作者简介：刘仁文，中国社会科学院大学法学院教授，中国社会科学院法学研究所研究员。

文章来源：本文系刘仁文教授为《刑法与刑事诉讼法的关系及适用》（陈妍茹著，法律出版社2024年版）一书所撰序言。《法治日报》2024年11月27日发表本文节选内容。此次推送为正文全文，注释从略。

刑法与刑事诉讼法的交流与融合

——《刑法与刑事诉讼法的关系及适用》序

日本学者冈田朝太郎在百年前的京师法律学堂演讲中，曾深刻指出：“一国司法制度之良否，关系于实体法（刑法、民法）者半，关系于形式法（民、刑诉讼法）者亦半。” 我国近代法律改革的先驱沈家本在论及实体法与程序法的关系时，也一针见血地指出：“窃维法律一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。” 这些观点穿越时空，至今仍对我们有重要的启示意义。它们不仅强调了实体法与程序法在构建国家法治体系中的基础性作用，也揭示了两者之间相辅相成、相互支撑的密切关系。刑法与刑事诉讼法正是这样一组关系，它们如同天平的两端，既密切关联又相互制衡，共同筑成刑事法治的基石。

追溯至世界各国法律发展的早期，刑法与刑事诉讼法往往一体共生。例如，古巴比伦的《汉穆拉比法典》与古罗马的《十二铜表法》，均是实体法与程序法融为一体的法典。随着社会的日益复杂和法律体系的不断演进，刑法与刑事诉讼法逐渐从早期的合体形式中分离出来，发展成为彼此相对独立的法律体系。1808年，法国颁布了世界上第一部独立的《刑事诉讼法》，此后，德国等欧洲国家纷纷效仿法国制定独立的刑事诉讼法典，逐渐形成了实体法与程序法相分离的立法模式。

中国的法律演进也体现出类似的进路。从周代的《吕刑》、战国的《法经》，直至《唐律》及其后封建社会的历朝刑律，都是刑事实体法与刑事程序法合二为一。1911年1月，晚清政府制定的《大清刑事诉讼律（草案）》（该草案未及正式颁行），应是我国刑事程序法独立成典的最早尝试。此后，北洋政府时期的《刑事诉讼条例》以及国民党统治时期的《刑事诉讼法》，皆采用了刑事程序法从刑事实体法中分离的立法模式。

与法律体系的变迁相对应，刑事法学科亦大致经历了同样的发展轨迹。1764年，贝卡利亚《论犯罪与刑罚》一书的出版，标志着近代意义上刑事法学科的诞生。但该书不仅涉及犯罪定义、刑罚适用等刑法核心议题，也涉及逮捕、审判方式等刑事诉讼关键内容。此后，随着刑法与刑事诉讼法的分立，以及知识领域的不断分化，刑法学与刑事诉讼法学分别获得了独立的学科地位。尽管如此，由于实体与程序在实现刑事正义中的互相依赖，也注定了研究刑法的人必须研究刑事诉讼法，同样，研究刑事诉讼法的人也必须研究刑法。正因此，将刑法与刑事诉讼法进行融合研究在域外是一个普遍现象，许多学者既是著名的刑法学家，也是著名的刑事诉讼法学家。

我国自改革开放以来，法治建设和法学研究取得蓬勃发展，特别是1979年，刑法和刑事诉讼法在法治重建中率先出台，极大地推动了国内的刑法学和刑事诉讼法学研究。但由于种种原因，如中国刑法学研究会和中国刑事诉讼法学研究会的分别组建，以及各教学科研单位分别设立刑法学教研室（研究室）和刑事诉讼法学教研室（研究室），并分别培养刑法学和刑事诉讼法学专业的硕士研究生和博士研究生，导致两个专业间的隔阂愈来愈深。尽管近年来储槐植先生提出的“刑事一体化”思想在一定程度上促进了刑法学界与刑事诉讼法学界的沟通，也取了一些成果，但囿于我国法学教育和学科设置的传统框架，实质性的进展不明显。

当前，在刑法（学）与刑事诉讼法（学）的关系上，有以下两个问题尤其值得我们重视：

一是刑法与刑事诉讼法的修订不同步，带来两法间的龃龉。1979年，刑法和刑事诉讼法本是同时颁布的，但后来刑事诉讼法分别于1996年、2012年和2018年进行过三次修订，而刑法则是在1997年进行过一次大的修订后，又先后进行了13次修正（包括一个单行刑法和12个刑法修正案）。由于修订频率与修订时间不同步（并不是说修订频率要绝对同步，但能同步的要尽量同步），导致刑法与刑事诉讼法出现彼此不一致甚至互相冲突的现象。例如，1997年新刑法将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，但由于刑事诉讼法在1996年刚刚修订过，因而其中的“反革命罪”表述直到2012年刑事诉讼法再次修订时才得以调整。又如，1997年新刑法增加了单位犯罪的规定，但刑事诉讼法至今仍未对单位犯罪设置专门的诉讼程序。究其原因，1997年新刑法规定单位犯罪时，刑事诉讼法已于1996年早一年完成修订，错过了对单位犯罪诉讼程序的立法研究；到了2012年刑事诉讼法第二次修订时，由于当时修改的重点内容较多，加上电信诈骗、非法吸收公众存款、扫黑除恶等案件在当时并不像现在这样严重和受到关注，各方呼声并不高，因而2012年刑事诉讼法修改时也未对单位犯罪诉讼程序进行专门的规定；2018年刑事诉讼法第三次修订，这次修订“指向明确、内容特定、幅度有限，不涉及对刑事诉讼法基本原则的修改”，仅增加三项主要内容：确立监察与刑事诉讼的衔接机制，建立刑事缺席审判制度，将认罪认罚从宽制度、速裁程序上升为法律规定，故也未涉及单位犯罪的诉讼程序。德国曾有学者通过分析历年德国刑事程序法与刑事实体法的修正条文数量、具体内容及变化趋势，揭示出两者在修订过程中存在深刻的关联与相互影响。他指出，尽管刑事程序法与刑事实体法的修订步伐并不总是完全对称，但在多数情况下，两者之间的变革呈现出相互连接、彼此呼应的特点，特别是在修订较为频繁的时期，这种相互对应的关系表现得尤为显著。

二是刑法学与刑事诉讼法学对域外理论各有青睐，带来对刑法和刑事诉讼法立法的不同影响。一个时期以来，刑法学研究更青睐于大陆法系，尤其是德日刑法理论，而刑事诉讼法学研究则更青睐于英美法系，特别注重对英美法系当事人主义诉讼理论的吸收。反映到立法上，刑法自然会有意无意地参照德日等大陆法系国家多一些，刑事诉讼法则自然会有意无意地参照美英等英美法系国家多一些。如此一来，会不会在理论和实务方面导致本来应当融于一体的刑事实体法（学）与刑事程序法（学）渐行渐远，甚至出现一些内在的紧张关系呢？例如，近年来有不少刑法学者力倡德日的三阶层犯罪论体系，其中一个理由就是认为我国传统的四要件犯罪论体系不具有证明责任分配的功能，而三阶层的犯罪论体系关于违法性和有责性的推定则具有证明责任分配的功能。但正如有学者所批评指出，英美法系国家采用的当事人主义诉讼模式，庭审过程中两造对立局面明显，刑事诉讼法对犯罪构成的程序性要求较高，这使得英美法系国家的犯罪构成几乎一开始就是按照其诉讼程序的要求构建的，天然具有证明责任分配的功能。相比之下，大陆法系国家的犯罪构成体系是按照由客观到主观、由形式到实质、由一般到特殊的阶层式构建，其程序性考量相对较弱，因而不能认为德日等大陆法系国家的犯罪构成理论同英美法系国家的犯罪构成理论一样也具有证明责任的分配功能。储槐植教授曾将英美法系的犯罪构成理论归纳为“双层次犯罪构成理论”，即以犯罪行为和犯罪心态等为内容的“犯罪本体要件”和以排除正当防卫、紧急避险等合法辩护为内容的“责任充足要件”，对照三阶层的犯罪构成理论，应当说，前述批评意见是有道理的。这里无意围绕不同的犯罪论体系去展开讨论，只是想说明，如果刑法学者不熟悉或者无视英美法系的犯罪构成理论，只在四要件和三阶层理论中进行非此即彼的选择，其解释力终究是有限的。刑法和刑事诉讼法、刑法学理论和刑事诉讼法学理论要内化为一体，可能在对域外知识的借鉴和思维方面也要大体保持方向一致。

陈妍茹博士所著《刑法与刑事诉讼法的关系及适用》一书，是在刑法与刑事诉讼法交叉研究领域的又一有益尝试。作者多年前在中国社会科学院法学研究所攻读博士学位时，我曾忝列其导师。读博期间，妍茹参与过我主持的《立体刑法学》课题，后来又以《刑法与刑事诉讼法的关系研究—以定罪量刑中的交错适用为视角》为题，顺利通过了博士学位论文的答辩。一转眼，妍茹已博士毕业多年，难得她在繁忙的工作之余，还保持着对学术的热爱和坚守。现在，她终于完成了对博士论文的修订和扩充，即将在法律出版社付梓出版。我很高兴应邀为其作序，并借此机会对刑法（学）与刑事诉讼法（学）的关系做些梳理和思考。

粗读妍茹的著作，我认为该书有以下几个特点：首先，兼顾宏观与微观。作者在阐明刑法与刑事诉讼法相互作用的基础上，聚焦于刑事审判的核心环节---定罪与量刑，研究了刑法与刑事诉讼法在事实认定、证据运用以及法律适用等方面的交错适用关系，并以非法持有枪支罪等为例，较为深入地讨论了刑法各罪与刑事诉讼的关系。其次，区分应然与实然。作者强调了刑法与刑事诉讼法在应然上的协同关系，也列举了两者在实然上出现的种种冲突和矛盾。以《刑法修正案（九）》对收买被拐卖的妇女、儿童罪的修订为例，修订该罪的立法意图是严厉打击拐卖妇女、儿童犯罪，保护妇女儿童的合法权益，但作者担心，这一修订会不会因为刑法加大了对收买人的追责力度，反而造成其为了逃避刑事责任做出阻碍解救、伤害被害人或隐瞒情况等不利于刑事诉讼侦查程序推进的行为？作者并非要反对这一修订，而是认为，对于拐卖妇女、儿童犯罪的惩治，不能简单依靠刑法的修订，还需要刑事诉讼法的适时跟进与保障。再次，注重定性与定量。作者收集了大量人民法院的刑事裁判文书作为研究样本，以此为切入来探讨定罪与量刑中刑法与刑事诉讼法的关系。例如，通过对样本案例的分析，书中指出司法实践中量刑证据存在种类和范围较窄、量刑要素数量有限且趋于雷同等问题，针对这些问题，提出了拓宽法定证据的种类和范围、关注量刑证据的相关性等对完善量刑证据制度有价值的建议。

当然，该书仍有进一步丰富和提升的空间，例如，近年来司法实践中出现了一些兼具实体法与程序法双重性质的新课题，如认罪认罚从宽制度和退赔退赃从宽制度等，作者对此关注和研究不够；又如，书中通过典型案例来展示刑法各罪与刑事诉讼法的关系，这一研究路径值得肯定，但还需要更加类型化和进一步学理化。

当前，我国的刑事立法和刑事司法正处在一个活性化的时代，刑法学和刑事诉讼法学的研究也空前活跃。时代呼唤刑法与刑事诉讼法的深度融通，呼唤刑法学与刑事诉讼法学的通力合作。期待妍茹的这一著作，进一步激发学界对这一问题的思考，为更好地实现刑事正义这一崇高志业不断添砖加瓦。

陈妍茹著

法律出版社2024年版