文章来源：《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2025年第1期。

摘要：历次修法中涉及逮捕的制度机制的演进轨迹和条文变化的内在逻辑表明，为实现“慎捕”目标，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）已初步构筑起一套结构严谨、衔接有序、层次分明的关于逮捕权的法规范控制体系。该体系在事前的权力配置阶段“两次分离”逮捕权，以具体社会危险性评估为重心改造逮捕要件；在事中的权力行使阶段以“兼听则明”为原则设计了充分听取控辩双方意见的审查逮捕机制；在事后的权力制约阶段要求检察院、法院及时纠正撤销错捕决定，释放犯罪嫌疑人。从司法办案的角度来看，现有的法规范控制体系在规则制定和程序执行时仍有不足和缺漏，如逮捕权分离不彻底，控辩意见“兼听”机制保障不充分，径行逮捕条件设计机械、不周延，当事人对错捕的救济途径缺失等。本轮《刑事诉讼法》修改应坚持“实践—规范”的互动逻辑，关注司法实践，将解决和弥补逮捕中的权力运行失范和权利保障不足等现实问题作为修法方向，破难题、开新局，不断推动中国刑事诉讼法治现代化进程。

关键词 慎捕；法规范控制体系；径行逮捕；权利保障；《刑事诉讼法》修改

2024年7月18日，中国共产党第二十届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，强调“坚持正确人权观，加强人权执法司法保障，完善事前审查、事中监督、事后纠正等工作机制，完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度”。人身自由为人权之基石，是公民参加国家政治生活、社会生活的基础，是以人身保障为核心的权利体系［1］（P215）。是故，涉及人身自由的刑事强制措施理应配备最严格、最周延的制约控制体系，以求不断加强人权执法司法保障。逮捕，作为中国刑事诉讼语境中剥夺人身自由最严厉的刑事强制措施，一旦采用常常意味着后续长时间的未决羁押，对于犯罪嫌疑人、被告人而言，可谓漫长的身心煎熬。不少研究者借鉴刑事实体法中的谦抑原则，提出适用强制措施的宽缓化和动用逮捕的必要克制，坚持“慎捕”理念。亦即，逮捕要尊重案件事实和诉讼规律，依法逮捕，当捕则捕，慎重对待被追诉人的人身自由，在符合适用强制措施条件时，优先适用非羁押措施，谨慎适用逮捕措施，及时依职权或依申请撤销、变更、解除强制措施［2］（P56）。

有鉴于此，本文将从逮捕权的谨慎适用和有效控制视角出发，借助法解释学和实证调研的研究方法，梳理分析与逮捕相关条文的修订变化及修法动因，指出为树立“慎捕”理念，实现“慎捕”目标，《刑事诉讼法》在历次修法中围绕逮捕权的行使已初步构筑起一套结构严谨、衔接有序、层次分明的法规范控制体系。但是，该控制体系的不同组成部分在实际运行中还是暴露出一些不足和问题，如逮捕权分离不彻底，径行逮捕要件设计僵化、机械，辩护律师提出意见权保障不足等。为此，应遵循“规范—实践”的双向互动逻辑，以本轮《刑事诉讼法》修改为契机，通过修法回应现实问题，优化完善“慎捕”的法规范控制体系，不断推动中国刑事诉讼法治现代化进程。

一、“慎捕”的法规范控制体系

为贯彻“以不羁押为原则，以羁押为例外”的司法理念，历次《刑事诉讼法》修改都对逮捕措施的启动程序、审查标准、适用范围严加控制。相关制度机制的演进轨迹以及有关条文变化的内在逻辑表明，为实现“慎捕”目标，《刑事诉讼法》已初步构筑起一套科学严谨的法规范控制体系。

（一）逮捕权力分离

侵犯人权现象并非只是人们的教育或文化问题，而是权力集中制度下受益者们为了创造、增加或维持其所享有特权而采取各种举动所造成的结果［3］（P76）。为了避免权力集中引发逮捕专断和被滥用，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《刑事诉讼法》秉持分权思想，将逮捕决定权与执行权分离，分别交由检察院、法院和公安机关行使。对于公安机关立案管辖的犯罪案件，需要在侦查阶段逮捕犯罪嫌疑人的，逮捕决定权又被进一步分离为报请逮捕权和批准逮捕权，两项权力相互牵制，形成“无报捕则无批捕，有报捕可不批捕”的制衡关系。

1.决定权与执行权的分离

《刑事诉讼法》第80条明确将逮捕的决定权与执行权相分离，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。该规定可溯源至《宪法》第37条第2款，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。梳理相关制度史会发现，将逮捕的决定权与执行权相分离，这一看似毫无争议的常识，其实经历了一段曲折发展的过程。

从《宪法》的制定与修改看，1954年《宪法》第89条曾有规定，“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕”，但由谁执行逮捕，并未明确。同年12月，第一届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国逮捕拘留条例》（以下简称1954年《逮捕拘留条例》）第3条作出补充，“由人民法院、人民检察院或者公安机关执行逮捕”。此时，逮捕的决定权与执行权并未完全分离，只有公安机关执行逮捕的案件要经人民检察院审批决定，其他机关都是审执合一。即使如此，自1957年下半年起，由于反复不断的政治运动的影响，1954年《逮捕拘留条例》所构建的逮捕制度遭受严重的冲击［4］（P291），逮捕的决定权与执行权有限分离的制度设计并未被很好地执行。在1966年5月到1976年10月“文化大革命”期间，全国各级政法机关遭到严重破坏，检察机关成为重灾区。1968年12月，最高人民检察院、军事检察院和地方各级人民检察院先后被撤销［5］。检察机关被撤销后，检察职能转由群众专政指挥部、公检法军事管制小组和人民革命委员会保卫组行使［6］（P451）。这一时期，实行所谓的“群众专政”，不经任何法律程序，对无辜群众随意进行逮捕、审讯，酿成了一批冤假错案。到了1975年，修改后的《宪法》直接取消公民逮捕“经检察院批准”的条款，规定“检察机关的职权由各级公安机关行使”，逮捕的决定权与执行权完全合一，一定程度上加剧了滥捕乱象。直至1976年“文化大革命”结束，检察机关重建，滥用逮捕权的情况仍有出现。有的地方，妇联行使检察院的公诉权，民兵行使捕人权，海关行使侦查和捕人权［7］（P59）。汲取历史的深刻教训，1978年《宪法》第47条第2款重新赋予检察机关批准逮捕职能，规定“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准并由公安机关执行，不受逮捕”。至此，逮捕决定权与执行权彻底分离的制度在《宪法》层面得以确立。

从《刑事诉讼法》的制定和修改看，依据1978年《宪法》，1979年《刑事诉讼法》第39条规定，“逮捕人犯，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。但在法律施行初期，为了工作上的方便，还是有不少检察机关将自侦案件中逮捕人犯的任务改由自己执行［8］（P54）。有的公安机关执行逮捕只是走形式。在执行逮捕时，公安方面仅来一名干警陪同，更有的则变通为公安只出一张逮捕证，执行工作由检察机关自行进行［9］（P26）。面对这些情况，有实务部门的检察官提出，由检察院来完成直接受理侦查案件的执行逮捕任务。然而，该类做法和建议不仅与《宪法》精神相悖，也与分权思想相左。在法理上，由不同机关分别行使逮捕的某项子权力，不仅可以消减权力叠加后因恣意妄为、独断专行所释放的巨大破坏力，还能溢出强化执行和纠偏纠错的正向效果。一方面，由于逮捕的决定权与执行权分离，决定机关不会因畏惧可预见的执行难而犹豫不决、缩手缩脚，在逮捕的启动上“慢作为”“不作为”，而执行机关一旦接受逮捕的指令就不能拒绝执行，会尽职尽责，确保执行到位。另一方面，由不同机关在前后相继的两个环节分别行使逮捕的决定权和执行权，决定机关的“乱作为”会受到后续执行机关的监督节制。这其实就是执行机关对决定机关所作逮捕决定的再审查、再判断，是后环节对前环节的把关过滤。据此，为了进一步明确公安机关对执行逮捕权的专属性，1996年修订的《刑事诉讼法》专门在第3条明确逮捕执行权的归属问题，在旧法第3条“对刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责”中增加了“执行逮捕”也“由公安机关负责”的表述。

2.报捕权与批捕权的分离

集中性是权力的本性，任何权力都趋向于通过扩张而膨胀成为不受制约的专断权力［10］（P155），逮捕权也不例外。为深化分权思想，《刑事诉讼法》第87条规定，“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准”。对由公安机关立案侦查的案件，立法又将逮捕的决定权细分为报请权和批准权，分别交由公安机关和检察机关行使。所谓“批准”，一般是指对意见、建议或请求表示同意。批准逮捕权是指，公安机关在侦查过程中发现需要逮捕的犯罪嫌疑人，须写出提请批准逮捕书，将案卷材料一并报请检察机关审查，检察机关经审查后有作出批准或者不批准逮捕的权力。从这个角度看，没有公安机关对逮捕的报请，检察机关不能直接批准逮捕；但仅有报请逮捕，检察机关不批准的，公安机关也不能自行逮捕。另外，公安机关对于检察机关不批准逮捕的决定还可以复议、复核，通过提出异议反向制约批捕权。在制宪者看来，总有这样的危险，即握有不同权力的不同官员，可能将他们的权力集中起来并采取共同行动。分权本身还不能防止政府部门和官员对同一种压力——例如占压倒多数的选民作出反应。如果分权还不够，还有什么别的办法呢？制宪者们的答案是制衡制［11］（P36）。应当说，“报请—批准”的程序设计进一步分离了逮捕决定权，并使分离后的两项权力相互牵制影响，不仅体现了分权思想，还在一定程度上延伸出制衡效果，避免了逮捕权被滥用。

（二）逮捕要件具化

逮捕要件一般是指决定逮捕时要审查的关键条件。从历次《刑事诉讼法》的修改看，立法对逮捕要件的确立和调整经历了一个从抽象概括到具体细化的过程：删除“有逮捕必要的”模糊要件；从对“有逮捕必要的”要件审查转向对“社会危险性”要件评估，将社会危险性的判断标准从抽象危险转为具体危险；明确评估具体社会危险性的考量因素。这些立法调整都使得逮捕要件愈发严格、合理，遏制了逮捕的恣意发动。

1.从对“有逮捕必要的”要件审查转向对“社会危险性”要件评估

长久以来，“有逮捕必要的”一直是逮捕的法定要件之一。1979年，第五届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《中华人民共和国逮捕拘留条例》（以下简称1979年《逮捕拘留条例》）第3条首先作出“有逮捕必要的”规定。随后的1979年《刑事诉讼法》吸收1979年《逮捕拘留条例》的内容，同时在“而有逮捕必要的”前增加了“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的表述。至此，“社会危险性”被引入逮捕要件。细读1979年《刑事诉讼法》有关逮捕要件的规定不难发现，立法强调这里的社会危险性是在穷尽了取保候审、监视居住等方法后仍可能发生的情况，为了防止此类危险，只能采取逮捕措施。“必要”二字，意味着逮捕是一种最后手段，是在权衡了取保候审、监视居住“等方法”后的最终抉择［12］（P68）。从语句的前后关系看，“而有逮捕必要的”可视为采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性的应然做法。如果作文义解释，“而有”不是“而且有”，其前后连接的并非并列关系短语，而是连接语意相承的部分，前后短语是承接或顺承关系，“而有逮捕必要的”是“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的顺承结果或必要手段。立法引入社会危险性的概念其实是解释和说明逮捕必要性，而非引入一个新的逮捕要件。通过简单的历史梳理和分析会发现，在当时，逮捕必要性是逮捕的法定要件之一，而社会危险性则依附于逮捕必要性要件，是对逮捕必要性的解释和说明。

立法机关在修改1996年《刑事诉讼法》时，该法第60条仍然延续了认定逮捕的“三要件”模式，即证据要件、刑罚要件、逮捕必要性要件。然而，在该法实施后不久，实务部门就提出不少意见，认为法条中“而有逮捕必要的”表述过于抽象、概括，标准不好把握，在具体办案中容易出现认识分歧，从而影响逮捕制度的可操作性［13］（P66-67）。不容否认，“而有逮捕必要的”含义确实较为模糊，这也是为什么立法机关在制定1979年《刑事诉讼法》时要引入社会危险性概念予以补充说明的重要原因。然而，此种解释方式虽有利于廓清逮捕必要性的外延范围，但又让人感觉有社会危险性与有逮捕必要性已具有等价性，两者可以等约替换，不必重复规定。也许正是基于该原因，立法机关在2012年修改《刑事诉讼法》时删除了“而有逮捕必要的”表述。毕竟，这一表述太过原则和抽象，“印象”或“写意”的风格对司法实践的指导意义十分有限，不如用最初对其作解释说明的社会危险性要件加以替换，并以“工笔画”的形式在细节处描摹清楚，努力周延社会危险性的外延范围，这样做仍然延续了认定逮捕“三要件”的规定，但更具实践价值。2012年《刑事诉讼法》修改后，涉及逮捕要件的审查，官方已不再提逮捕必要性，转而强调社会危险性，我国审查逮捕制度也从以逮捕必要性为重心转向以社会危险性为重心。

2.从对抽象危险的预测转向对具体危险的判断

1996年以后，逮捕中存在的主要问题是捕人太多、羁押常态化，背离了“慎捕”理念。造成上述问题和现象的原因与法律规定不完善密切相关。其中一个重要原因是作为解释有逮捕必要的“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”的规定过于粗疏，其具体包括哪些情况、是否有程度限制，实践中都不好掌握。由此产生两种结果：一种结果是，有的检察机关掌握逮捕要件过严，甚至在审查逮捕时对标起诉、定罪的条件，导致一些犯罪嫌疑人该捕的不捕。有的公安机关为侦查需要，或者对犯罪嫌疑人采取监视居住措施搞变相羁押，或者采取拘留后延长报捕期限的做法，以拘代侦，造成实践中普遍延长拘留期限至30日。但更为糟糕的还是第二种结果，那就是宽泛掌握逮捕的社会危险性要件，够罪即捕。毕竟，没有人敢保证犯罪嫌疑人、被告人被放出去绝对不会危害社会。基于趋利避害的本能，他们很可能会逃避追诉、干扰诉讼。有鉴于此，办案机关大多会采取保守做法，可捕可不捕的尽捕，对一些罪行较轻或者社会危险性很小的犯罪嫌疑人也都逮捕，以致出现应该判处的刑期短于羁押期限，法院不得不关多久判多久，“实报实销”。

为了回应司法实践中的新情况和新问题，2012年《刑事诉讼法》一方面删除了“而有逮捕必要的”表述，以社会危险性要件取代逮捕必要性要件，另一方面细化列举社会危险性要件的五种情形，以此消弭条文表述的模糊性，增强制度的可操作性。至此，逮捕中的社会危险性要件从以往的“抽象危险”转换为穷尽列举式的“具体危险”。对审查逮捕要件的设计从抽象写意转为工笔素描，从搭梁建栋转向雕梁画栋。

3.明确评估具体社会危险性的考量因素

2018年《刑事诉讼法》第81条第2款新增批准或者决定逮捕时评估社会危险性考量因素的规定。申言之，第81条第1款第1项至第5项规定的是五种具体的社会危险，符合其一就认为具有社会危险性。然而，五种情形都是“可能”出现或“企图”实施的危险，属未然情形，如何证明会发生？只能从已然发生或出现的事实情况去推测评估。第81条第2款即遵循这一逻辑，规定将犯罪嫌疑人、被告人已经实施的犯罪的客观情况，如犯罪的性质、情节以及犯罪后认罪认罚等，作为评估是否会发生具体社会危险的考量因素。例如，“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”是一类具体的社会危险，但这类危险目前还只是犯罪嫌疑人张三脑海中的企图或计划，如何评估其将来会实施？按照本款规定，首先，需要考虑张三涉嫌的犯罪性质，包括涉嫌什么类型的犯罪、可能判处什么罪名。其次，考虑张三犯罪的情节，包括犯罪情节的轻重以及是否具有相关法定、酌定的量刑情节，如有无自首、立功，一贯表现如何，是否积极退赃退赔，是否愿意修复被破坏的生态环境等。再次，考虑张三认罪认罚的情况，包括张三是否自愿认罪，能否如实供述罪行，是否同意量刑建议和程序适用等。申言之，如果张三涉嫌的是妨害司法类犯罪，可能判处三年有期徒刑以上刑罚，其曾经隐匿证据、干扰证人作证，并在案件中不认罪认罚，可据此认定张三毁灭证据、干扰证人作证的可能性高，具有社会危险性，考虑逮捕。

（三）批捕“兼听则明”

“慎”意为小心，引申为安静思考，强调密切关注、综合评判各种信息，小心稳妥地作出决定。逮捕要达到“慎”的标准和要求，必须周延穷尽所有相关因素，客观全面地分析判断，其中一个重要方面就是听取和兼顾控辩各方的意见、材料，做到“兼听则明”。

《刑事诉讼法》有关捕前“兼听则明”的制度设计也是经历了较长时间的演进过程。1979年《刑事诉讼法》仅有第45条规定：“公安机关要求逮捕人犯的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。”立法起初确立的是一种行政化、封闭性、单向度的审查逮捕模式。检察机关仅审查公安机关提交的指控性证明材料，排斥犯罪嫌疑人申辩以及辩护律师发表意见。这一做法在1996年修改《刑事诉讼法》时并未得到改变，但在实践中却产生了诸多问题。

一是容易导致审查逮捕的片面。众所周知，公安机关查证犯罪，具有强烈的追诉主义倾向，所提交的材料主要反映的是犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，无罪、罪轻的线索材料少有体现，即使有，也可能会被公安机关在移送案件时有意“稀释”“裁剪”或“克扣”。例如，公安机关以凶器上有犯罪嫌疑人指纹为依据，提请检察机关批准逮捕，却忽略凶器上还有其他不明指纹的事实，不在案卷中记录，也不移送相关证据［14］（P212）。2012年以前，《刑事诉讼法》没有赋予辩方发表意见和提供材料的机会，检察官审查逮捕的材料不全面、不充分，批捕自然会有所片面，思虑不周。

二是容易导致审查逮捕的偏颇。公安机关报捕的案件，以认定构罪为前提，移送的在卷证据所形成的“证据锁链”实为“定罪锁链”。检察官若仅审查公安机关移送的证据材料，会倾向于犯罪嫌疑人“够罪应捕”的结论，由此陷入“隧道视野”［15］（P28-29），只是选择性地集中于某一目标而不考虑其他可能性。检察官一旦产生先入为主的有罪预断，就会脱离其本应固守的客观义务，忽视或排斥对犯罪嫌疑人有利或无罪的证据，办案偏颇、够罪即捕的情形难免会出现。

卷宗材料的不完整及其内容所反映的治罪倾向，使负责审查批捕的检察官不易全面查清案件事实，难以客观准确地判断犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件。有鉴于此，一些地方检察机关在审查批捕工作中试点推行讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人陈述、辩解以及辩护律师意见的制度机制，相关规范性文件陆续出台，捕前“兼听则明”的理念得到普遍认可。立法机关在2012年修改《刑事诉讼法》时，吸收各方意见，总结实践经验，增加了关于检察机关审查批准逮捕讯问犯罪嫌疑人、询问证人以及听取辩护律师意见的规定。从此，在审查逮捕期间，检察机关从单纯对控方材料的书面审查转向对控辩双方材料的全面调查。检察官可以从更广阔的视角去了解案情，更全面地去审视判断案卷内外的证据、事实和情节，回归客观公正立场，避免“隧道视野”，消解单纯阅卷形成的有罪预断和偏颇心理，真正实现检察机关在审查逮捕环节的“兼听则明”。

（四）错捕及时纠正

我国立法很早就对逮捕后的复查和纠错机制作出规定。1979年《刑事诉讼法》第51条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”这是在逮捕后的第一时间建立一道纠错机制，亡羊补牢［16］（P75）。1996年《刑事诉讼法》新增第73条“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更”的规定。“撤销”针对的是不该采用强制措施而采用了强制措施或应该采用A强制措施却采用了B强制措施的情形，属于强制措施适用错误。这明显指向的是当初决定强制措施的时点，意味着检察机关即使在批捕后的24小时之外发现当时的决定有错误，也应当撤销批捕决定。曾经引起广泛关注的“哈尔滨‘的哥’过失致人死亡案”即为例证。2018年6月27日，哈尔滨摩托车司机吴某某与“的哥”滕某某发生争执后突发疾病倒地身亡。事发后，滕某某因涉嫌过失致人死亡罪被哈尔滨市南岗区人民检察院批准逮捕。2018年10月19日，哈尔滨市人民检察院发布通报，认为滕某某、吴某某素不相识，双方发生口角时吴某某未表现出病状，依正常人的判断，滕某某难以预见吴某某患有心脏病。滕下车后，二人虽有争吵，但并没有发生直接的肢体接触。纵观全案，滕某某在主观上没有罪过，客观上没有实施加害行为，不构成犯罪，依法不应予以逮捕。随后，哈尔滨市人民检察院指令南岗区人民检察院撤销对滕某某的批捕决定，南岗区人民检察院于2018年10月19日撤销原批准逮捕决定［17］（P100-101）。法律和司法解释赋予了检察机关纠正错捕的义务和责任，检察机关也在司法办案中作出了积极实践。

综上，为实现“慎捕”目标，《刑事诉讼法》经过不断修改完善，已初步形成了一套结构严谨、层次分明、衔接有序的法规范控制体系（见图1）。事前，在权力配置上，逮捕权被分离为决定权和执行权，决定权在公安侦查阶段又被进一步分离为报捕权和批捕权，“两个分离”的层次性设计发挥了分权制衡的作用，避免了权力集中下的专断与滥权。在逮捕要件的设计上，经过三次修法，对要件审查的重心从抽象的“逮捕必要性”审查转向具体的“社会危险性”评估，实现了批捕的精细化操作，确保了逮捕的审慎与稳妥。事中，承办检察官在审查批捕时负有客观义务，除审查公安机关移送报捕的诉讼文书和证据材料外，还要讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人以及听取辩护律师的意见。以往单纯对控方材料行政化、封闭性的书面审查模式逐步被改造为准司法化、开放性、“兼听则明”的言辞调查模式。事后，立法确立逮捕纠错机制，规定逮捕后24小时内公安机关可以通过讯问第一时间发现和纠正错捕。即使是24小时之外的其他时间发现错捕，法律也有撤销逮捕并立即释放犯罪嫌疑人的规定。总之，为实现“慎捕”目标，《刑事诉讼法》已构建起对逮捕权事前、事中、事后的层次性控制。

图1　“慎捕”的法规范控制体系

二、“慎捕”的法规范控制体系运行中暴露的问题

（一）完善径行逮捕制度

径行逮捕制度的适用条件过于绝对，容易引发机械司法，宜作出适当修订，为办案机关释放一些裁量空间。建议将《刑事诉讼法》第81条第3款修改为：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，一般应当予以逮捕。”使用“一般应当”的表述意味着，虽符合径行逮捕的条件，但若有特殊情形表明犯罪嫌疑人、被告人社会危险性不大，可不予逮捕，这就给了辩方反驳的机会和条件，也回归了逮捕要件审查以社会危险性为重心的基本原则。至于特殊情形包括哪些，以曾经故意犯罪的径行逮捕为例，主要有如下几个方面：

一是曾经故意犯罪的刑罚轻重。如果行为人仅被判处管制、拘役、单处罚金等徒刑以下刑罚，或者被宣告缓刑、判处免予刑事处罚的，大多表明行为人主观恶性不高，社会危险性不大。

二是曾经故意犯罪的犯罪情节。包括曾经故意犯罪是预备、中止，行为人在曾经故意犯罪时为未成年人以及在犯罪中的地位作用为从犯、胁从犯；还包括行为人在曾经故意犯罪后认罪认罚，积极退赔退赃、赔礼道歉，获得被害人谅解等，这些也都表明行为人的社会危险性不大。

三是本次犯罪的情节和可能判处的刑罚轻重，评估考量的因素同上。

四是曾经故意犯罪与本次犯罪之间的时间间隔。两次犯罪的时间间隔如果过长，参照一般累犯的规定，已经超过了五年，表明行为人的社会危险性与曾经故意犯罪的关联性低。特别是对一些轻刑犯而言，过于久远的曾经故意犯罪不宜再作为评价本次犯罪中行为人社会危险性的依据。

另外，“曾经故意犯罪”要以法院作出生效裁判为依据，虽有客观犯罪事实，但如果已过追诉时效，属于《刑事诉讼法》第16条规定的情形，又或者检察机关酌定不起诉的，都不宜认定为曾经故意犯罪。对此需通过司法解释加以明确。

（二）健全辩方发表意见的权利保障机制

为进一步完善“兼听则明”的审查逮捕程序，应健全审查逮捕中对辩方发表意见的权利保障机制，具体包括保障辩方对报捕进度的知悉权、阅卷权、对审听证权以及在延长羁押期限程序中的参与权。

一是建立逮捕进度的告知程序。在审查逮捕阶段，发表辩护意见是律师的权利，听取辩护意见则是检察机关的义务。公安机关和检察机关应当履行好诉讼关照义务，对于侦查阶段已经委托辩护律师的，考虑到公安机关直接掌握辩护律师的通讯方式，由其承担通知义务更为合适。从通知时间上看，通知辩护律师应当与提请批准逮捕同步进行。另外，公安机关在报请逮捕时应在案卷中附上犯罪嫌疑人委托辩护的情况以及辩护律师的联系方式，方便审查逮捕的检察机关根据需要及时联系。此外，检察机关在审查逮捕过程中也应尽量通过阅卷、联系案件管理部门以及讯问犯罪嫌疑人等方式主动联系辩护律师，告知案件移送报捕的情况。如果辩护律师要求发表意见的，检察机关须做到应听尽听，并制作听取意见笔录，确保辩护律师在审查逮捕阶段充分行使辩护权。

二是赋予辩护律师知悉逮捕指控和查阅相关材料的权利。依《刑事诉讼法》规定，辩护律师在侦查阶段没有阅卷权，其在批捕前了解案情十分有限，主要有三个途径：第一是从家属处知晓，因为《刑事诉讼法》第85条规定，拘留后除特殊情况外，要在24小时内通知被拘留人家属。第二是从侦查机关处了解，因为《刑事诉讼法》第38条规定，“辩护律师在侦查期间可以……向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。第三是在会见犯罪嫌疑人时了解案情。从实践来看，辩护律师从家属那里了解的案情较少，且充满了假设和猜测，真假难辨。而从侦查机关处获知案情几无可能，侦查机关常常以案件正在办理来推脱，拒绝透露任何信息。而从犯罪嫌疑人那里了解案情虽然较为便利，但在第一次会见时，彼此的信任还未完全建立，且犯罪嫌疑人基于趋利避害的心理常常夸大对方过错，掩盖或隐瞒对自己不利的事实或情节。因为掌握的案情不全面，辩护律师提出的辩护意见难免不准确、针对性不强，甚至有时会陷入“盲辩”的窘境。故《刑事诉讼法》有必要规定：“从审查逮捕之日起，辩护律师有权到检察院查阅、摘抄、复制与逮捕有关的案卷材料，但可能严重危及或影响侦查工作的材料除外。”这里的案卷材料包括诉讼文书和证据材料。诉讼文书主要包括拘留决定书、提请批准逮捕书等，证据材料包括与逮捕相关的实物证据和言词证据。辩护律师接触前述材料的目的是以适当方式获知侦查机关据以报请逮捕的依据和理由。严重危及侦查工作的材料主要包括两类：一是（控方）关键证人、被害人的询问笔录，二是同案犯的讯问笔录［23］（P22）。这些材料一旦泄露可能严重危及证人、被害人及其亲属的人身安全，导致相关言词证据的改变以及同案犯之间的串供，甚至严重影响侦查工作或危及他人生命、健康安全，故辩护律师不得接触。考虑到审查逮捕时间紧迫，立法上也可以先规定律师有权查阅提请批准逮捕书，但对提请批准逮捕书的内容应做较为详细的规定：除了具体的犯罪事实、逮捕理由，还应详细叙述证明上述事实、理由的证据和材料的名称、内容［20］（P134）。

三是建立审查逮捕的听证程序。逮捕作为司法审查的重要内容，建立逮捕前的对审程序并无不妥。参照庭审程序的规定，逮捕前的对审应设计为控、辩参与，调查与辩论相结合的听证程序。鉴于2020年《人民检察院审查案件听证工作规定》已作出较为全面的规定，可以考虑在《刑事诉讼法》第88条增加一款规定，“人民检察院审查批准逮捕，需要评估犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、是否具有社会帮教条件的，可以召开听证会”。然后，由司法解释就审查逮捕环节听证的范围、程序、裁定等作出细化规定。

四是赋予辩护律师对于延长羁押期限程序的参与权和发表意见权。依照《高检规则》第310条、第312条的规定，检察机关只需对延长侦查羁押期限的意见进行审查，根据公安机关在执行逮捕后是否有效开展侦查工作、侦查取证工作是否有实质进展以及犯罪嫌疑人的情况等，作出是否延押的审查决定。在公安机关、检察机关、审判机关“配合有余、制约不足”现实情况下，非对审的审批方式容易使检察机关偏听偏信，作出批准延长羁押期限的决定。将犯罪嫌疑人、辩护律师一方排斥于审查程序之外，剥夺他们的参与权和意见表达权，直接违反了“当事人有权参与涉及自身利益的程序并充分陈述意见”的程序参与原则，有损程序正义的实现［24］（P173）。为此，有必要在延长侦查羁押期限时，赋予犯罪嫌疑人及其辩护人发表意见的权利，相关程序设计可参照审查逮捕环节的相关法律规定。

（三）赋予辩方捕后异议权和救济权

从控辩平等的角度看，允许公安机关对不批捕决定提请复议、复核，就应当允许犯罪嫌疑人及其辩护律师对批捕决定提出异议、申诉。故有必要在《刑事诉讼法》第92条增加一款，规定“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护律师对人民检察院批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以向原检察院申请复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提出申诉。上级人民检察院应当立即审查，作出是否撤销或变更为其他强制措施的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行”。徒法不足以自行，要真正实现辩护方对错捕的司法救济，还需要再细化和完善两项配套衔接机制。

一是建立批准逮捕决定公开说理机制。1979年《刑事诉讼法》第50条曾规定，公安机关逮捕犯罪嫌疑人后，“除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位”。其中，“逮捕的原因”即是对批捕决定的说理和解释。1996年《刑事诉讼法》延续了该规定。然而从多年的实践情况看，公安机关在执行逮捕时不通知的情形不在少数，即使通知，在《逮捕证》以及交给家属或单位的《逮捕通知书》中，通知的内容主要是犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。即使是公权力机关内部，检察机关交给公安机关的《批准逮捕决定书》也只是笼统地载明，“经本院审查认为，该犯罪嫌疑人涉嫌某某罪，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第XX条规定的逮捕条件，决定批准逮捕，请依法立即执行……”，并不说明逮捕的具体原因或理由。2012年《刑事诉讼法》修订时，立法机关直接删除关于通知“逮捕的原因和羁押的处所”条款，更是纵容了公安机关执行逮捕不告知逮捕原因的做法，批捕决定书不说理的“陋习”积重难返。众所周知，知情权是表达异议、寻求救济的前提和基础，由于不告知逮捕的具体原因，辩方即使被赋予对批捕决定的复议权和申诉权，也不能有效行使。所以，建立批准逮捕的公开说理机制具有正当性和必要性。具体做法是，检察机关决定批准逮捕时，在《批准逮捕决定书》中载明犯罪嫌疑人涉嫌某种犯罪的主要事实、批准逮捕的法律依据以及犯罪嫌疑人符合逮捕要件，特别是社会危险性要件的具体理由，规定公安机关在执行逮捕时向被逮捕的犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护律师送达检察机关《批准逮捕决定书》副本［25］（P129）。

二是建立对批捕决定复议和申诉后的反馈机制。有必要在《刑事诉讼法》或司法解释中规定：“被逮捕人及其近亲属、辩护律师不服批准逮捕决定，提出复议、申诉的，原批准逮捕的人民检察院或上一级人民检察院应当分别在5日或10日内对复议、申诉案件进行审查，并作出是否撤销逮捕或变更强制措施的决定，不予撤销或变更的，应说明理由，并书面告知申请人。”该规定包含三层含义：一是检察机关在收到复议、申诉后，无论是否同意都应当作出反馈或回应，不能置之不理、不闻不问。二是检察机关对复议、申诉不仅要作出反馈或回应，还不得拖延，应当在5日或10日内开展审查和作出决定，否则视为程序违法。这是对处理复议、申诉的时限要求，避免检察机关消极懈怠、推脱敷衍、延宕诉讼。三是检察机关如果不同意复议、申诉的意见，除了在5日或10日内作出决定，并告知被逮捕人及其近亲属、辩护律师，还应当书面说明不同意的理由，不能仅口头告知处理结果。这样做不仅可以增强处理决定的可接受性，让复议人或申诉人“服判息诉”，也便于他们对检察机关决定的合法性、合理性进行监督，防止权力被滥用。