情况会否定因果关系的存在,由此排除加害人因某些特殊的原因所造成损害的责任,但其缺陷是在法律所重视的重大利益保护面前,可能因责任限缩的目标而对因果关系做出否定。如前所述,立法者预见要远于一般人,以法规目的的检验可以弥补一般人预见的不足。通过法规目的的检验,确定保护范围及保护程度的不同,对于保护范围内符合法规目的的重要客体,可以在超出一般人可预见的情况下肯定其因果关系。最为典型的是“蛋壳脑袋”问题,即法规保护范围包含了受害人因其特殊体质而产生的、不具有通常可预见的损害,行为人不能以受害人的特殊体质而否定因果关系的存在。此规则在比较法上比如德国、英国、奥地利、比利时等多数国家都得以认同。在我国司法实践中,也得到了肯定。其根据在于法律对不同位阶的利益的保护力度不同,其中人格利益受最全面的保护,财产权受广泛保护,纯粹经济利益和债权的保护则受更多限制。被侵害权益的价值越高,越值得被保护。法律对生命、健康等重大利益所进行的特别保护,即使结果按照一般人的预见是极不可能的,但基于立法者的特别预见,也可以确认因果关系的存在。也就是说即使医务人员不能预见患者特殊体质导致的损害或损害的扩大,也可以根据法律所保护的生命权、健康权等重大利益而确认因果关系的存在。
不过,在医疗侵权中有一定的特殊之处,因为通过一般或特殊的检查,医务人员可以得知患者的身体状况,所以需要排除根据当时医疗水平可以确认的体质缺陷,而对于正常的体质差异,诸如极端肥胖等显著背离通常人平均值的身体特征,或者生理上因年龄增大而产生的衰弱等,更能予以排除,因为这些是在具体条件关系中作为诊疗行为针对患者特征的考虑,而不是作为规范目的的考虑对象。总之,该特殊规则不能过分扩展,仅针对目前医学无法预见的特殊体质问题,否则无法起到限制责任的效果。
另外,医方不作为的因果关系问题也可以通过法规目的予以解释。通说认为,法规目的可以对不作为行为导致损害的因果关系起到具体的确认作用。具体而言,法律对特定主体施以义务,要求采取预防措施去避免损害,而该主体没有履行义务,且损害是未履行义务的后果,则该人的不作为是损害的原因。尤其是在医疗法规中,规定了医方要对患者尽到照顾、告知、诊疗、保护等义务,若医方没有履行这些义务而产生损害后果,那么医方的不作为可以依据医疗法规确认为原因。至于不作为侵权中的条件关系确认,并无障碍,依前述判断方法完全可行。即使以“若无、则不”,也并不会如有观点所认为的无法适用。在不作为情况下,为避免双重否定,通常反过来表述这个问题:如果遵守了义务损害就当然不会发生时,不作为就是损害的条件。因此,这里的条件关系并无特殊之处,而是在于法规设置的义务,需考虑义务及具体适用。医方不作为影响因果关系还涉及合法替代的问题,即如果义务违反不是引发损害的原因,那么不能以此认定因果关系的存在,比如延迟治疗伤者是因医生迟到,但能证明伤者在医生更早来时还是会死亡,医生的不作为就不是损害发生的原因。至于合法替代究竟涉及因果关系的成立还是作为一种抗辩理由,学说上有争议,我国法院倾向于作为因果关系是否成立的影响因素。
最后,就医疗法规本身而言,需要考虑条款的类型,因为发挥补充作用面临的障碍是医疗法规中原则性、兜底性条款涵盖范围太广。如果仅做泛泛考察,则可能导致只要违反了法规就可以确认因果关系,这样难以达到限制责任的制度目标。通常而言,法规的第一条会设定整体目标,在一般规定中有原则性条款,针对无法完全列举的情况在立法技术上还会设立兜底条款。比如《医师法》第1条、第3条以及第23条第6项,分别属于立法目的条款、一般原则条款、兜底条款,都涉及医师的义务。但这类条款过于抽象,解释空间太宽泛,难以提炼出具体稳定的规范保护目的。在司法适用中,这些高度弹性的条款会变成扩张责任的“超级规范”。因此,上述条款在判断因果关系方面功能有限。考察法规目的的意义主要是从具体条文分析保护目的所导出的义务指向哪个主体,在什么样的时空条件下可对其做这样的要求,以及可以要求到何种限度等。因此,发挥法规目的作用的条款应当是具体条款。
