2015年作者（右）与罗克幸教授在奥格斯堡大学会议期间合影

作者简介：程捷，中国社会科学院大学法学院副教授，刑事辩护研究中心主任。

文章来源：《燕大法学教室》第十三期卷首语

2025年2月18日，德国刑事法学界无可争辩的第一权威，慕尼黑大学荣休教授克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）遽然辞世，消息传来，中国刑事法学界的诸多同仁也为失去横跨实体与程序的法教义学导师备感不舍。众所周知，罗克辛教授的学术成就对中国实体刑法学影响深远，蔚为宗范，不只其客观归责理论以及犯罪支配理论这两大最具代表性的教义学创见早已在国内耳熟能详，在间接故意、错误、正当防卫、不作为犯等几乎所有实体刑法（尤其是总则）的理论节点上，但凡上乘力作，鲜有不引述罗克辛观点以资说理者。尽管近年来雅各布斯（Jakobs）的规范理论获得不少人青睐，但中国学界通说仍将罗克辛教授所倡导的法益概念与罪责原则作为检视刑事立法正当性与节制刑罚权的重要学理工具。较之实体法领域，中国学界对罗克辛刑事诉讼思想的了解尚嫌不足，这主要乃受翻译作品数量之影响。诚然，罗克辛于1969年承自爱德华·科恩（Eduard Kern）教授所著之《德国刑事诉讼法》教科书（1995年第24版）已于2003年由法律出版社出版（译者为台湾地区学者吴丽琪女士），二十年间曾系大陆刑事诉讼法学界参酌德国法的重要依凭，然除此之外，载介罗克辛刑事诉讼思想之文献寥寥，与其在德国刑事诉讼改革中的贡献颇不匹配。适逢中国刑事诉讼法再修改之际，笔者选取罗克辛整体刑事诉讼改革观聊叙一二，以畅对这位德国刑事法巨擘的感怀之绪。

《德国刑事诉讼法》于1877年颁布，1879年正式施行，迄今已近一百五十载。作为欧陆法典化晚期的立法作品，该法融合启蒙时代之学术思潮与改革精神于一炉，标志着刑事诉讼模式从封建时代的纠问模式转向由不带偏见的法庭，在检察官和辩方的参与与监督下，通过公开、直接、言词以及集中的庭审活动去发现实质真实的诉讼模式，被誉为“改革的刑事诉讼法”（reformierter Strafprozess）。此部秉持自由法治国理念之《德国刑事诉讼法》，自德意志帝国时期制定以来，至魏玛共和国初期，历五十余年而未有大改。直至1924年的“艾明戈司法改革”（Emminger-Reform）始开第一次全面修正。该次修正首次突破起诉法定原则，引入起诉裁量制度，并以参审制代替了袭自法国的陪审团制度。此举虽为当时自由派学者所诟病，然实则化解了该法制定之初所内含的体系矛盾^[1]。及至纳粹时期，检察权被猛烈扩张，普通法院之审判职权被特别法庭所取代或架空，诉讼程序亦因诸多简化规定而面目全非，刑事诉讼中的法治国精神遂告摧毁。所幸经由战后的《统一法案》（Vereinheitlichungsgesetz），大量带有纳粹色彩的刑事诉讼法修改卒告废除，魏玛末期适用的刑事诉讼法得以恢复，并成为德国刑事诉讼法迄今改革发展的基础。由此可见，现行德国刑事诉讼法的精神思想、框架体系、主要内容及其教义学概念皆源自1879年的刑事诉讼法典^[2]。

自1949年《基本法》施行以来，在德国联邦宪法法院裁判的推动下，“刑事诉讼法是应用的宪法”^[3]渐成共识。与此同时，1879年法典中的若干条文与刑事诉讼是国家对公民基本权干预的理念明显存在冲突，迫切需要改革。考虑到十九世纪初数次全面修法均不理想，德国联邦司法部遂于1959年决定，先行推动一项“小规模刑事诉讼法改革”，以应对当下最为迫切的修法需求，亦为日后整体修法奠定基础。1964年，《刑事诉讼法修正法案》（Strafprozeßänderungsgesetz, StPÄG）正式颁布，其核心旨趣是从法治国家的角度强化被追诉人的法律地位。诸如：明文规定刑事追究机关须晓谕被追诉人有权缄默与咨询辩护人；赋予辩护律师侦查阶段的阅卷权及不受监控的会见权；强制辩护制度扩展适用于一切重罪案件；羁押制度亦朝向缩短羁押期限与降低羁押率之方向大修等。此部迄今仍为学界高度评价之《刑事诉讼法修正法案》，在其出台当时却并非毫无争议，一些学者对此持保留态度。例如罗克辛所著教科书的奠基者爱德华·科恩教授就曾提出如下质疑：立法者“是否忽略了刑事诉讼的基本任务，即令有罪之人受应有之惩罚，以维护社会免受其害？某些新增规定，譬如讯问前须晓谕被追诉人得咨询辩护人之权利，是否将妨碍刑事追诉之有效展开？又是否将导致未能侦破之案件数量进一步上升？——一切留待未来作答。”^[4]然而，自1969年第9版起，即罗克辛教授接手爱德华·科恩教授开始续写该教科书的第一版，他便删除了前述质疑，并在书中明确指出：“若从法治国程序构造的角度加以整体衡量，不得不说，这部修正法案确有显著进步。诚然，有人反对警方负有晓谕义务、羁押要件趋严，谓此将削弱刑事追诉之效能；然这类反对不足为取。不得在被追诉人不了解自己诉讼权利的前提下对其定罪，这是最起码的公平程序要求。纵使有罪之人得以凭借更为严格之羁押门槛而受益，那也是我们为实现更为重要的目标，即尽可能避免不当羁押所必须承受的代价。况且，社会所面临之犯罪威胁尚不至于严峻到无法在《刑诉法修正法案》所设框架内将个体自由视为应予优先保障之价值。”^[5]

然而，罗克辛言犹在耳之70年代，德国社会旋即步入恐怖主义国际化、有组织犯罪猖獗的时代。1964年《刑事诉讼法修正法案》所确立之“个人自由利益优先于社会安全利益”的理念被视为仅适用于“风平浪静”年代的制度安排，难以应对严峻复杂之治安形势。于是，立法机关仓猝推出许多片面致力于打击恐怖主义的法案，60年代加强被追诉人权利的法治国趋势甚至被部分扭转，例如规定了切断恐怖分子与包括辩护人在内的外界人员联络的制度等。同时为了节省司法资源，增设了《德国刑事诉讼法》第153a条，即赋予检察官以科处负担与指示的方式终止程序的权力（中国习惯称其为“附条件不起诉”），这开启了刑事追究机关与被追诉人就非正式制裁开展协商的可能性，进而催生了实践中的判决协商现象，直至2013年协商实践最终被立法所承认。另外，随着上世纪80年代末被害人权利团体的频繁推动，以1987年《第一次被害人保护法案》（Erstes Gesetzzur Verbesserungder Stellung des Verletzten im Strafverfahren）为代表的修法不断加强被害人在刑事诉讼中的地位与权利，由国家主导的刑事诉讼中嫁接进了以被害人为一造的当事人诉讼的规则，这扭曲了传统的刑事诉讼结构。与此同时，也有少数法案中零星拓展了程序保障，例如1974年颁布的《刑法典施行法》废除了狭义的缺席审判程序（《德国刑事诉讼法》第277-284条）。

面对立法机关七零八落的权宜修正以及法治国刑事诉讼架构日益崩解的趋势，以罗克辛教授为代表之德国刑事法学界有识之士深感忧虑，例如罗克辛在其刑诉法教科书中多次批评上述修法的品质，尤其是打击恐怖主义与有组织犯罪的立法：有效打击恐怖主义和有组织犯罪尽管非常必要，“但同样重要的是，但在追究这些犯罪时，不能危及甚至完全放弃具有司法形塑性之刑事诉讼所应有的法治国保障。”^[6]他对《德国刑事诉讼法》第153a条突破“法定原则”也提出了多重责难：“尤为令人忧虑者，在于该制度虽形式上强调履行负担与指示系当事人自愿，实则当事人多因顾虑不履行或将面临刑事程序而为之，遂使该条款所施加之压力几近《刑事诉讼法》第136a条所明文禁止之强制。……因为该条款实际上将相当大一部分犯罪案件的处理权交给了检察机关。有实证研究表明，尽管被追诉人的社会地位在实践中未必直接左右程序终止与否的决定，但巧妙的辩护策略却对程序得以被终止颇具影响。”^[7]在这些具体批评之外，罗克辛更体认到学界应担负起为刑事诉讼改革拟定整体战略的责任。早在80年代末，罗克辛指出，刑事诉讼改革始终徘徊于有效追诉与严格司法形塑性之间，二者价值难以两全。1964年之“小规模刑事诉讼改革”虽旨在将德国刑事诉讼法锻造为捍卫公民自由之坚固堡垒，并一度为学界所推崇，然随着政治格局更迭、时代风潮演进、犯罪形态嬗变及侦查技术跃进，此一改革理想渐显曲高和寡，难为政界与民众广泛理解。Roxin曾坦言：“若将刑事诉讼改革之指导思想仅寄托于扩大法治国保障，我实难相信，持此立场之政治力量能于十二年或十五年间持续获得多数人支持。过去二十年的经验已足以表明，持此愿景何其不切实际。”^[8]

罗克辛整体改革观之精髓，在于突破“为权利而斗争”（Kampf ums Recht）之单一理念，转而引入一种程序化的调解机制（prozeßförmige Schlichtung），旨在重建犯罪人、被害人与社会三方之间的关系，并以此作为刑事诉讼制度设计的观念基础，促成学界、官僚体制与公众之间的共识。以学界曾广受批评的附条件不起诉制度为例，罗克辛指出，其之所以在实践中广受欢迎，不可单纯归因于司法机关减负之需要，否则律师与被追诉人岂能不加以反对。关键在于，《德国刑事诉讼法》第153a条打破了十九世纪以来“非此即彼”之零和思维，于有罪与无罪的两极间开辟出一种“中间路径”，既有助于预防犯罪，又使被追诉人得以体面脱身，避免标签效应，甚至于履行义务过程中产生“回馈社会”的自我价值感。基于上述理解，罗克辛教授参与的“选择草案专家工作组”（Arbeitskreis Alternativ-Entwurf）^[9]于1980年提出《刑事诉讼法修正选择草案》（Alternativentwurf einer Novelle zur StPO），旨在以一种不公开的审判程序取代《德国刑事诉讼法》第153a条，一方面为实质认罪且具合作意愿之被告人，提供一种附带义务与指示的简式有罪判决，以实现冲突的程序性解决。另一方面，亦在防止根本无辜者因检察机关起诉施压，在缺乏法官监督下被迫接受非正式制裁。

再如，对备受社会关注之被害人权益问题，罗克辛即指出，不断扩增其诉讼权利的修法实属方向误置。对被害人而言，赋予其诉讼权利远不如弥补其损害来得重要。实证研究也显示，至少在中小型财产犯罪中，倘若行为人真诚赔偿，即便仅宣告有罪而不附加制裁，亦足以回应社会的期待。此一进路也提供犯罪人一个难得的契机，由其引发的社会冲突，或许不必通过承受对抗与羞辱去解决，而可以通过修补与和解的方式化解。是以，若谋整体改革，务必先为“损害弥补”构建一种全新的程序形式。这种以合作方式处理刑事违法的诉讼理念正与罗克辛一贯倡导的“整合性预防”（Integrationsprävention）刑事政策相契合。在其所著《刑事诉讼法教科书》中，开篇即指出，刑事诉讼应追求三重目标：判决的实体正确性、程序的司法形塑性（Justizförmigkeit des Verfahrens）与法和平（Rechtsfrieden）^[10]。但传统上，法和平多被理解为判决确定力所带来的定分止争。罗克辛则主张，为深化法和平之目标，刑事诉讼应注入“和解性功能”（Ausgleichsfunktion），使之成为整合性预防在诉讼层面的体现。基于此，他进一步主张，在充分保障法治国原则前提下，发展一套由法官主导的独立赔偿程序，以贯彻被害人参与和损害修复之理念，取代现行的附加控诉、自诉与一部分附带民事诉讼。

为将上述整体改革理念化为具体立法提案，罗克辛付出了长期且富于耐心的努力。除1980年《刑事诉讼法修正选择草案》外，其后又陆续参与提出1985年《庭审程序改革选择草案》、1996年《证人拒绝作证权与免遭扣押选择草案》、2001年《侦查程序改革选择草案》，以及2004年《刑事司法与媒体选择草案》等，持续以系统化之思维推动刑事诉讼之结构性改革。诚然，以罗克辛为代表的专家组迄今尚未提交一部完整的新《刑事诉讼法典选择草案》，但他们更青睐以循序渐进、不断修正的方式为未来刑事诉讼改革提供示范模型。

德国百年前的刑事法先贤卡尔·宾丁（Karl Binding）曾言：“刑事法学高擎着火炬，在其光辉下，法官与立法者方得以随行。”^[11]罗克辛教授在其毕生学术历程中，从未止步于用描述、分析或者体系化的方式研究刑事诉讼法，而是始终以整体刑事政策的视角致力于德国刑事诉讼法的进步，并秉持法治国原则予以改进，他既是刑事诉讼改革的倡导者，也是建设性的纠正者。作为战后德国第一代摆脱专制与战争阴影的学者，罗克辛教授始终以重建符合法治国与社会国原则的刑法与刑事诉讼法体系为己任，并使德国刑事法学在国际上重焕声誉。新时代中国刑事诉讼法学所面临的任务注定要比罗克辛教授当年更加复杂与繁重，但一代宗师的思想与情怀值得深切缅怀！

[1]因为1877年制定刑事诉讼法之初就对是否保留袭自法国法的陪审团存有争议，当时采取了折衷方案，即违警罪（Übertretungen）和较轻的轻罪（leichte Vergehen）由参审法庭（Schöffengericht）负责第一审；严重的重罪（schwere Verbrechen）才由陪审法庭（Schwurgericht）进行第一审审理。艾明戈改革后，陪审法庭仅保留陪审之名，实质已是参审制，克服了刑事司法制度上的不连贯性。

[2]Vgl. Peter Rieß, Entwicklungstendenzen in der deutschen Strafprozessgesetzgebung seit 1950, ZIS 2009, S. 467.

[3]这句话最早出自Roxin的导师海因里希·亨克尔（Heinrich Henkel）的教科书《刑事程序法》（Heinrich Henkel, Strafverfahrensrecht. Ein Lehrbuch, 1953, Vorwort）。后被Roxin发展成另一个形象的比喻—“刑事诉讼法是宪法的测震仪”，vgl. Claus Roxin/Bernd Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29. Aufl., 2017, § 2 vorRn. 1. 按照罗可辛在2006年接受学者托马斯·杜斐（Thomas Duve）采访时所言，正是海因里希·亨克尔教授的教科书对他后来对刑事诉讼法的阐述产生了深远影响。

[4]Vgl. Eduard Kern, Strafverfahrensrecht, 8. Aufl., 1967, S. 322.

[5]Vgl. Eduard Kern/Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 9. Aufl., 1969, S. 324.

[6]Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998, S. 89.

[7]Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998, S. 89.

[8]Claus Roxin, Welches Gesamtkonzept sollte der Strafprozeßreform zugrundegelegt werden?, in: Hans-Ludwig Schreiber (Hrsg.) Gesamtreform des Strafverfahrens, 1986, S. 16..

[9]该工作组系由德国、奥地利及瑞士德语区学者自发组成，专就特定法政议题拟具替代性立法草案，供立法机关参考。其草案并非应官方委托而作，所涉主题亦不受限于当届立法计划，悉由学者自主选定。成员深知其建议未必为立法者采纳，然仍坚信，这种工作是学者摆脱主观随意与立法机关侍从角色的一项真正的学术性任务。Vgl. Claus Roxin, Die Strafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft, in: Albin Esser/Winfried Hassemer/Björn Burkhardt, Die deutsche Strafwissenschaft vor der Jahrtausendewende, 2000, S. 387.

[10]Vgl. Claus Roxin/Bernd Schünemann, Strafverfahrensrecht, 29. Aufl., 2017, Einl., Rn. 3.

[11]Karl Binding, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen Erster Band: Strafrecht, 1915, S. 59.