作者简介：孙远，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。
来源：《法学论坛》2025年第1期“名家主持·刑诉法再修改之证据疑难问题研究”栏目，注释从略，引用请参照正式文献。
摘要：在非法证据排除程序之启动条件问题上，“质疑责任说”将导致控方不得不对证据合法性承担无法完成的“全面证明责任”，且使得非法证据排除变成一个极易被滥用的程序。若采此说不仅无助于保障程序公正，反倒会造成法庭对证据合法性调查的形式化。因此，对于《刑事诉讼法》第58条第2款规定的“线索或者材料”的解释，应采用“审判对象具体化说”。一方面，当事人申请排除非法证据之请求的事实基础应当具有特定性；另一方面，该特定性事实须有一定证据做支撑。现行法关于非法证据排除程序启动之证明标准的规定，在很大程度上是与我国高度封闭的侦查模式相适应的，随着侦查模式的转变，该标准亦有调整的可能性。
关键词：非法证据排除；侦查模式；证明标准；审判对象
一、非法证据排除程序之启动方式与条件
《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第58条规定了两种启动证据合法性调查程序的途径，该条第1款要求审判人员在认为“可能”存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查，此种情形属于依职权启动，其前提要件为存在非法取证之“可能”。与之并行的则是第2款规定的依申请启动，即当事人及其辩护人、诉讼代理人提供非法取证的“线索或者材料”，申请人民法院排除非法证据。
需要明确的是，证据合法性调查程序的启动方式与启动条件显然是两个不同的问题，尽管我们从《刑诉法》第58条中能够非常明确地看出两种启动方式的不同，但两种启动方式的实质条件并无不同。因此，只有当刑诉法第58条第2款要求的“线索或者材料”能够使法官相信存在非法取证之可能性的时候，方可产生启动该程序的效果，此种可能性与本条第1款依职权启动方式中的“可能”显然应当具有相同的实质含义。那么，此种可能性的实质含义究竟是什么？笔者认为，应从以下两个方面理解。
第一，它指的应当是某一非法取证之事实发生的可能性。在很多文献或司法实务中经常能看到或听到这样的说法：“非法证据排除程序中所要调查的是证据的合法性”。这种表述并无错误但不够精确，它容易使人混淆事实与评价之间的区别，并误以为证据之“合法性”便是需要提供证据证明的事实。我们知道，所谓“事实”，是指实际存在于客观世界或者实际发生的事项；所谓“评价”，是指人类关于某一事实的价值性判断。显然，“合法性”是对某一具体事实进行法律评价之后得出的结论，在展开法律评价之前，作为评价之基础的具体事实需要先行确定，否则评价便失去了明确对象，需要对其展开法律评价的具体事实才是真正的证明对象。由于非法证据排除这一法律效果是“紧接着国家机关违法取证之事实而来，也就是‘依附于’违法取证而来的”，那么，在依据《刑诉法》第58条启动的证据合法性调查程序中，需要运用证据证明的事实便应当是某个以非法方法获取证据的事实。该事实必须是足够明确的，亦即能够借助时间、地点、人物、行为、结果等一系列参数，将该事件特定化下来，否则调查活动便难以聚焦。《刑诉法》第58条第2款要求申请排除非法证据时应提供“线索或者材料”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第127条更进一步规定，所谓线索或者材料是指“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等”，这些要求的重要功能之一便是将所要调查之非法取证的事实特定化下来。
第二，它应当是有一定证据支持的可能性。明确性和真实性是两个不同的问题，一起在各个细节方面都被描述得非常明确的事件不一定是真实发生的，当我们说一起事件的发生有“可能”性的时候，往往指的是出现了一定的迹象令我们相信，该事件具有在现实世界中真实发生的可能性，而不是一种“一切皆有可能”意义上的“可能”。正如任何一个理性人在他短暂的一生中，绝大多数决策行为都只能建立在这种有一定证据支撑的可能性之上，有限的法庭审判程序自然也无法容纳对所有仅存在于理论上的可能性展开的调查。因此，无论多么明确的非法证据排除申请，都应当具备一定程度的证据支持。至于该证据需要将相应事实证明到何种程度，固然是一个值得进一步研究的问题，但如果要求法庭仅仅根据一个申请人讲述的无丝毫证据支持的故事便启动证据合法性调查程序，则是不符合程序理性原则的。
然而，笔者的上述观点很可能会遭到批评。一种颇具代表性的观点认为，在依申请启动非法证据排除程序的情况下，只需要申请人“对取证程序的合法性提出质疑即可”，亦即只承担一种“质疑责任”，而无需为其质疑提供证据。此种观点尽管看似更有助于程序公正，但实际上却只是一种禁不起追问的模糊观念。为论述方便，我将此种观点称为“质疑责任说”，此种学说对程序公正和当事人权利保障很可能反倒是不利的。
《刑诉法》58条第1款中的“可能”以及第2款中的“线索或者材料”之功能是为证据合法性调查程序启动设定“门槛”，该门槛如何设置不能仅凭一些模糊的观念便仓促决定，而是要仔细考虑一旦“门槛”被跨过之后，将产生何种后果。根据《刑诉法》第59条第1款规定，当证据合法性调查程序启动之后，控方便需承担起对证据收集之合法性的证明责任；而且，《刑诉法》第60条又明确规定，在“确认或者不能排除”存在法定违法取证情形时，应产生排除证据的效果。根据国内主流学说的理解，这意味着控方一旦肩负起证明责任之后，只有证明到确实、充分或排除合理怀疑的程度，证据的合法性才能被认可。那么，接下来我们便仔细思考一下，以一种前述学者主张的“质疑责任”作为门槛，匹配控方如此之高的证明负担，将会造成怎样的局面。
“质疑责任说”认为，申请人只需“对取证程序的合法性提出质疑”即可启动非法证据排除程序。但是，该说并未进一步说明，一个“质疑”需要满足哪些条件。假设被告人向法庭做出了以下几种表述，究竟哪些可以构成一个有效“质疑”，并启动非法证据排除程序呢？
（1）我在侦查阶段做出的供述是非法取得的；
（2）我3月2日作出的那份供述是非法取得的；
（3）我3月2日那份供述是在遭受侦查人员刑讯逼供之后做出的；
（4）侦查人员王某3月2日在审讯我的时候曾使用一根木棍连续击打我的背部，我实在受不了才做出承认有罪的供述；
（5）侦查人员王某3月2日在审讯我的时候使用一根木棍连续击打我的背部，我实在受不了才做出承认有罪的供述，我现在背上还有他打我时留下的伤痕。
上述第一种和第二种情形可以放在一起讨论，其共同点是，被告人仅仅指出控方证据取得过程违法，但并未指明具体的违法情形，二者的区别仅在于，前者连申请所指向的究竟是哪一个证据都是不够明确的，而后者至少指明了申请排除的具体证据。从普通语义层面来看，在这两种情形下似乎也可以说被告人提出了一个“质疑”，但是此种质疑仅停留在抽象法律评价层面，并未触及具体事实的层次。第三种情形相对于前两种更为具体，不仅指明具体证据，而且指明排除该证据的法律原因，即刑讯逼供。但是，此种质疑仍然是评价性的，因为“刑讯逼供”是法律规定的应产生排除效果的法律要件之一，能够被涵摄在该要件之下的具体事实可以有无穷多，作为调查对象的不可能是抽象的法律要件，而只能是具体的要件事实。因此，被告人在第三种情形中提出的质疑，也只是一种法律评价层面的质疑，尽管与前两种情形相比更加具体化。第四种质疑超出了单纯法律评价层面而进入事实维度，被告人通过人物、行为、时间、后果等一系列因素，向法庭陈述了一个明确的故事；而第五种情形则不仅提出一个明确的事实，且提供了对该事实具有证明作用的证据，即自己身上留下的伤痕。
总之，我们可以将当事人提出的质疑区分为两类，即法律评价的质疑与事实层面的质疑，其中，前者可以区分为抽象法律评价的质疑和具体法律评价的质疑，而后者可以区分为单纯事实质疑以及有证据支持的事实质疑。不难看出，本文所明确主张的显然是一种有证据支持的事实质疑。如果凭借其他几类质疑即可启动非法证据排除程序，会造成两种不利后果。第一，无论是抽象法律评价的质疑还是具体法律评价的质疑，如果被用作非法证据排除程序的启动门槛，将会使得《刑诉法》第59条第1款和第60条课以控方的证明负担变成一项不可能完成的任务。第二，如果凭借单纯事实质疑即可启动非法证据排除程序，而不作证据方面的要求，则会导致非法证据排除变成一个很容易被滥用的程序。这两点不利后果对于非法证据排除规则的适用将造成致命影响。
二、法律评价质疑说之后果
之所以说凭借法律评价的质疑启动非法证据排除程序，将会使控方的法定证明负担变成一项不可能完成的任务，是因为此类质疑仅停留在法律评价层面，而对于得出此种评价的事实基础，则未提供任何有效信息，如果此时便要求控方举证证明该供述的取得过程合法，且证明至排除合理怀疑之程度，则意味着控方需要就取得该供述的所有程序环节均不存在违法情形提供证明，如此全面的证明要求客观上是不可能实现的。为了说明这一点，我们可以与实体性裁判做一类比。
检察机关指控某人犯罪时不可能不对具体犯罪事实做出描述，而仅在判决书中记载“被告人甲构成犯罪，请法院依法判决”，或者“被告人甲犯盗窃罪，请法院依法判决”，这些仅停留在法律评价层面的指控显然都不构成有效指控。根据《刑诉法》第186条规定，只有对起诉书中有“明确的指控犯罪事实”的案件，法院才会开庭审理，这就要求起诉书中应载明，被告人甲于何时何地，盗窃何人财产，否则无论法院审判还是被告防御都缺乏明确对象，庭审自然无法展开。同样的道理，我们可以把排除非法证据的申请视作对控方取证行为的指控，此种指控也必须通过人物、时间、地点、方式等一系列参数予以特定化之后才有调查之可能性。如果在此之前强行启动程序，则会得出控方必须就所有与系争证据有关的取证规范被遵守承担证明责任。我们可以把此种证明责任称为对证据合法性的“全面证明责任”。由于《刑诉法》第59条第1款以及第60条的规定，那些对于证据合法性调查程序之启动标准持“法律评价质疑说”的学者，便不得不在控方证明负担问题上采取这种“全面证明责任说”。而值得注意的是，我国学界还真的存在这样一种主张控方负担“全面证明责任”的学说。该说主张者对其核心观点是这样概括的：控方在对证据的合法性证明过程中，所要达到的目标……是全面地证明所涉证据达到了相关法律、法规等对该类证据收集行为合法性的要求。质言之，即使控方能够成功地针对辩方的质疑进行一一反驳，也并不意味着其已完整地证明了该证据的合法性，或者说虽然控方未能成功地逐条反驳辩方的质疑，也并不意味着控方当然未能完成其对该证据合法性的证明责任，只要其能够证明该证据的取得完全满足相关法律、法规等所设定的证据合法性要件，就应认定其业已完成对证据合法性的证明责任。因为，证据的合法性标准是一个独立于辩方质疑的规范性存在，无论辩方质疑的内容为何，控方所要证明的对象都仅是证据合法性的规范要求。
我们知道，无论实体性裁判还是程序性裁判都应当遵循裁判机制的一些结构性要求，即对立的双方针对一个明确指控展开攻防，并最终由法官就该指控做出裁决。但在上述学说所描绘的场景中，指控与裁判之间的此种彼此制约关系不存在了。此种观点很容易令人联想到实体裁判中的二审全面审查原则。即使不考虑合理性问题，仅从可能性角度看，二审全面审查原则也只有在实体层面具备贯彻的可能性，对于程序问题则无此可能。因为实体层面贯彻全面审查原则也不可能脱离起诉书中指控的那件已被特定化的事件，但程序合法性的全面审查在缺乏此种限定的情况下又如何展开呢？二审法院无法抛开控辩双方的具体指摘，去全面审查原审法庭针对每一个证据、每一位证人的每一个调查行为是否存在程序违法，并就这些违法情形对公正审判造成的影响进行裁量。同样，在缺乏具体指摘的情况下，令控方就证据合法性提供全面且充分证明的要求也是无法成立的，其令人难以理解的程度无异于在实体性裁判中，要求被告人就其一生均不存在任何犯罪事实提供排除合理怀疑之证明。
其实，如果我们进一步考察主张“全面证明责任”说的学者提供的证明方法便会发现，运用这些方法也远未达到真正的“全面证明”。该说主张者以供述合法性为例阐述了“全面证明”方案。其认为与证据合法性有关的要件可区分为肯定性要件和否定性要件。前者要求证据获取方法与程序符合刑事诉讼法的有关规定，后者则要求在证据收集过程中不存在刑讯、威胁、引诱、欺骗等行为。“全面证明责任”便是要证明所有肯定性要件成立以及所有否定性要件不成立。该说认为，证明肯定性要件成立比较容易，只要侦查人员的所有取证行为满足肯定性要件的要求，通常会在相关法律文书中留下证据（如签名、记录、手印等），如果在相关法律文书中缺乏相应证据，控方即无法完成对肯定性要件的证明，从而使该证据被推定为不合法；但是，否定性要件不成立则比较难以证明，因此，该说主张将否定性要件“转化”为肯定性要件，以缓解控方在此类问题上遭遇的证明困难。而所谓“转化”意指“在难以证明侦查讯问过程中是否存在刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问情形的情况下，通过对侦查讯问过程是否满足了对讯问过程进行全程录音、录像，或者适当成年人在场等肯定性要件的证明，同样可以实现确保犯罪嫌疑人供述合法性之目的”。
“全面证明责任说”给出的具体操作方案大抵如此，其失误之处是很明显的。
第一，误解了不同取证规范相互之间的逻辑关系。《刑诉法》第56条禁止以刑讯逼供、暴力、威胁等方式取证的规定与《刑诉法》第123条要求讯问过程中录音录像的规定，是两个不同的取证规范，后者的出现并不意味着对前者的取代。前述“转化”说的观点实质上是主张，只要讯问过程录音录像的规定得到遵守，便可得出不存在《刑诉法》56条规定的刑讯等各种违法取证行为的结论，但这个观点显然是不能被接受的。
该说主张者试图类比美国米兰达规则与自白任意性规则之关系来证明其观点。该说认为，在米兰达规则产生之前，美国关于供述可采性的唯一标准是自愿性，但自愿性本身又是极难证明的，而米兰达规则很好地化解了这一难题。根据米兰达规则，供述可采性标准从“自愿性”转化为了“合法性”，而对被告供述是否合法的判断被简化为“警察是否向你宣读了米兰达规则”“如果宣读了该规则，你是否声明过弃权”“你的弃权是否是在理智和自愿的状态下做出的”三个问题。如果满足了前述三项条件，则认为该供述具备了合法性，从而具有可采性。但是，对米兰达规则与自愿性规则之关系的此种理解方式是错误的。盖米兰达规则的出现从未取代此前的供述自愿性规则，米兰达规则仅仅是在供述可采性问题上新增加了一个要求，一旦被告人就审前供述的自愿性提出具体质疑（如警方采用了刑讯、威胁等手段）且控方无法反驳该质疑时，亦应产生证据排除之效果，与米兰达规则是否得到遵守并无关系。而且，在美国，米兰达规则与自愿性规则被违反的法律后果也并不完全相同，二者的共同点仅仅是导致直接取得的供述被排除，而其区别则在于，违反自愿性规则不仅导致供述排除，而且还会导致通过该供述所获得的一切“毒树之果”的排除，但米兰达规则却不产生此种效果，因为单纯违反米兰达规则并不同时构成对宪法的违反。
第二，混淆了不同取证规范的法律后果。证据取得非法与证据排除是两个不同的问题，只有那些严重影响公正审判的非法取证行为才会导致相应证据被排除。而且，哪些取证规范的违反会产生此种功效常常并不是一个非常明确的问题，要根据立法目的展开裁量方可决定。根据我国刑诉法，惟有以刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，才属于必然排除的情形，其他诸多取证规范之违反可否产生非法证据排除之功效，均需根据个案情况予以裁量决定。因此，主张“全面证明责任”说的学者所归纳的那些“肯定性要件”之违反是否均能导致排除非法证据的效果其实是很可疑的。以下试举一例说明之。
《刑诉法》第122条规定，讯问犯罪嫌疑人时制作的笔录应当经其确认无误之后签名或者盖章，侦查人员也应当在笔录上签名。该规定显然属于讯问笔录合法的“肯定性要件”之一。根据《解释》第94条第一项与第95条第二项之规定，若讯问笔录没有经过被告人核对确认的，不得作为定案的根据，若讯问人未在笔录上签名的，经补正或者作出合理解释之后，可以采用，不能补正或者作出合理解释的，则不得作为定案的根据。上述规定在国内学界常常被视为非法证据排除的重要组成部分。其在个案中的具体适用过程大致是被这样设想的：控方向法庭提供某份记载被告人审前供述的讯问笔录，以证明其构成犯罪，但被告人指出，该笔录上没有自己的签名，或者没有讯问人员的签名，这两种情况都意味着被告人对笔录的合法性提出了一个“质疑”。那么，根据上述《解释》的规定，在第一种情况下，法庭将直接做出排除该供述的决定，而在后一种情况下，法庭会要求控方对该“瑕疵”进行补正或合理解释，并根据其补正与合理解释成立与否而决定是否排除证据。不难看出，上述过程属于典型的卷宗笔录式审判，它很难触及案件中的重要问题，而只能达到一种笔录层面的完整。
为了说明此种形式化的做法与真正意义上的庭审之间的区别，我们首先有必要考虑一下，控方将该笔录提交法庭的意图究竟是什么。看上去这似乎是一个不言而喻的问题——当然是用讯问笔录证明被告人有罪。但此种说法存在极大的逻辑跳跃，有待进一步分析的问题在于，这份笔录在证明被告人有罪的过程中，究竟是如何发挥作用的？在这一问题上，所谓卷宗笔录式审判与实质化的庭审之间存在逻辑上的差别。前者的逻辑比较简单，由于此种审判实质上就是一个审查并收集笔录的过程，一旦该笔录通过了法庭的审查，便有资格进入法院的卷宗中成为判决有罪的材料之一。这个过程与会计审查报销单据时的逻辑没有什么太大区别。而实质化的法庭审判则不是这样的，控方向一个实质化的法庭提交一份讯问笔录，其目的是要告诉法庭，被告人曾经在庭外向侦查人员承认过犯罪。在英美证据法上，此种证据属于被告人庭外做出的不利陈述，尽管在形式上被归入传闻之列，但由于其证明力较大，因此例外地具有可采性。被告人面对这一证据至少可以提出两个方面的质疑：第一，自己并未做过该陈述，亦即这一证据是虚假的，或者该供述部分内容记载错误；第二，自己是在侦查人员刑讯逼供之下做出的该陈述。前者质疑证据的真实性，后者质疑其合法性。对于真实性的质疑是一个事实问题，法庭应依据经验法则对该证据的真实性进行自由心证，与非法证据排除规则没有关系。而对于合法性的质疑，法庭则应根据个案情况，令被告人在时间、地点、人物、方式等方面对刑讯逼供的质疑做出必要的具体化，从而去调查该系争违法取证行为是否存在。
可见，实质化的法庭审判过程中，对于任何一个证据之真实性与合法性的调查都是在一系列主张、抗辩、否认、举证等程序环节中完成的，而卷宗笔录式审判则完全省略了这一过程。上引《解释》中的大量条款纠结于卷宗笔录上的签名、盖章等形式化要素，恰恰阻碍了法庭本应对案件展开的实质性调查。该法庭欲对案件展开实质性调查，需要首先通过上述各种程序环节“识别”出所要调查的具体问题究竟是什么，然后再根据该问题法律性质的不同而采用不同的调查与认定方法。但《解释》中的那些根据各种笔录记载事项瑕疵所做的取舍性规定，完全不足以发挥这种“识别”的功能。当此种对卷宗笔录的审查与取舍被当作非法证据排除之后，会产生如下不利后果。
第一，将证据真实性问题误认作合法性问题，并以绝对排除的方式过早放弃对真实性的调查。我们可以考虑一下《解释》94条第一项的规定，若某一份讯问笔录未经被告人核对确认则绝对不能作为定案依据。由于我国司法实务中，被告人“核对确认”的形式便是在笔录上签名或盖章，上述规定又往往被理解为，一份缺少被告人签名或盖章的笔录绝对不能作为定案根据。如前所述，讯问笔录的证据意义在于向法庭证明被告人曾在审前面对侦查人员做出过对自己不利的陈述，从日常经验来看，能够证明这一事实的方式有多种，除讯问笔录之外，至少还包括侦查人员的证言，此外，如果讯问过程曾全程录音录像的话，该录音录像亦可对此发挥重要的证明作用。但是由于一方面，我国审判过程中侦查人员不出庭作证，另一方面，讯问过程的录音录像又在实务中被定位为一种仅仅用于证明取证行为合法性的证据，而不能用来证明实体性事实，讯问笔录往往就成了证明被告人侦查阶段不利陈述的唯一方法。总之，在一种实质化的法庭审判过程中，讯问笔录缺少被告人签名盖章这一事实的意义，常常是对该笔录的真实性造成疑问，在无其他进一步主张与证据的情况下，并不产生取证行为合法性的问题，即使最终法院未将该笔录作为定案根据适用，也只是意味着法院未采信一个真实性存疑的证据，而并非排除了一个非法证据。而且，在法院得出不采信该证据的结论之前，尚有其他澄清该疑问的手段，亦即在侦查人员出庭或者播放录音录像之后，法庭最终认可了被告人审前不利陈述的成立也不无可能。但是，在卷宗笔录式审判中，此类本属真实性的问题却因不适当地启动非法证据排除程序，并适用绝对排除规则，而阻碍了进一步澄清事实的途径。
第二，阻碍法庭对程序性事实的实质调查，无法实现对违法取证行为的精准打击。同样以前述《解释》第94条第一项为例，被告人未在侦查讯问笔录上签名盖章也有可能是对讯问过程的合法性有异议，比如，讯问地点不合法、讯问时间不合法，讯问前未告知其诉讼权利，甚至在讯问之前或讯问期间有刑讯行为等等。在实质化的法庭审判过程中，对于此种情形，应要求被告人对其指摘的违法取证行为进一步具体化，并在此基础上审查该违法行为是否存在，而非如《解释》第94条第一项的规定那样，仅仅以缺少被告人签名盖章为由直接排除该讯问笔录。此种做法看似最大限度地免除了被告人责任，但实质上对于非法证据排除的恰当适用造成了不小的损害。
一方面，不同违法取证行为对于证据排除的影响是不同的，在我国刑诉法中，除第56条规定的刑讯、威胁、引诱等非法方法获取的证据应绝对排除之外，讯问地点、时间以及权利告知等方面的程序违法并不一定导致证据被排除，而是属于可补正或合理解释的情形。但是由于《解释》第94条第一项的存在，使得此类原本有可能采纳的证据被过早排除。或有人对此提出反对意见认为，根据《解释》第95条之规定，此种在讯问时间、地点、权利告知等方面存在问题的笔录，原本就有获得补正或合理解释的机会，因此不会产生笔者所说的不当扩大排除范围的问题。但此种看法其实并未真正领会笔者所指的情形与《解释》第95条规定之间的区别。《解释》第95条所针对的是讯问笔录记载内容本身便存在这些问题的情形，而笔者在上文所述的则是笔录记载内容在形式上并无问题，但被告人对其所记事项的真实性提出异议的情况。其实，即便《解释》第95条中所列各种情形也包含了多种可能性，有赖于控辩双方在审判过程中对其进一步具体化，否则，便无法有针对性地对其展开补正或合理解释。以该条第三项为例，该项规定“首次讯问笔录没有记录告知被讯问人有关权利和法律规定的”，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。要知道，笔录中没有记载权利告知的原因有两种可能：既可能是侦查人员在该次讯问之前确实未曾履行权利告知义务，也可能是侦查人员已经履行了权利告知义务，但在笔录中漏未记载。因此，法庭恰当的做法应当是进一步要求被告人明确其具体的异议究竟是哪一种。如果其主张侦查人员实际并未履行权利告知义务，则应由控方就该事实进一步提供证据证明，而且即使控方未能证明成功，也不意味着法庭应立即排除该讯问笔录，如果法庭经裁量认为未履行告知义务的程序违法并未影响程序公正，也有采纳该讯问笔录之余地。而如果被告人尽管承认侦查人员确曾告知其诉讼权利，只是未在笔录中记载，但依据《解释》第95条第三项之规定，要求排除该笔录，那么被告人的此种异议不仅不能成立，反倒因其承认而为该程序瑕疵提供了补正。
另一方面，此种仅从证据笔录记载内容出发仓促决定证据排除与否的做法难以有效揭示那些最为严重的违法取证行为。刑事诉讼中最为严重的违法取证行为莫过于刑讯、暴力、威胁等取证方法，按照前述“全面证明责任说”的观点，此类情形被归入证据合法性的“否定性要件”之列。该说主张，由于此类“否定性要件”存在证明困难，有必要将其“转化”为一系列肯定性要件，亦即只要控方能够证明侦查人员的讯问行为符合了诸如签字、盖章、时间、地点、录音录像等一系列肯定性要件之后，即可认定不存在刑讯、暴力、威胁等行为。但是笔者在前文已经指出，此种观点是错误的，因为遵守了这些肯定性要件的要求与刑讯逼供完全就是两个可以同时成立的事实，没有理由以前者替代后者。此外，考虑到我国卷宗笔录式审判模式之下，对于侦查人员究竟是否真正遵守了那些肯定性要件，绝大多数情况下都是以控方制作的卷宗笔录作为判断依据，这就使得控方对证据合法性的证明变得很容易。更为严重的是，即使在那些卷宗材料漏洞百出，以致于难以补正而不得不排除证据的案件中，法院也有多种方法将排除证据的理由限定在一系列肯定性要件的违反，而避免进一步触及刑讯逼供这一更为敏感的问题。亦即，尽管被告人明确以刑讯逼供为由提出排除非法证据的申请，法院却“顾左右而言他”地将侦查机关违反签名、盖章、录音录像等规定作为排除证据的理由。
综上所述，如果认为当被告人尚未指明具体的违法取证行为，而仅对证据合法性提出一个法律评价质疑之后，便启动非法证据排除程序，那么，控方应就证据之合法性承担“全面证明责任”便会成为唯一符合逻辑的结论。但此种责任客观上又是不可能完成的，在比较法上也未见任何一国的法律对控方有如此奇特之要求。因此，“转化”理论便成为一种降低控方证明难度的变通策略。但是此种策略混淆了不同取证规范之间的关系，最终将证据合法性等同于一种卷宗材料层面的完满，而我国实务中奉行的恰恰又是一种卷宗笔录式的审判模式，这样的理论遇到这样的实务，其最终结果便是通过卷宗将卷宗以外的那个真实的世界永远隔绝在法庭之外。因此，刑诉法58条第1款中的“可能”应当是一个在时间、地点、人物、方式等诸多方面已经足够具体化的非法取证事实的可能性。
三、审判对象具体化说之提倡
（一）单纯事实质疑与有证据证明的事实质疑
接下来需要讨论的问题是，证据合法性调查程序之启动，除要求指出一个足够具体化的非法取证事实之外，是否还应要求提供支持该事实的证据。应当承认，一旦当事人指出一个足够具体化的非法取证事实，便意味着法庭获得了一个明确的调查对象。但是，如果据此认为证据合法性调查程序的启动无需在证据方面做出任何要求，则会引发另外一种不利后果。那就是此种过低的门槛很可能会造成非法证据排除程序的启动变得非常轻易，从而使之沦为一个极易被滥用的程序。毕竟，与提供实质性证据相比，单纯讲述一个非法取证的故事并不是什么困难的事情。因此，在比较法上亦未曾见到有哪一国法律在不需要任何证据的情况下即可启动非法证据的排除程序。
坚持“有证据支持的事实质疑”这一标准可能会引发两种批评意见。接下来，笔者对这两种意见分别作一简要回应。
第一，或有人认为，此种标准会为被告人增加过重负担。其实此种顾虑大可不必。在职权主义刑事诉讼中，法院应依法善尽对当事人的照料义务。据此，当事人在申请启动非法证据排除程序时，除自行提供相关线索或者材料之外，还可以依据《刑诉法》第273条之规定，申请法庭依职权调查和收集。对于当事人的这一调查申请，法庭不得恣意拒绝。
第二，可能出现的另一种质疑是，根据《刑诉法》第58条第1款之规定，法院未经相关人员申请，亦可依职权启动非法证据排除程序，因此并不能说所有的非法证据排除程序之启动均需具备“有证据支持的事实质疑”，至少在法院依职权启动的场合，在不具备这一条件的情况下亦可启动程序。对于此种观点，笔者在前文的相关论述其实已经足以回应。那便是《刑诉法》第58条第1款中的“可能”二字，与该条第2款规定的“线索或者材料”应当具有相同的实质内涵，亦即，法院依职权启动非法证据排除程序的决定，也应当建立在与申请启动同样的基础之上，符合同样的规则，否则即属无根据地启动证据排除程序。
综上所述，由于“质疑”一词缺乏足够精确之内涵，参酌刑事诉讼中可能发生的各种情况，我们可以将所谓“质疑”理解为“抽象法律评价的质疑”“具体法律评价的质疑”“单纯事实的质疑”以及“有证据支持的事实质疑”。因此，未经严谨论证的“质疑责任说”不足以为非法证据排除程序之启动条件提供解释论上的依据。笔者认为，只有当关于非法取证行为的“线索或者材料”能够成立一个“有证据支持的事实质疑”的时候，才能满足非法证据排除程序的门槛。而当此种质疑形成之后，我们便可以说，针对非法证据排除程序已经形成了一个足够具体化的审判对象，在这个意义上，本文将所持学说称为“审判对象具体化说”。
（二）“审判对象具体化说”的核心观点
其实，在前文对“质疑责任说”展开反思的过程中，笔者所主张的“审判对象具体化说”的基本思路、观点和理由已经得到了较为充分的展现。在这里，笔者对该说的核心观点简单作一总结，并以之作为关于非法证据排除程序启动之实质条件的最终结论。
如前所述，在任何一起案件中，法庭均不可能对控方每一证据的全部取证环节之合法性展开全面审查，而只有当公权力机关针对某一证据的某一取证环节之合法性成为一个具体的争点之后，方有展开实质性调查与裁判的可能性。争点的形成便意味着有待法庭审查的证据合法性问题被具体化了，或者说非法证据排除程序的审判对象被具体化了。审判对象的具体化包含两个层面的含义，第一，作为当事人排除非法证据之请求的事实基础应当具有特定性，亦即须令控辩裁三方明了其所指的非法取证行为究竟是指哪一件。第二，该特定性的事实须有一定的证据做支撑。为求体现二者区别，本文将前者称为审判对象的特定化，将后者称为审判对象的实质化。当一个特定的违法取证事实获得了实质性的证据支撑的时候，便可以说一个程序合法性争点的事实要素被具体化了。
所谓“特定化”是指必须通过一系列要素，使得被作为审判对象的事实能够与其他事实相互区别开来。当被告申请法庭排除某一证据时，既不可能仅仅向法庭提出，该证据取得过程违法，也不可能仅抽象地主张，侦查人员在取得该证据过程中对自己实施了刑讯逼供行为。为求特定化，一个合格的申请，需通过一系列时间、地点、方式、后果等因素使侦查人员的违法取证行为达到相当程度的明确性之后，法庭才有可能启动相应的调查程序。
所谓“实质化”是指，当事人申请排除非法证据时，应就其所主张的特定违法取证行为提供一定证据支撑。认为被告人一方申请排除非法证据仅需就证据之合法性提出简单质疑，而无需提供证据的观点极易导致非法证据排除程序的启动过于随意。此外，令被告对争点之形成承担一定的举证负担，也并非一定如初看上去那样会陷其于过分不利的境地。
以上便是笔者所持“审判对象具体化说”的主要内容，然而上文的论述仅仅阐明非法证据排除程序的证明对象应当是能够导致排除非法证据之效果的要件事实，即某一明确的非法取证事件，并且在证据启动时刻，该要件事实便应当有相当程度的证据支持。但是，证据对该事实的证明究竟达到何种程度时，非法证据排除程序便可启动？程序启动之后，控方对证据合法性的证明应达到怎样的标准？在接下来的部分，笔者将针对这一问题展开讨论。
四、非法证据排除程序的证明标准
（一）证明标准的解释论依据
在非法证据排除程序的证明标准问题上，学界主要是围绕两个环节展开讨论。一个是程序启动环节的证明标准，除那些坚持该环节无需提供任何证据从而主张“质疑责任说”的部分学者之外，多数持反对意见的学者均认为在这一环节，法官应对非法取证行为之存在达到“合理怀疑”的心证程度。另一个则是在程序启动之后，人民检察院对于系争证据之合法性的证明所应达到的证明标准，对此，主流意见认为应为“排除合理怀疑”，但也有部分学者主张根据系争证据种类之不同，适用不同层次的证明标准。但是，后一种看法在性质上应当属于一种立法论层面的观点，因为仅从现行法的相关条款来看，立法者并未区分不同证据种类，而是对所有证据之合法性均适用排除合理怀疑的证明标准。其解释论上的理由并不复杂，主要在于以下两点。
第一，《刑事诉讼法》第60条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”既然该条要求在“确认存在”或者“不能排除”这两种情况下，均应排除相关证据，那么自然意味着只有当“确认不存在”非法取证的情况下，才能够认可该证据的证据能力，由此可知，人民检察院对证据合法性的证明需达到排除合理怀疑之程度。既然控方对不存在系争违法取证情形这一事实的证明标准需达到排除合理怀疑之程度，那么，从反向推理可知，非法证据排除程序启动的证明标准便应当是“合理怀疑”。这是因为这两个标准之间存在此消彼长的关系。通俗地讲，正是因为对该证据之合法性出现了一个“合理怀疑”，才有必要启动非法证据排除程序，要求控方承担证明责任去排除这个“合理怀疑”。
第二，《刑诉法》第59条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”由此可知，在证据合法性问题上，控方是证明责任的唯一承担者。被告人仅仅是在证据合法性调查程序启动环节承担“争点形成”的责任。在诉讼过程中，对某一事实承担证明责任的一方当事人在正式履行其证明责任之前，先由对方承担一种争点形成责任是证明责任承担问题上的一种特殊情况，在实体性裁判领域大多适用于对违法阻却事由或责任阻却事由的证明，我国刑诉法在证据合法性问题上证明负担规则与这些实体法层面的阻却事由是相同的。适用此种证明负担模式的事实具有如下共同点：一方面，在无争议的情况下，该事实可被直接推定为存在，无需提供证明；另一方面，一旦争议形成，则由控方对该事实承担客观证明责任。而被告人在这一过程中所需承担的便是就该事实形成一个争议的责任。正是由于争点形成责任区别于真正意义上的客观证明责任，其所需达到的证明标准便不宜过高，因为一个过高的证明标准将使得此种责任的性质发生改变，被告人便会成为实质上的证明责任承担者，从而直接违反刑诉法第59条第1款。
在证据法学理层面可以对争点形成责任与客观证明责任这两个概念之间的区别做出一系列归纳，但是如果从实质层面考察的话，有一个最为清晰可见的指标可以作为区分二者的标准，那就是与这两种责任相匹配的证明标准之具体程度。简言之如果一种责任之卸除只需“合理怀疑”程度的证明，那么它便有可能属于争点形成责任，但是如果某种责任之卸除要求达到“优势证明”程度以上的标准，那么这种责任一定属于客观证明责任。可见，证明标准上的量变会导致证明责任的质变。欧洲人权法院曾在多个标杆性判例中指出了这两类责任在证明标准上的区别。因此，如果我们承认《刑诉法》第59条第1款明确排除了被告人在非法证据排除程序中承担客观证明责任之可能，那么其所承担的就只能是一种以“合理怀疑”为标准的争点形成责任。
总之，《刑诉法》第59条第1款以及第60条对于控方证明责任与证明标准的规定构成强有力的证据，证明我国法要求证据合法性调查程序启动标准为“合理怀疑”。但是，解释论层面的结论并不能证明实质上的合理性，接下来，本文将进一步分析我国法采用上述模式的实质合理性。
（二）现行法所确定之证明标准的实质合理性
略作比较法考察便不难发现，我国在证据合法性问题上课以控方的证明负担是相当沉重的，以美国为例，美国法亦要求被告在审前提出其供述不具有任意性时，控方将承担该供述任意性的证明责任，但并不需要达到我国如此之高的证明标准。其最高法院认为，尽管控方对被告有罪的证明要达到排除合理怀疑的程度，但是在决定供述可采性问题上，却不需要如此之高的标准，控方只需要达到优势证据的标准就可以了。对于羁押讯问中被告人放弃米兰达权利一事，控方也只是承担优势证据的证明标准。德国法亦认为罪疑惟轻原则不适用于程序错误，该国《刑诉法》第136a条中规定的虐待、刑讯等非法行为只有在被查实的情况下方可产生排除证据之效果，该事实调查不清的情况下，不能做出对被告有利的认定。这些都意味着被告仅凭合理怀疑的证据，不可能开启证据合法性调查程序。那么，我国理论与实务均要求控方对证据合法性承担如此之高的证明负担，理由何在呢？
有学者认为：“公诉方对被告人有罪的证明要达到排除合理怀疑的最高程度，这决定了对侦查人员取证行为合法性的证明也要达到同样的证明标准。对控方证据合法性的证明与对指控犯罪事实的证明，其实是局部与整体的关系。既然公诉方在对犯罪事实的整体证明方面要达到最高证明标准，那么，公诉方对本方证据的合法性所做的局部证明，当然也应达到这一标准。”但是，这一论述很难成立。在刑事诉讼程序中，实体性事实与程序性事实是一种最基本的分类方式，二者的调查在程序与证据规则上存在非常明显的差别。如实体性事实在被告人无异议的情况下亦应提供充分证明，而程序性事实一般只在有争议时才会成为法庭调查的对象；实体性事实应以严格证明程序予以调查，而程序性事实以自由证明方式调查；实体性事实认定错误应以复审制或续审制的上诉审程序予以救济，而程序性事实认定错误则仅提供事后审查制的上诉救济等。可见，实体性事实与程序性事实的调查在启动、程序、救济等方面都有明显差异，为什么唯独在证明标准上要执行同样的标准呢？恐怕仅凭一个“局部与整体的关系”很难构成充分理由。
我们知道，在实体性事实认定问题上，无罪推定原则要求将疑问的利益归于被告人，要求控方承担排除合理怀疑的证明责任是当然的道理。如美国法将无罪推定视为宪法性原则，要求控方排除合理怀疑地证明构成指控犯罪所必要的每一个事实是宪法正当程序条款的必然要求。但其所要求的“每一个事实”仅指犯罪“要素”，程序性事实不在其列。因此，刑诉法在设定程序实施的证明标准时，无需考虑无罪推定的宪法诫命，其所考虑的应当是宪法之外的其他一系列政策性目标。正因如此，在程序问题上并无罪疑惟轻原则适用之余地。
那么，我国刑诉法究竟是基于何种考虑，对证据合法性要求一个如此之高的证明标准呢？笔者认为，真正原因其实在于我国多年奉行的这种封闭且长期的侦查程序。此种模式对于非法证据排除规则的适用造成两种不利影响。第一，由于犯罪嫌疑人处于侦查机关的绝对控制之下，其作为非法取证的受害人丝毫不具备收集并保留证据的能力。第二，由于侦查阶段基本也排除了其他专门机关的介入，这一长期且封闭的程序阶段中究竟发生了哪些事情，在事后也难以得到实质有效的审查。因此，法庭审判阶段对证据合法性发生争议之后，要求控方承担一种较高程度的证明责任是可以理解的。
在侦查模式与证据合法性之证明标准的关系问题上，我国与西方国家之间形成了非常鲜明的对比。之所以西方各国的证明标准不像我国如此之高，一个很大的原因即在于其采用的是一种“参与式侦查模式”，亦即由控辩裁各方主体共同参与其中，为审判做准备的侦查模式。此种侦查不再是侦查机关一家所主导的对犯罪嫌疑人展开单方调查的过程，辩方可以较充分地收集证据，准备材料，其举证质证能力大为提升。此外，由于参与式侦查极大地增强了侦查阶段的开放性，侦查不再是一个神秘的黑箱，法庭审理过程中对于侦查过程也具有了展开实质调查的可能性。这些都使得其在审判阶段可以适当降低控方对证据合法性的证明负担，并对被告人一方提出更高的证明要求。
综上所述，单纯从逻辑上似乎可以认为，高度封闭的侦查匹配控方对证据合法性极高的证明标准，与参与式侦查匹配控方相对较低的证明要求，这两种方案都是成立的。我国高标准，甚至可被看作是针对封闭式侦查采取的一种“补偿平衡”机制。所谓“补偿平衡”是欧洲人权法院用于判断诉讼程序在整体上是否公正的标准。其基本精神在于，评价刑事诉讼程序是否公正不能仅针对某一具体环节，而是应将刑事程序看作一个整体来观察，即使被告人在某一环节的诉讼权利遭受限制，但若在其他环节能够获得有效补偿平衡，诉讼程序在整体上依然可被认为是符合公正标准的。补偿平衡在欧洲人权法院是被用来作为个案判断的标准，但其基本精神对于我们的立法论亦有重要的参考价值。如果长期且高度封闭的侦查阶段对程序公正造成的不利影响，确实能够通过提升控方证明标准的方式得到有效的补偿平衡，那么，现行刑诉法所采用的方案就是具备实质合理性的。
但是，通过笔者在前文的论述不难看出，此种合理性仅仅在逻辑上成立。我国法设定的证明标准，很大程度上仅仅是“看上去很高”，若以实际情况衡量，则又是另外一回事了。名义上的最高标准正在借由前文提及的“全面证明责任论”“证明对象转化论”等学说，以及实务中长期沿袭的卷宗笔录式审判方式被侵蚀，从而导致非法证据排除在我国刑事诉讼中几乎变成了一种对各类证据笔录的取舍修补技术。实际上，证明标准与其他程序规范相比，其正确适用之难度往往是更高的，因为证明标准规范的适用有赖于裁判者的内心判断，而这一判断很难以外在可见的方式呈现。但是，提升侦查阶段的开放性与参与性，则能够以一种肉眼可见的方式改善非法证据排除规则适用的条件。与其仅仅依赖一个抽象的证明标准去规范如同黑箱一般的封闭式侦查，显然不如提升侦查阶段的开放性，面对一个开放的侦查，法官对证明标准的适用也必将更加符合理性原则。
