作者：孙远，中国社会科学院大学法学院教授、法学博士；刘慧慧，北京市大兴区人民检察院检察官。

来源：本文原载于《交大法学》2025年第1期。为编辑便宜，原文引注已略去，引用请参照正式文献。

摘要：证据法上的真正推定需要具备三个特征：第一，从法律要件事实之外的基础性事实推出要件事实； 第二，以法律明文规定为依据； 第三，允许反驳。这三个特征使真正推定得以与假定、推论以及拟制等类似现象区分开来。由于真正推定将导致替换证明对象以及倒置证明责任之后果，刑事诉讼原则上没有其存在之空间。为解决诸如故意、过失、犯罪目的等主观要件事实证明困难问题，我国司法实务中创设了大量被称为“允许性推定”的条款。但真正的允许性推定是英美陪审团审判模式之下的一种独特现象，在我国法律体系之下，此类条款在解释论上只能被视为一种证据相关性规则的注意规范。

关键词：刑事法律推定  允许性推定  相关性  注意规范

近年来一种颇具代表性的看法认为：“在刑法日益成为风险控制工具的社会里，决策者正越来越多地在刑事立法与司法中使用推定。”许多学者尤其倾向于将推定当作一种在刑事诉讼中用来认定诸如故意、过失、犯罪目的等主观事实要素的有效手段。尽管鉴于刑事推定与无罪推定原则之间可能存在的紧张关系，不少论者亦主张应对刑事推定的运用予以有效限制，但主流意见至少对于作为一项正式制度的刑事推定之必要性基本不持异议。这一理论共识已成为我国学界讨论刑事推定问题的基本前提。然而，如果我们回过头对这一基本前提展开进一步追问，则有可能发现它的成立实际上是非常可疑的。

一、 真正推定及其类似现象

德国学者罗森贝克在论及推定问题时曾经非常明确地指出：“刑事诉讼中不适用法律推定。”部分美国学者也认为，法律推定“仅存在于非刑事诉讼中” 。此种断言显然与我国学者的前述基本共识相违背。其实，之所以在推定问题上出现上述认知差异，一个最主要的原因在于，不同的人对法律推定这一概念的具体内涵理解不同。几乎所有研究法律推定的证据法学者都曾抱怨过这一概念是如此混乱，许多在规范性质上原本存在重大差异的法律现象都被归入推定这一概念的范畴，此种状况极大地妨碍了我们去把握真正推定的本质内涵。这样看来，不同的人对于“刑事诉讼中是否存在法律推定”这一问题做出不同回答也就可以理解了：他们所讲的推定很可能并不是同一种法律现象。因此，研究推定概念的第一步便是将真正的推定与各种“疑似”推定的法律现象明确地区分开来。

那么，被前述德、美两国学者不约而同地排除出刑事诉讼领域的所谓“法律推定”究竟指的是何种情形呢？罗森贝克在《证明责任论》中给出了一个具体的例子，他认为德国《民法典》第1253条第2款所确立的便是一个“真正推定” 。该条第1款规定：“质权人将质物返还给出质人或所有人的，质权消灭。”第2款又规定：“质物正在被出质人或所有人占有的，推定质物已由质权人返还给出质人或所有人。”根据罗森贝克的归纳，所谓“真正推定”的基本特征是这样的：它们从非要件的情况中推断出存在作为法律效果的要件特征所必需的事实。推定的前提条件（所谓推定的基础）必须是有疑问的法效果的要件以外的情况，但推定的效果则是存在一个这样的要件特征的结论。简言之，以某一要件事实之外的事实为基础，推出该要件事实成立，这是推定最基本的特征。正如在该条规定的情形下，质物正在被出质人或所有人占有即属基础事实。从性质上看，这一事实并非能够产生质权消灭效果的要件事实，而根据该事实推定出的事实，即质物已返还才是产生该法律效果的要件事实。

但是，除了罗森贝克重点论述的推定这一最为显著的特征之外，要想比较全面地区分真正推定及其类似现象，还必须同时关注真正推定所具备的其他两项特征：第一，此种真正意义上的推定之所以能够成为认定要件事实成立之依据，乃是因为法律的明确规定，而与法官对该要件事实所形成的心证状态无关。换言之，一旦主张质押权消灭的一方当事人对占有这一基础事实的证明成立，在无相反证据的情况下，即使法官完全不相信“返还”这一事实的真实性，也必须认定“返还”成立并做出质押权消灭的裁判，否则便属于适用法律错误。第二，对于从“占有”推出“返还”的推定，允许对方当事人提出相反证明予以反驳，亦即尽管主张权利消灭的一方当事人对于“占有”这一事实的证明已经达到法定证明标准，但若对方当事人能够提出证据证明，该占有并非基于自己的主动返还，该推定即被推翻。这里需注意的是，此种可以推翻一个法律推定的反面证明在性质上属于“本证”而非“反证”，因其所需达到的证明标准较高。关于这一问题，笔者将在后文展开详述。

综合以上三方面特征，我们可以为“真正推定”下一个定义：它是指依照法律规定，从已知的某一事实推断出未知的案件主要事实存在，并允许相对方提出反面证明予以推翻的一种证明法则。接下来，我们针对真正推定的三大特征予以分别论述。

（一）逻辑结构

如前所述，真正的推定由两部分组成：其一为基础事实，即已经被证明了的事实；其二为推定事实，即根据基础事实，认定其存在或不存在的事实。其中推定事实是直接与法律要件有关的事实，即要件事实，或称主要事实；基础事实则是主要事实以外的事实，亦即与法律要件之间不存在涵摄关系的事实。可见，并非所有从一个事实推论出另一个事实存在的过程都属于证据法上的推定，如果基础事实并非要件事实以外的事实，或者被推论出的事实并非要件事实，都不可能产生真正推定的证据法效力。

在那些尽管被冠以推定之名，但实际上并不具备推定之基本特征的“疑似推定”中，最容易与真正推定相混淆的便是因客观证明责任分配规则所引发的各种所谓的“推定” 。我国《民法典》第1257条规定：“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”诸如本条这样的规定在我国立法中还有很多，常常被人们称为过错“推定” ，但这里所讲的推定，与罗森贝克所指的“真正推定”显然存在区别。其中最关键之处在于，前述德国《民法典》第1253条所作的推定是根据一个要件事实之外的基础事实推出主要事实的存在。但是，适用我国《民法典》第1257条时并未引入任何主要事实之外的基础事实。该条规定只是表明当受害方就侵权行为之构成要件中的三个——行为、结果与因果关系——提出证明之后，林木的所有人与管理人是否存在过错这一要件事实的客观证明责任应由作为施害方的林木所有人或管理人承担。不难看出，该条所谓“推定”仅仅是一个有关不同要件事实之客观证明责任分配的规定，它不具有从基础事实推出推定事实存在的事实认定结构。

对于上述区别或许会有人做出如下反驳，适用我国《民法典》第1257条依然可以视为存在一个由基础事实推出推定事实的逻辑过程，即行为、结果与因果关系这三个事实的存在作为基础事实，而管理人有过错则属于推定的事实。的确，国内有关推定的文献当中有相当一部分就是在这个意义上理解推定的，但罗森贝克指出，如此理解推定是错误的。在“真正推定”的场合，法律所规定的基础事实必须是作为主要事实的要件事实之外的事实。如果说我国《民法典》第1257条也构成一个“推定”的话，它的基础事实则是除被推定的要件事实（即过错）之外的其他几个要件事实。将此种情形称为推定是没有任何意义的，因为它本质上就是一项客观证明责任的分配规则。

为了将客观证明责任的分配规则与真正的推定区分开来，前者在证据法学上更为准确的说法应当被为“假定”(assumption) 而非“推定”(presumption) 。日本学者高桥宏志将此种假定的性质界定为“暂定真实” ，亦即在尚未展开证明活动之前，暂时假定其为真实。前述《民法典》第1257条的法律意义无非是说，在此类侵权案件中，一律“假定”作为被告的林木所有人或者管理人存在过错。换言之，即由被告就林木所有人或管理人不存在过错这一事实承担客观证明责任。同样的道理，在刑事诉讼中，如果一个犯罪由A、B、C三项要素构成，那么当检察官提供充分证据证明这三项要素成立之前，法律会“假定”它们不存在，这实际上是对控方承担客观证明责任的另外一种表述方法而已。在这个意义上，无罪推定之本质并非推定，更准确的说法应当是“无罪假定”。

（二）法律依据

（三）可以反驳

真正的推定可以反驳，是指允许受不利推定的一方提出反面证明，将已经成立的推定予以推翻。

广义上讲，推翻一个推定的方式有两种：第一，举证证明基础事实不成立；第二，举证证明被推定的事实不成立。比如在罗森贝克所举的质权消灭推定的情形中，当一方当事人举证证明质物目前正由出质人占有，因此应当推定该质物已经返还。那么，对方首先可以举证证明出质人占有的物品实际上并非质物，这样一来即推翻了基础事实，从而使得推定的法律效果无法实现；另外，对方还可以举证证明，尽管目前质物正在由出质人占有，但是其占有并非基于质权人主动返还，而是被出质人偷去的。如此一来，推定的事实便不成立了，从而导致该推定效果无法实现。所谓法律推定必须是可反驳的，这个反驳指的是上述第二种意义上的反驳，即反驳推定的事实成立，而不是指对基础事实的反驳。

我国证据法理论中曾经长期存在一种分类方式，即将推定区分为可反驳的推定与不可反驳的推定。所谓可反驳的推定是指那些允许受不利推定的一方提出反证加以反驳的推定，而不可反驳的推定即不允许反驳的推定。实际上不可反驳的推定已经不是我们证据法意义上的真正推定了，而是实体法上的一项规则。为了与真正意义上的推定相区分，此种不可反驳的推定更多地被称为“拟制” (fiction) 。所谓拟制，是指“有意地将明知为不同者，等同视之” ，亦即将原本不同的情形，在法律上按照相同情形处理。民事法与刑事法中均存在很多拟制性规定，比如根据我国《民法典》第1079条第2款规定，“感情确已破裂”属于获得法院离婚判决的要件事实之一。而该条第3款进一步规定了五种可视为“感情确已破裂”的情形，除第五种“其他导致夫妻感情破裂的情形”这一兜底条款之外，前四种均属明确、具体的列举式规定，亦即“重婚或者与他人同居；实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改；因感情不和分居满二年” 。不难看出，这四类情形与该条第2款所称的“感情确已破裂”属于不同性质的事实，后者属于法律要件事实，而前者则属法律要件之外的事实。《民法典》第1079条第3款要求，在这些事实成立的情况下应认定夫妻感情确已破裂，并产生判决离婚之法律效果。从逻辑结构来看, 该规定完全符合真正推定的“从要件事实以外的事实推出要件事实”这一特征。此外，该款本身当然亦属法律明文的规定，但是此种情况并不具备真正推定的第三个特征，即它是不可反驳的。当请求离婚的一方当事人提供足够证据证明《民法典》第1079条第3款规定的任一前提事实成立时，法院便应当判决离婚，而对方当事人不能再试图拿出证据证明双方感情并未破裂。在这个意义上，《民法典》第1079条第3款是一个不可反驳的“推定” ，或称“拟制” ，并非证据法上的真正推定。

综上所述，所谓证据法上的“真正推定”至少应当具备以下三个特征。第一，从法律要件事实之外的一个基础性事实推出作为主要事实的要件事实。第二，以法律的明文规定为依据。第三，允许不利一方提供反面证明予以反驳。上述第一个特征使法律推定与假定得以区分，第二个特征使法律推定与事实推定，或曰“推论”得以区分，第三个特征使法律推定与不可反驳的“推定”或法律拟制得以区分。

二、法律推定与刑事诉讼

上文详细分析了证据法上真正推定的三个基本特征。不难发现，在论证过程中，笔者所举的一系列实例基本上都属于民事法领域的问题，这似乎在很大程度上预示着有必要深入反思，此种法律推定在刑事法上是否存在，毕竟在刑法中寻得一个能够完全符合前述推定三项特征的实例并非易事。要回答法律推定在刑事诉讼中是否存在这一问题，首先需要对法律推定所产生的效力做出明确界定。至于刑事法上是否允许存在法律推定，只需要再进一步审查此种效力是否与刑事法中一系列基本原则与制度存在抵触，便不难得出结论。

（一）真正推定的证据法效力

日本学者高桥宏志将真正推定在证据法上的效力概括为：“一方当事人通过对基础事实的证明，而将原来主要事实的证明责任倒置给对方当事人。” 具体而言，可以将其概括为以下三个要点：（1）援引推定的一方对基础事实之成立承担客观证明责任。（2）推定不利方在对方证明基础事实之后，对推定事实之不存在承担客观证明责任。（3）援引推定的一方若未能证明基础事实，则需对推定事实之成立承担客观证明责任。为了进一步说明推定之证据法效力的上述内涵，我们依然以罗森贝克所论及的德国《民法典》第1253条第2款为例。

设若原告在诉讼中主张针对被告的某一财产享有质权，而被告则主张该质权已经因原告主动返还质物而消灭。如果暂不考虑第1253条第2款的推定条款，那么根据前述法律要件分类说的证明责任分配原则，返还作为权利消灭要件，自然应当由主张权利消灭的被告承担客观证明责任，因此，被告如果掌握充分证据的话，完全可以抛开推定条款，直接就原告主动返还的事实提供证据，若其证明能够达到法定证明标准，则法院当然会做出对其有利的裁判。但是，被告也可以采用第二种方式，即援引推定条款达到同样的目的。当其选择此种策略时，双方之间的攻防关系将按照以下几个层次展开。

第一，被告无须再针对返还这一要件事实进行举证，而只需就该推定条款的基础事实，即占有提供证据，而且其对占有这一事实承担客观证明责任，这意味着被告为此提供的证据属于应达到法定证明标准的本证。

第二，当被告对于占有这一事实的本证达到法定证明标准时，原告为避免败诉的风险，可以就该事实提供反证，如举证证明对方占有的其实并非当初所交付的那一质物。由于此时原告仅承担提供反证的主观证明责任，因此其证明只需达到将对方本证削弱至法定证明标准以下的程度即可。

第三，除上述第二种方案之外，原告也可以在认可被告对占有之证明的同时，向法庭证明作为要件事实的返还不成立，比如，其可以提供证据证明被告之所以目前占有该质物，并非基于自己的主动返还，而是被告某天趁自己不备潜入家中盗窃取得。在此种情况下，原告需就返还不成立这一事实承担客观证明责任，亦即其对该事实需提供本证，并达到法定证明标准才能获得法院的支持。如前所述，用来反驳推定的反面证明，其性质属于承担客观证明责任的一方提供的本证。

不难看出，在不考虑推定条款的情况下，返还这一要件事实的客观证明责任原本应当由主张该事实成立的一方当事人承担。但是，在适用推定条款之后，该事实的客观证明责任却被倒置给主张该事实不成立的对方当事人，这便是真正推定之证据法效力的核心内容。稍作分析便不难发现，推定的此种效力与前文所讲的假定和推论之间存在非常明显的差异，而与此种差异直接关联的便是双方当事人实质的举证负担。由于假定规则实际上就是一项有关证明责任分配的规则，因此始终由假定的不利方对主要事实承担客观证明责任。比如在我国《民法典》第1257条规定情形中，过错这一要件事实的不存在便永远假定由不利方，即林木的所有人或者管理人承担客观证明责任，这一点不会因任何原因发生改变，其证明需达到法定证明标准方可成立。而推论本质上属于证明的一种，因此并不影响客观证明责任分配问题。所谓某一推论成立其实质内涵无非是说，综合所有间接证据，已经可以将要件事实证明到法定证明标准。这意味着反驳一个已经成立的推论，其实便是进一步提供相反证据，将其证明程度削弱至法定证明标准以下即可。因此，对推论的反驳在性质上属于典型的反证。

综上所述，我们可以将推定、假定、推论三者的证据法效力之区别做出如下归纳：（1）推定与假定之区别在于，假定事实的客观证明责任一律由假定不利一方承担；推定事实的客观证明责任在一定条件下由推定不利一方承担。所谓一定条件是指援引推定的一方对基础事实的本证成立。（2）推定与推论之区别在于，在推定情况下，不利方对主要事实承担客观证明责任，其对推定的反驳或曰“反面证明”是一种本证；在推论情况下，不利方对主要事实的反驳属于反证。反面证明（本证）与反证的区别在于其所需达到的证明标准。前者需达到法定证明标准，而后者则只需削弱本证即可，即将对方的本证降低至法定证明标准以下。（3）推定、假定这两种情形与推论之区别在于，推定与假定均来自法律的明确规定，而推论则属于法官依据经验法则自由心证之范围。因此，若法官对于推定和假定适用错误，属于法律适用错误；而推论错误则属于事实认定错误。

（二）真正推定与刑事诉讼

上文对推定之证据法效力的讨论表明，法律推定设立的目的并非为促进案件实体真实的发现——实际上，在现代诉讼程序中所使用的各种事实认定方式中，运用证据去证明是最有可能接近真实的一种，尽管在某些情况下，此种方式所需耗费的成本会非常之大。恰恰是要反其道行之，即为了某些与真实无关的政策性目标，通过法律推定的机制对实体真实之追求予以限制。这些政策性目标可能是为了降低承担证明责任一方的证明困难，如前述德国《民法典》第1253条第2款的推定；也可能是为了实现公正或保护某些特殊群体的利益，如在许多国家法律当中均有推定婚姻关系存续期间出生之子女为婚生子女的规定。既然如此，针对某一要件事实的认定设立法律推定规则是否具有正当性，关键就要看在这一问题上因其他的政策性目标而牺牲真实是否正当。然而，在刑事诉讼中，这种牺牲几乎不可能是正当的。因此，推定这种仅仅要求证明法律要件事实之外的事实，并据此认定主要事实存在的机制，在刑事诉讼中原则上是被禁止的。因为它与现代刑事法治的两大基石性原则产生直接抵触。第一，推定作为一种降低证明难度的机制，显然使法律所要求的各犯罪构成要件之事实的证明度不可能达到法律要求的排除合理怀疑之标准。此外，推定的另一后果是令被告人为避免不利裁判，必须就某一要件事实之不存在承担客观证明责任，这与无罪推定原则的要求完全背道而驰。第二，由于法律推定在要件事实之外引入了一个与法律要件并无涵摄关系的基础事实作为证明对象，且该基础事实的成立将直接导致刑事法律后果的产生，显然，这又严重违反了罪刑法定原则。为了更为直接地展现法律推定对刑事诉讼可能产生的上述两方面影响，我们可以通过一个曾经被学界多次引用的实例来加以考察，这个实例被很多人当作典型的刑事法律推定。

我国《刑法》第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”要求行为人“明知”是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，方可构成本罪。但是“明知”这一主观要件事实的证明往往较为困难，因此，我国司法机关常常试图通过创设一些类似推定的规范来解决这一困难。其中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1998年5月8日公布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（以下简称《规定》）第17条便是一个比较早的例子。该条规定如下：

本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；

（二）机动车证件手续不全或者明显违反规定的；

（三）机动车发动机号或者车架号有更改痕迹, 没有合法证明的；

（四）以明显低于市场价格购买机动车的。

严格来讲，本条在文字表述上还存在一些不太规范的地方，但这并不妨碍我们对其核心内容展开分析。初看上去，本条规定似乎非常符合前文所讲的真正推定的三个基本特征。第一，被推定的要件事实为“明知” ，而被规定为基础事实的四种情形也的确属于要件事实之外的事实，原本与该要件之间并无规范层面的涵摄关系。因此，本条具备了一个从要件事实以外的事实推出要件事实成立的逻辑结构。第二，该条自身也为上述推定过程提供了比较明确的规范依据。第三，该条特别指出“有证据证明确属被蒙骗的除外” ，表明根据本条认定的“明知”是可以被反驳的。    

然而，如果据此便将《规定》第17条作为一项真正的推定规则来适用的话，将会产生如下实质性后果。一方面，控方无须再就“明知”承担客观证明责任，而只需就本条规定的四种基础事实之一，承担客观证明责任，其证明难度大大降低。另一方面，当控方就基础事实的证明成立之后，辩方要对自己的“不明知”承担客观证明责任，这意味着当是否“明知”出现疑问时由辩方承担不利后果。若将证明标准因素考虑进来，则会使这一问题更为清晰：如果不存在上述“推定”，控方必须对被告人“明知”这一要件事实提供充分证据，即证明到排除合理怀疑的程度。而在此时，面对控方的证明，被告人若要避免被认定有罪的话，则最多只需承担一定程度反证的责任，其证明标准达到“合理怀疑”即可。换言之，被告只需使法官就“明知”这一要件产生一个合理怀疑，便已经将控方的证明削弱至法定证明标准之下。但是，在适用上述“推定”的场合，实际效果则大相径庭。此时，控方只需排除合理怀疑地证明诸如该机动车是“在非法的机动车交易场所和销售单位购买的” “机动车发动机号或车架号有更改痕迹”等基础性事实，法官便将据此推定被告人的“明知” 。被告人若要反驳这一“推定”的话, 仅仅就“明知”这一问题制造一个合理怀疑是不够的，而必须达到法定证明标准。即使采用许多学者所主张的观点，即被告人承担证明责任只需达到“优势证明” 程度，这与“合理怀疑”的较低程度相比显然亦无法同日而语。

总之，在没有推定的情况下，被告方只需在控方证明达到合理怀疑程度时，承担一定的反证责任，以制造“合理怀疑” ，而推定机制则要求被告人必须就某一要件的不存在承担客观证明责任。这两种情况中，后者明显违背了无罪推定原则。或许会有人提出反驳，认为这两种情况下被告人均需举证，因此是否在违反无罪推定问题上不存在实质差别。但实际情况并非如此。笔者在第三章讨论证明标准的显性层次时即指出，无罪推定的另一种更为通俗的表述是“罪疑惟轻” ，是指“关于实体犯罪事实之认定，若法院已经穷尽证据方法而仍存在无法排除的疑问时，应为对被告有利之认定；反言之，法院为不利于被告之犯罪事实认定，以经过证明并获得确信者为前提” 。在前述不存在推定的情况下，若控方证明已经达到排除合理怀疑程度，法官即已形成确信，此时被告提供反证属于主观证明责任转换的现象，其产生是基于法官心证状态而出现的一种举证的“现实需要” ，此类现象随着诉讼进程会随时出现，与无罪推定原则并无冲突。但在后一种情况下，由于推定的作用，法官将仅仅基于一项与心证状态无关的法律规则，而认定“明知”这一犯罪构成要件的成立，并且在辩方对“不明知” 的证明达到法定标准之前，维持这一认定，显然是在有疑问的情况下，做了对被告人不利的认定，因此必然违反无罪推定原则。因此，仅就刑事诉讼法中的相关规定而言，将上述规定当作真正的推定适用于刑事审判的话，至少直接违背《刑事诉讼法》第51条关于证明责任以及第55条第2款关于证明标准的规定。

但是，如果仔细审视《规定》第17条的文字表述则会发现，它与真正的推定规则之间其实存在一个很容易被忽略，但又非常关键的差别。根据该条，当法院对四种基础事实中的任何一个形成确信之后，并非必然做出被告人“明知”的认定，而是“可”视为应当知道，这一个“可”字表明，即使在基础事实成立的情况下，是否认定“明知”也要根据个案情况来决定。而在前述德国《民法典》第1253条规定的真正推定中，在占有这一基础事实成立，并且没有相反证据的情况下，则要求法官必须做出返还成立的推定，而不论法官对返还这一事实的真实性是否真诚地相信，否则即属于法律适用错误。这一区别对于理解真正推定的含义及证据法效力至关重要，盖真正推定作为一种法律规范的适用活动，与法官在个案中对要件事实形成的心证状态无关，只要法定条件成立，该推定规则必须适用；而《规定》第17条则要求在具备本条规定条件的情况下，法官还要根据个案具体情况决定是否认定要件事实的成立。那么，要想准确理解和适用《规定》第17条，就应当进一步考虑，法官在个案中认定“明知”这一要件事实是否成立时，除了考虑该条明示的条件之外，还应当考虑哪些因素。

在法律适用过程中，法官需要考虑的因素可以分为两大类，一为事实性因素，一为规范性因素。事实性因素是指那些有助于判断“是与不是”的问题，亦即案件真实情况究竟如何；规范性要素则是指那些被用于评价“应不应当”的问题，即在给定的事实前提之下，如此决策是否有助于包括公平、效率、特殊主体保护等在内的一系列政策性目标的实现。而在《规定》第17条所涉案件的情况下，该条本身的政策性目的便是降低控方对于“明知”这一主观要件事实的证明难度，以提高打击犯罪的效率。换言之，在所有案件中，只要法官一律采用这种从基础事实推定明知的认定方式，一定是最有助于该政策性目标获得实现的，但该条偏偏通过一个“可”字否定了此种认定方式的必然性，即说明法官在个案中决定是否采用此种认定方式时，还需要另外考虑的因素应当是事实性的，亦即应当考虑此种认定在真实性上是否存在瑕疵。当法官根据案件具体情况，认为通过此种方式认定的结果不符合法律对案件事实在真实性上的要求时，便不得做出此种认定。而所谓“法律对案件事实在真实性上的要求”恰恰都体现在法定证明标准之中，除此之外并无其他要求。

《规定》第17条中“可”字背后所隐藏的真实性考量因素被识别出来之后，我们就可以断定，该条并不是一个证据法上的真正推定，从其所规定的基础事实能否推出要件事实的成立还要受制于法官在个案中对证明标准的判断。要知道，世上不可能存在两个完全相同的案件，因此，同一个证据在不同案件中的证明力是会存在差别的，这也是自由心证原则存在之必要性的根本原因。本条规定的四种基础事实本质都属于证据，要由法官在个案中对其证明力做实质衡量，只有法官认为该证据使得法官对“明知”这一要件事实形成排除合理怀疑之确信时，方可认定该要件事实成立。

基于以上理由，笔者认为，《规定》第17条的本质其实是一个被“伪装”成推定的推论，尽管从形式上看，它与真正推定已经非常接近了，但它依然只是一个推论。笔者在前文已经阐明，推论其实就是运用间接证据进行的证明，其法律效力与直接证明并无差别。因此，在个案中能否做出某一推论，就要看这些间接证据的证明能否达到法定证明标准。

这样看来，类似于《规定》第17条这种疑似推定实为推论的条款，对于证明困难的解决，意义其实是比较有限的。诸如此类的条款在我国一系列司法解释性文件中还有很多。劳东燕教授一篇很有影响力的论文对其在我国刑事法律中发现的44个推定作了比较全面的分析。其实, 该文提出的一系列所谓推定中，近似于符合真正推定的三方面特征的，只有那些被其称为“司法型推定”中的一部分。而之所以说这些“司法型推定”仅仅是“近似于”真正的推定 ，正是因为在这些解释性文件中所确立的一系列被当作推定的规则，有相当大的一部分与《规定》第17条存在同样的特征，即查明条文所列情形(即基础事实) 且无相反证据时，并非绝对应当推定主要事实成立，条文在这里的用语是“可以” 。如2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定七种推定非法占有目的，即属此类。

但是，有相当一部分学者认为，此种在个案中赋予法官一定自由裁量权的规定，亦应属于推定的一种，因为它已经完全具备从基础事实推出要件事实这样一个基本的逻辑结构，而为了与德国《民法典》第1253条第2款那种一旦基础事实成立，且在无相反证据的情况下，就必然产生推定效果的所谓“强制性推定”相区别，我国司法解释中这些不具有必然性的推定可以被称为“允许性推定”，或者“任意性推定”。但实际上，此种“允许性推定”的概念在某些国家的刑事审判程序中或许是有价值的，但对我国刑事诉讼却只会造成规则适用上的混乱。本文接下来将进一步分析为何这种“允许性推定”在我国刑事法律体系中不具有存在的空间。

（三）所谓“允许性推定”之由来

劳东燕教授在其《认真对待刑事推定》一文中便采用了“允许性推定”的概念，从而将其区别于具有强制性约束力的——采用“应当”字样表述的——“强制性推定” 。这种对推定采用“强制性”与“允许性”的二分法区分在英美陪审团审判模式中是非常常见的，但是对于我国以及欧陆各职业法官主审的诉讼程序而言，“允许性推定”的存在却是一种很奇怪的现象。

通过前文的分析，我们可以知道，所谓允许性推定是指这样一种情况：当基础事实得到证明的时候，即使对方当事人没有做出任何努力来反驳推定的事实，那么，事实认定者也可以而不是被要求去认定推定的事实。在英美法系，当有人说从事实A到事实B之间有一项允许性推定，他所表达的意思其实是：法官将会指示陪审团，如果他们认定事实A是正确的，那么法律允许他们推论出事实B。但同时，法官也将会告诉陪审团，在认定事实A成立之后，法律并不要求其一定认定事实B，陪审团仍然必须通过必要的说服责任而确信事实B是存在的。

之所以说在欧陆诉讼程序中存在一种允许性推定是一件很奇怪的事，是因为推定的效力来源与法律后果在欧陆法律体系中是一一对应的。详言之，法律推定作为真正的推定，其效力来源于法律的明文规定，法官对于法律推定规则的适用与普通的法律适用情形并无二致，也正因如此，法官对推定规则的违反（即应当推定而未推定，或不应当推定而推定）被视为法律适用错误而适用法律错误的救济机制。反之，事实推定即推论，本质上属于间接证明，由法官根据自由心证原则予以衡量，法官推论若有不妥，原则上属于事实认定错误，其救济途径与法律错误存在明显差别。如果说存在一种属于法律规则的允许性推定，那么便会打破上述效力来源与法律后果之间的一一对应关系。换言之，在法学方法论上严格区分法律问题与事实问题并分别设置不同救济手段的法律体系之下，没有作为一种法律规则的允许性推定存在的理论与制度空间。

英美法系学者对允许性推定的这一暧昧处境亦有充分了解，如有人明确指出，允许性推定之本质其实仅仅是一种允许性的“推论”，并无法律的强制性要求，因此它不是真正意义上的推定。尽管如此，这种允许性推定的性质与欧陆所谓事实推定亦不能完全等同。盖允许性推定若发生错误的话，在英美法系被作为程序法律错误，即程序性违法予以事后救济。之所以出现此种格局，关键原因在于其由法官与陪审团共同组成的“二元式”庭审结构。

众所周知，英美法系传统的陪审团审判模式之下，法官与陪审团共同担任裁判者。一般认为两者分别承担法律问题和事实问题的裁决。但是这样一种归纳是非常不精确的，至少在允许性推定的问题上，法官与陪审团共同承担了事实裁判者的角色。详言之, 一项允许性的推定要成为最终裁判的依据, 必须闯过两道关卡。第一道是法官，当法官认为该推论可以成立时，会对陪审团发出指示，但此种指示仅仅是告知陪审团“可以” ——而非“必须” ——将该推论作为裁决依据；至于是否能够成功闯过由陪审团把守的第二道关卡，则要看陪审团是否认为该推论已经达到法律要求的证明标准。陪审团的认定结论固然是一个纯粹的事实问题，上诉法院原则上无权展开实质审查，但当事人却可以法官指示错误为由请求上诉法院予以事后审查。

我国以及欧陆职权主义刑事诉讼中并无法官与陪审团组成的二元式庭审结构，因此也就不可能存在作为程序违法的“允许性推定”适用错误，因为在职权主义诉讼中根本就不存在这一程序。这意味着一项事实推论只需经过法官这一道关卡的审核即可成立，而法官的审核除法律有特别规定的情形之外，完全依据自由心证原则进行，此过程并未给法律留出展开实质性干预的可能性。因此，在欧陆证据法学概念体系之下，法律推定完全来源于法律规则的硬性规定，而事实推定，即推论完全依据经验法则和逻辑法则，二者泾渭分明，不存在任何中间状态。

如此看来，在我国这种并不存在二元式庭审格局的诉讼程序中，惊现允许性推定就是一个值得高度关注的现象。与英美诉讼程序相比，允许性推定为我国诉讼程序运行所制造的难题至少有两个。第一，法官依据此种推定认定事实究竟是在适用法律还是在自由心证？换言之，法官在个案中的允许性推定妥当与否，究竟应当是一个事实问题还是法律问题？第二，使允许性推定的运作面临违背自由心证原则的嫌疑。第二个方面的困境在二元式庭审格局中是不存在的，因为法官给陪审团的任意性推定指示，是基于其本人对证据的个案判断而做出的，它并非基于法律事先的抽象规则。但在我国前述各项司法解释中，所谓允许性推定则是以一种纯粹的抽象性规则的面目出现的。这种个案性与抽象性之间的分别恰恰是原则性的，它也是现代自由心证制度与纠问式诉讼中法定证据制度之间的本质不同。

或许有人会反驳说，此种针对法官做出的任意性授权在法律中并非罕见。比如刑法分则对各罪均会设置一个程度各异的量刑幅度，另外，刑法总则中的酌定量刑情节亦大量存在，为何单单要对任意性推定此种酌定权限的存在提出疑问呢？其实道理很简单，任意性推定事关事实认定问题，而在量刑问题上的酌定权限则事关法律适用，正如笔者在前文所指出，前者的核心问题是“是或不是” ，而后者的核心则是“应不应当” 。在是与不是的问题上没有自由裁量权存在之余地，法官必须在现有证据基础之上，诚实地获得心证。自由心证与自由裁量，尽管两者在表述上共享“自由”两字，但实质含义则大相径庭，前者是一种排除包括法律在内的一切人为干扰而达到的事实状态，后者则是一种典型的评价活动。罗森贝克之所以否认刑事诉讼中存在真正推定的可能性，其理由也正在于此，他认为从德国《刑事诉讼法》第261条即可明确地得出这一结论。而该条所规定内容恰恰正是自由心证原则，即“对证据调查的结果，由法庭根据它在审理过程中建立起来的自由内心确信而决定” 。这意味着，在刑事诉讼中认定要件事实成立，只能依据法定证明标准规则做个案判断，而不能诉诸抽象性的法律规范。

三、“允许性推定”规则之解释方案

如前所述，真正意义上的法律推定在刑事诉讼中并无存在之空间，盖其与现代刑事法治的两大基石性原则，即罪刑法定原则与无罪推定原则之间存在难以调和的紧张关系。所谓“允许性推定”并不是真正推定，因为此种推定能否做出要依赖法官根据个案情况的判断。但是在我国各机关或单独或联合出台的一系列以“解释”“规定”“纪要”“通知”等命名的规范性文件中，却存在着很多带有“允许性推定”特征的规范。如果这些规范不能够产生真正推定的证据法效力，那么它们在证据法规范体系中应当占据何种位置，以及诉讼证明过程中应如何解释适用便是一个需要进一步思考的问题。此类规范往往是针对一系列很难提供直接证明的主观犯罪构成要件而设的，其基本规范结构大多采用与前述《规定》第17条同样的方式，即将明确列举的若干与该法律要件并无规范层面涵摄关系的事实，规定为可以认定该要件事实成立之依据。当然，这些规范性文件中，有些因为年代较为久远，在制定之时，学界对于诸如事实问题与法律问题，要件事实与间接事实等专业概念的理解尚不清晰，以致有相当一部分条款存在用语不够严谨的问题。在所有此类规定中，2008年最高人民法院下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第10条关于毒品犯罪主观明知的规定方式相对规范，用语较为考究。接下来笔者以该条规定为例，分析其在证据法上的解释方法。该条中疑似推定部分的内容如下。

具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

(1) 执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；

(2) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

(3) 执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；

(4) 体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

(5) 为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；

(6) 采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

(7) 采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

(8) 行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

(9) 以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；

(10) 有其他证据足以认定行为人应当知道的。

在该条所列的十项可以认定“明知是毒品”的情形中，第10项作为抽象的兜底性条款，我们姑且不论。其他九项均较为具体明确，且根据一般生活经验，这些事实与被告人“明知是毒品”之间常常具有较高程度的盖然性关联。笔者在前文已经指出，此类规定从形式上看，其实已经无限接近证据法上的真正推定，但是由于本条并不具有强制性，而是通过“可以”两字授权法官根据个案情况对被告人是否明知做最终裁断。因此，这些具体情形与“明知”这一要件事实之间的关联，本质上依然是建立在经验法则之上的，这是其与作为一种法律规范的真正推定之间存在的根本差别。我们知道，在证据法上，经验法则作为法官自由心证之依据，原本就不是应由法律予以明确规定的问题，因为经验法则的适用具有个案差异性。不难想象，即使不存在上述《纪要》第10条之规定，法官在个案中查明确实具有该条列举的各种情形之一时，也完全有可能据此获得排除合理怀疑之心证，从而认定被告人对毒品的明知。反之，在《纪要》第10条存在的情况下，且法官已查明该条列举的情形成立，也并不意味着一定会认定被告明知。不难看出，此种原本没有必要存在的条款，非常符合所谓“注意规定”的特征。注意规定在刑法学界已被广泛讨论，它是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法人员忽略的规定。此种规定的特点是：第一，它并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；第二，它只具有提示性，其所表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。在刑法中，此类注意规定数量很多，比如刑法分则中所有关于“明知”的规定都属于注意规定，即使没有这些规定，也应根据总则关于故意的规定，要求故意犯罪的行为人必须明知犯罪构成的客观要件要素。那么，如果我们将此类疑似推定的“允许性推定”规范理解为一种注意规定的话，一个必须明确的问题便是：与此种注意规定相对应的“基本规定”是什么？因为所有的注意规定都是在某一特定情况下，提醒司法人员注意此种情形其实属于某一已经存在的基础规定的规范内涵，倘若不存在基础规定也就无所谓注意规定。

从前文的论述中我们可以得出结论，我国司法实务中适用的这些所谓“允许性推定”在实质上有两个特别值得注意的特征：第一，它本身是以规范性文件的形式得以确立下来，因此脱离了纯粹的事实层面而具有规范的特征；第二，它所规定的推定结论在个案中是否可以认定，最终所依据的依然是经验法则。那么，在证据法的规范体系中，同时具备这两个特征的规范有哪些呢？只要对证据法学稍有了解的人都很容易想到，与经验法则有密切关联的证据法问题主要有三个，即（1）证据相关性的判断；（2）证据证明力之衡量；（3）综合全案证据对案件事实之认定。而在这三个问题中，案件事实之认定并非法律能够直接给予硬性规定的问题，充其量法律只能提供一个抽象性的证明标准供法官判断。而证据的证明力也只有在极其例外的情况下才需要法律以规则的形式加以直接规定，在绝大多数情况下则需交法官根据自由心证原则加以衡量。唯有证据相关性之有无的判断兼具上述两方面特征，一方面，证据相关性的基础是经验法则；另一方面，法律却又常常以不同形式对诸多证据的相关性予以规范，从而形成了较为复杂的相关性规则。

相关性又称关联性，是诉讼证据的基本属性之一，所谓相关性是指证据应当与待证事实之间具有关联关系。证据之所以在认识论层面能够发挥证明作用，所凭借的其实就是此种相关性。如何判断某一证据是否具有相关性呢？根据美国《联邦证据规则》规则401提供的标准，如果某个证据的存在可以使某一对案件裁判结果有影响的事实倾向于更可能或更不可能，那么，该证据便具有相关性。至于何谓更可能或更不可能，其判断的实质性基础当然是经验法则，但是为满足司法实务的需要，各国往往会通过一系列条文或判例的形式，对很多特定证据的相关性之有无做出明确规定。如美国联邦证据规则及其法院判例中便存在大量此类相关性规则。典型的例子有：在被告被诉儿童性侵害之刑事案件中，有关被告其他犯罪行为或儿童性侵害之证据可以在本案中作为证据使用；某人的习惯（而非品格） 可以用作证据证明其在特定情形下实施了与该习惯一致的行为；被告在警方即将逮捕他的时候逃跑，这一事实可以作为证明其有罪的证据，等等。

我国传统证据法理论历来也将相关性视为证据的基本属性之一，但在刑事诉讼法中却并未规定具体的相关性规则，唯有《刑事诉讼法》第50条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该款在解释论上可以被理解为对证据在相关性上提出的基本要求。但通过本节对法律推定概念的分析，笔者认为，实务中出现的那些所谓“允许性推定”条款，其法律属性其实便是此种相关性规则。换言之，如果将那些“允许性推定”条款视为一种注意规定的话，其基础规定便是《刑事诉讼法》第50条第1款。因此，上述《纪要》第10条在规范层面的意义其实无非是提醒司法人员注意，本条规定的第一至第九种情形，与毒品犯罪构成中的“明知”这一要件事实之间具备法律所承认的相关性，该条第10项则是进一步指明，可用于证明“明知”的相关证据并不限于前述九种。除此之外，凡符合《刑事诉讼法》第50条第1款规定的材料当然都可以作为具有相关性的证据在诉讼过程中使用。

将“允许性推定”作为相关性规范这一基础规定的注意规定，既保留了其自身的规范属性，又可以避免不适当地扩大其规范效力，以致降低法律对刑事证明标准的实质要求。这是因为在证据法概念体系中，相关性是一个纯粹定性而不定量的概念。换言之，证据的相关性是一个或有或无的问题，这使得它与另一概念，即证明力之间存在重要差别。所谓证明力是指在法官认定案件事实的过程中，证据对于法官形成内心确信或强化这种内心确信所具有的效果、作用和价值。在英美证据法上，与证明力相对的概念被称为证据的“分量” (weight)。与相关性不同的是，证明力除了有或无的问题之外，还存在或大或小的问题。而且，当我们在个案中讨论某一证据的证明力时，我们更多的是在讨论后者。因此，在刑事诉讼中，相关性规则解决的是证据准入问题，即某一证据材料是否具有接受法庭调查之资格的问题；而证明力的判断则发生在证据已经准入，并接受法庭调查之后，其所要解决的是该证据是否可以作为定案依据的问题。作为相关性规范的注意规定，那些所谓的“允许性推定”也只能在证据准入环节发生真正的规范性效力，而在证明力衡量以及综合全案证据认定事实的环节，则不再具有此种效力。因此，在某毒品案件中，若检察院向法庭提出某个可以证明上述《纪要》第10条中所列任何一项具体事实存在的证据，但法庭却未对该证据展开调查，便仓促认定被告人不具备“明知”这一要件事实，那么此种情况构成程序规则的适用错误。若检察院抗诉，二审法院应依据《刑事诉讼法》第238条第5项，以原审违反法定程序为由撤销原判，发回重审。反之，如果法庭已对符合《纪要》第10条规定情形的证据展开调查，那么，无论其最终是否认定被告人成立“明知” ，都不再有程序违法的问题，因为这一程序环节已经超出《纪要》第10条作为相关性规范之注意规定的效力范围，法官无论最终认定结果如何都不再是一个规范适用的过程。因此，当控辩双方对法院判决提起抗诉或上诉时，二审法院即使在被告人“明知”与否的问题上得出与原审法院不同的结论，其正确的处理方式也只能是依据《刑事诉讼法》第236条第1款第3项之规定做出改判或者裁定撤销原判发回重审，而不再有第238条因程序违法发回重审的可能。