作者简介：狄磊，中国社会科学院大学法学院博士研究生。
文章来源：《人权研究》第30卷。
摘要：社会权的司法审查标准从理论、规范和实践层面汇聚了社会权所面临的各类争议和困境。社会权的司法审查并不必然构成“政治司法化”的命题,其审查标准取决于社会权的实证化程度。由国际人权条约机构提出的“最低限度核心标准”在一定程度上构成社会权实证化的理想方案,但其概念本身存在缺陷,在国际法上的效力存在疑问,不宜作为社会权司法审查标准。合理性标准主要考察“手段—目的”契合性,以务实性和通约性得到了各国司法机关和国际人权监督机制的采纳,但这一标准无法确保社会权的具体目标或价值标准得以实现。当前,比较法和国际人权法倾向于在合理性审查中吸纳平等与非歧视原则、禁止倒退措施、禁止过度限制、由某一项具体权利产生的最低限度核心义务等“实质合理性要素”,由此形成的“实质合理性”标准能够为社会权司法审查提供实质平等与实质正义的价值目标,有效调适审查机关与审查对象之间的紧张关系,是较为合适的社会权司法审查标准方案。
关键词：社会权；司法审查标准；最低限度核心；合理性审查；实质合理性
一 、问题的提出
社会权长期以来在国际人权话语与传统人权理论中处于弱势地位。20世纪40年代以来,以《世界人权宣言》为代表的联合国人权文书将社会权确定为“人人固有尊严及其平等不移权利”的组成部分,但社会权与传统的公民政治权利分别规定在两项人权公约中,并在缔约国义务的表述上有着鲜明的差异。20世纪80年代以来,社会权条款逐渐载入各国宪法,但“本应由立法机关依循民主原则来解决的政治问题能否交由法院运用司法手段加以解决”的社会权司法化命题随之而来。21世纪以来,社会权诉讼在全球范围内广泛兴起,社会权的保障也走向历史拐点。一方面,社会权从人权话语和法学理论的阴影与边缘中脱颖而出,占据越来越重要的地位;另一方面,全新的社会权司法实践也面临着更为猛烈、尖锐的批评,许多实践问题亟待理论疏导与回应。这些批评与问题集中反映在了社会权的司法审查标准中:在率先开展社会权诉讼的南非,“最低限度核心标准”被宪法法院明确拒绝,其继而采用的“合理性审查”也屡遭质疑;在涌现健康权诉讼浪潮的拉丁美洲,法院始终在“强司法审查”与“弱司法审查”之间游走;历经40年等待终于启动个人来文程序的《经济、社会及文化权利国际公约》,也同样未能对《任择议定书》第8条第4款确定的“合理性”审查标准做出具有突破性的实质解释。对此,不乏学者认为,社会权的司法化无助于解决社会权被“否认和侵犯”的现实问题,以至于有将社会权“扭曲”的风险;甚至有学者断言,社会权“正在从根本上遭到破坏,乃至走向死亡”。
社会权同样也是我国人权话语中既熟悉又陌生的概念。一方面,社会权是“最能体现社会主义宪法精神的基本权利”,我国历来在理论、话语上极其重视社会权的保障。习近平总书记多次强调“坚持生存权和发展权是首要的基本人权,逐步实现全体人民共同富裕”“人民幸福生活是最大的人权”;我国也多次在国际舞台上呼吁各国“平衡推进经社文权利和公民政治权利”“在消除不平等背景下促进和保护经社文权利”。另一方面,社会权的法律保障在我国合宪性审查和行政诉讼的语境中尚属陌生。尽管全国人大常委会法制工作委员会强调在备案审查工作中“运用法治方式解决人民群众关心关注的生活问题”,各级人民法院也在努力“加大对房屋土地、社会保障等关系群众切身利益案件审判力度,推动解决群众急难愁盼问题”,但社会权尚未从“政治话语”的幕后走向“法律保障”的台前,社会权司法审查的制度建设仍然面临着很多棘手的挑战。
为此,本文试图以社会权在比较法和国际人权法中的当代实践为线索,通过梳理“最低限度核心标准”与“合理性标准”的演进过程及其立足的理论基础、所具有的规范价值与不足之处,尝试提炼出“实质合理性”这一社会权司法审查标准的调适方案,为面临理论质疑与实践困境的社会权司法审查打开制度层面的突破口,为我国开展社会权司法保障和合宪性审查工作提供重要镜鉴。
二、司法审查标准：社会权司法化的“旧题新作”
关于社会权的种种争议中,司法化命题始终是一条“草蛇灰线”。在社会权尚未得到承认的年代,社会权不可诉、不可司法化的正当性问题,成为阻碍社会权构成一种真正的权利的核心主张;在社会权已然得到承认,且“几乎世界上所有地区都可以找到涉及社会权的司法裁决”的今天,社会权司法化的正当性争议正以社会权司法审查标准的杂糅与混乱重新进入人权话语。因此,对于社会权司法审查标准的建构不仅关乎社会权的司法审查在可行性层面的制度安排,更可能关乎社会权本身的正当性证成。
(一)社会权司法审查标准的制度定位与类型化建构
司法审查标准是一个由宪法学和行政法学共享的概念。从权力分工与制衡的角度来看,审查标准是法院处理其与立法机关、行政机关关系的一套依据。在由法院行使合宪性审查的制度语境下,司法审查标准代表了宪法对立法活动的调控尺度;在行政诉讼的制度语境下,司法审查标准是“行政和司法两个系统职能分工的需要,也是司法审查获取合法性的策略”。而从司法权自身运行的角度来看,司法审查标准也是司法自我拘束的方法指引,法院不能随意超越某一类型的强度对立法或行政机关的活动进行审查。此外,有必要对“审查标准”的一个相关概念“审查基准”进行区分,前者指向一种抽象的衡量、评价准则(criterion),而后者则指向“用作比较基础的标准单位(unit)”,是一种具体的、直接的比较对象。本文拟从制度功能层面将“司法审查标准”界定为司法机关能在多大程度上介入审查客体并进行干预、监督和纠正,同时又给予多大程度的“尊让”的问题。
纵观全球,司法审查标准既是学者体系化建构的理论成果,也是各国各级法院的实践产物。美国法院在审查宪法权利案件时发展出了严格审查、中度审查和宽松审查三个不同层级、不同强度的审查标准。在1938年“卡罗琳产品公司案”中,美国最高法院通过著名的“脚注4”确立了对有关经济社会权利的案件采用宽松审查标准的先例。德国联邦宪法法院则发展出了“审查密度理论”,将法院对立法的合宪性审查分为明显性审查、可支持性审查和强烈内容审查,三者在审查密度等级上呈递增趋势。其中,法院倾向于对有关经济社会的立法适用最低强度的“明显性审查”。这些立法取决于诸多政治和财政因素,确定方案的过程需要考虑诸多可能的手段,因此“合宪性审查者格外注意避免越出宪法地界而步入民主政治领域”。日本则是将双重审查标准直接载入宪法第14条,明确在社会和经济领域使用合理审查标准,在有关精神自由的领域使用严格审查标准。行政法上的司法审查标准同样遵循相似的类型化思路,例如,法国通过1914年的“戈梅尔案”建立了两级强度的司法审查体系,其标准是法官是否审查行政机关的事实定性,而有关社会给付的裁量行为的审查,同样被认为适用于“最小限度的控制”标准。我国《行政诉讼法》中确立的“滥用职权”“明显不当”等标准,同样被认为构成一种最低限度的审查。例如,有法院曾指出“司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准,即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度”。
在司法审查标准的体系化、类型化建构中,与社会权有关的立法、行政行为几乎无一例外地适用最低强度的审查。由此需要追问:社会权在司法审查标准中的定位果真符合审查标准类型化的原理吗?
(二)类型化的追问:“政治司法化”还是社会权的实证化?
在讨论社会权的司法审查应当适用何种审查标准时,已有研究的逻辑前提在于,社会权的司法审查应置于“政治司法化”的语境与框架下进行讨论。社会权作为典型的积极权利,要求国家通过社会政策的制定、财政资源的分配、资源优先项的设置等积极措施来保障其实施。如果司法机关为社会权提供保护和救济,就意味着法院对资源分配和财政支出的介入,是法院在决定资源的分配,从而代替传统上属于立法、行政机关的职能。马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊案”中所做的陈述无疑是政治司法化的正当性命题的最佳注解:“政治性的问题,或者那些被宪法和法律授予行政部门负责的问题,决不能由本法院来处理。”在此讨论前提下,得出社会权的司法审查应采用宽松审查、弱司法审查的结论也就不足为奇。
若要突破“政治司法化”的框架探讨社会权的司法审查,则必须重新审视其论证前提,即社会权必然与国家的社会政策、资源分配、优先项设置等涉及“积极作为”的事项相关联,因而构成一个典型的政治事项。这种观点由来已久:“从意识形态上讲,经济、社会和文化权利被认为是关于社会政策、福利和福祉的,而非以法律赋权的方式立即实现的权利。因此,经济、社会和文化权利如果无法实现,往往被视为社会不公正的结果,而不是对权利的侵犯。”诚然,作为与排除权力干预的自由权相对的概念,社会权的证成、实现与保障均在很大程度上依赖于立法、行政等公权力的积极作为;然而,不容忽视的是,公权力的不作为同样也是社会权对应的要求,甚至在一些制度背景下是社会权得以实现的首要条件。杰克·唐纳利(Jack Donelly)曾经对此提供过一系列生动的例证:“一项权利是相对积极还是相对消极,通常取决于历史上的偶然情况。在食物充足的地方,食物权可能是一种消极权利,但在食物匮乏的地方,食物权可能就是一种积极权利;又比如,在20世纪70年代后期的阿根廷,不受虐待的权利是一项非常积极的权利,如今,它更接近于一项消极权利。”尽管不乏学者指出,以国家给付为内容、以实现实质平等为目标的社会权更多只是宪法的制度性保障或国策条款,但这并不妨碍公权力在社会给付和社会福利方面的不作为义务与作为义务均可能成为司法审查对象,亦不排斥对社会给付和社会福利的司法审查采用接近于传统自由权的审查标准。
在不同的政治背景与宪法环境下,采用何种司法审查标准更多取决于权利实证化的程度。“纯粹人权”尽管具有道德上的价值,却“缺少那种它作为基本权利所具有的实证的法效力”。权利的实证化即一项权利获得实在法上的规范效力的过程。当社会权的实证化程度能够或需要产生排除权力干预的规范要求时,司法的介入与审查不再取决于“司法能否处理政治问题”这一正当性命题的答案,因为防止权力的滥用构成司法权的传统制度功能,只不过监督和捍卫的权利内容由古典的自由变为现代社会的公共福利与社会安全。即使在要求权力积极作为的场景下,司法审查对政治决断的介入往往也存在深与浅、强与弱的程度之分,而非是或否的矛盾对立。即使是奉行“议会至上”的英联邦国家,司法机关同样具有审查、推翻、修改乃至废止议会立法的权力,只不过在形式和程序上不及“司法至上”的国家,因而被认为是一种“弱司法审查制度”。即使是在社会权不受重视的美国,社会权亦可通过第十四修正案的“实体性正当程序”标准获得概括性保障;且随着民权运动的兴起以及与种族、性别平等有关的“嫌疑分类”理论得到法院的接纳,社会权中涉及社会实质平等的问题亦有机会获得法院的严格审查。
因此,在社会权司法化并不必然构成“政治司法化问题”的前提下,社会权究竟适用何种司法审查标准的问题,并非由一项权利是否属于社会权、具体属于何项社会权的问题“先验地”决定,而是取决于一项权利在特定宪法与法律秩序下的实证化程度。一项权利的实证化程度不同,司法能够介入立法和行政的程度、审查的严格程度也自然不尽相同。本文探讨社会权司法审查标准的设想,同样首先围绕社会权实证化的理想方案展开。
三 “最低限度核心标准”：社会权实证化的理想方案
1966年,作为国际人权宪章之一的《经济、社会及文化权利国际公约》(以下简称《公约》)正式通过,标志着经济、社会和文化权利的实证化在国际层面达成初步共识。由于《公约》在规定缔约国一般性义务的第2条第1款使用了“逐渐达到权利的充分实现”的表述,其弹性、模糊性和纲领性的特征导致缔约国履约意愿不强,负责监督《公约》执行情况的专家机构经济、社会和文化权利委员会(以下简称“委员会”)在1990年《第3号一般性意见》中提出了“最低限度核心标准”,旨在明确经济、社会和文化权利中具有即时性、强制性的义务要求,以便确保“至少使每项权利的实现达到一个最基本的水平”。根据设想,“最低限度核心标准”既是委员会审查各国履约状况的重要参考,又是未来个人来文程序中审议实质性问题的标准,代表了国际人权学界与人权条约机构对社会权司法审查的理想方案。
(一)“最低限度核心标准”的双重规范结构
从内容上看,国际人权法主要规定的是缔约国与“受其管辖的个人”的权利义务关系,这种关系不具有缔约国之间的相对应性,是一种“垂直关系”;但从形式上看,国际人权法仍然如同一般国际法一样,确立了国际法主体之间的横向关系,即“每一个缔约国都有权利要求其他国家遵守条约规定,同时也负有同样的义务”。由此,“最低限度核心标准”在国内法和国际法两个层次上推进了社会权的实证化。
在国内法层面,“最低限度核心试图为社会权确立一种超越论辩的规范本质”,进而直接完成社会权的实证化过程,使现有的司法审查标准能够直接适用于有关社会权的立法和行政措施。在论证社会权的实证化必要性时,已有研究倾向于将社会权中一些存在疑问的内容与人权的内在基础建立联系。正如有学者所言,“如果不在权利中确定有形内容,经济、社会和文化权利就会沦为毫无意义的修辞”。这实际上遵循了一种“透过现象看本质”的本质主义论证进路—其“本质”在于,为一项待论证的人权或国家承担的人权义务提供一个固定不移的论证起点。根据探寻“本质”的不同进路,“最低限度核心标准”又可进一步区分为寻找最高价值的“价值进路”和寻找最低需求的“需求进路”。“价值进路”将“人之所以为人”作为论证起点,试图以尊严、隐私、自由、正义等一系列核心价值来论证社会权实证化具有至高无上的正当性,并以这些价值建构社会权的司法审查标准。“需求进路”则将人的生命和最低生存需求作为逻辑起点,将社会权定位于最基本的、最低可容忍的食物、健康、住房、受教育以及其他具体利益或资源,实际上对应一种高度实证化的过程,使国家对生命和最低生存需求负有直接的法律义务。
在以个人来文程序为代表的国际人权监督机制中,“最低限度核心标准”又成为审查各国的作为或不作为是否违反《公约》的实质性审查标准。由于《公约》对缔约国义务使用了模糊的“逐渐达到权利的充分实现”,缔约国义务的法律属性始终存在一种偏见:相较于“能够精确表述和即时适用”的公民和政治权利,经济、社会和文化权利只是为缔约国确定了原则和纲领性的目标,而不是不可动摇的法律义务。“最低限度核心”概念的提出,正是由于委员会与各界学者希望重新强调并强化经济、社会和文化权利的法律属性,明确缔约国义务的即时性与强制性。一旦缔约国的作为或不作为逾越了某项权利或多项权利的“最低限度核心”,就相当于越过警戒线,从合理、合法的自由裁量范围走向违反《公约》义务、侵犯人权这一对立面。尽管在初次引介“最低限度核心”概念的《第3号一般性意见》中,委员会没有一并指出这一概念的内涵,但在此后针对《公约》实质性权利发布的一般性意见中,委员会几乎在对每一项权利的分析中都尝试指出其“最低限度核心”的内容。例如,食物权的最低限度核心内容包括“食物在数量和质量上都足以满足个人的饮食需要,无有害物质,并在某一文化中可以接受;此类食物可以通过可持续、不妨碍其他人权的享受的方式获取”。这实际上代表了委员会在社会权实证化方面的重要努力。考虑到委员会提出“最低限度核心”概念与计划起草《任择议定书》的进程几乎完全同步,可以想象的是,“最低限度核心标准”本应作为个人来文程序中委员会审查缔约国采取的措施的实质性标准,使社会权在国际法的监督体系中“长出牙齿”。
(二)“最低限度核心标准”的缺陷与遗憾
尽管“最低限度核心标准”的双重规范结构有助于从国内法和国际法两个层面推进社会权的实证化进程,但这一概念在社会权司法化迎来曙光时饱受批判。
首先，越来越多的学者开始指出“最低限度核心”概念本身的缺陷。在经济、社会和文化权利面临多方理论偏见与多重规范困境的背景下,研究者和条约机构实际上是在用一个更复杂、更含混的概念来解释多个本就非常模糊的理论问题。例如,有南非宪法学者指出了“核心”这一构成要素的内在缺陷,“社会需求实际上是相互关联的,核心需求和非核心需求之间没有明确的区别”,权利的需求和价值之间不仅不能进行确定的排序,更不能将一项权利本身拆分为若干具有优先次序的元素。也不乏学者从资源分配的角度指出了“最低限度核心标准”的问题:一旦在权利(rights)中优先考虑其中的应享权益(entitlements),就可能会导致资源分配走向扭曲。归根结底,没有任何公理可以提供一个无争议的最低限度核心内容,社会权也无法通过一项稳定的价值基础一劳永逸地完成实证化过程。即便支持社会权的多元价值根基,也难以回避不同价值观之间的“诸神之战”。
其次，“最低限度核心标准”在条约法层面的效力也存在疑问。反映习惯国际法的《维也纳条约法公约》第31—32条指明了条约解释的基本规则与框架:解释条约就是寻找条约用语通常意义的过程,上下文是解释时使用的文本指南,善意解释原则和条约的目的及宗旨是解释所使用的辅助工具。从“最低限度核心”这一概念的载体—一般性意见的法律地位和效力来看,由于条约机构的委员是由以个人身份任职的专家而非缔约国代表组成,其意见更适合被定性为委员会为解释条约义务而制定的“软法”,但并不代表缔约国对条约的理解,也不构成《维也纳条约法公约》第31条规定的嗣后协定或嗣后惯例,因而并不直接对缔约国产生法律约束力。换言之,若要从条约解释的角度主张缔约国承担“最低限度核心义务”,其出路仍然在于缔约国的实践。
在实践中，“最低限度核心标准”遭遇了来自各国的阻力。例如,南非是最早从宪法规范层面明确社会权的可司法性的国家,却在社会权的司法判决中明确反对“最低限度核心”这一概念。作为社会权司法审查史上的里程碑式案例,南非宪法法院在“格鲁特布姆案”明确反对南非宪法第26条第1款包含了一项国家应根据请求为权利人直接提供基本住房的最低核心义务。相反,宪法法院指出,第26条第1款应该和第2款结合起来进行理解,即国家只是负有在其可利用的资源范围内逐渐实现的义务。不过,这并不意味着法院不能对这一条款所规定的国家义务的履行情况展开审查。宪法法院提出,“真正的问题是,国家采取的立法和其他措施是否合理”,即合理性标准。这也引出了下文所探讨的问题:合理性标准能否成为社会权的司法审查标准?
四 合理性标准：社会权司法审查的现实图景
在“格鲁特布姆案”中,合理性标准是南非宪法法院在明确否定“最低限度核心标准”后使用的审查标准。当然,合理性标准并非专为社会权提出的司法审查标准。在各国的宪法实践中,合理性审查可能是最为常用的宪法审查标准之一。那么,合理性标准何以成为社会权的司法审查标准?合理性标准能否妥善解决社会权的司法审查困境?下文将依次考察这两个问题。
(一)作为社会权司法审查标准的“合理性审查”
“合理性”是理解和分析近代资本主义社会的一种重要理论工具。按照其通常含义,一个行动或行为模式,若对目的有效,则是合乎理性的。因此,“合理性”首先意味着一种“手段—目的”契合性。作为一种现代社会秩序中的评价标准,合理性是指“当一个行动的目标确定之后,就应选取最有效的手段去达至目标,为此就必须对目标、手段以及客观可能性和主观能动性做出周密的考量,务必使整个过程成为可计算的、可预测的,最终达到最优化的结果”。
在司法审查的制度背景中,合理性标准有着比“最低限度核心标准”更悠久的历史,代表着更为传统的司法克制主义观念。美国司法审查中的合理性标准被认为始于1938年“卡罗琳产品公司”案著名的脚注4。但实际上,对限制政治权利的立法与限制经济自由的立法采用不同审查标准,早在19世纪的美国司法审查实践中就有所体现,以至于塞耶(James B.Thayer)在经典的《美国宪法理论的起源与范围》中以“明显违宪标准”来描述这种司法先例:“只有当有权立法的机关不仅是犯了错误,而且是犯了极为明显的错误—如此明显,以至于不存在任何理性的怀疑—法院才能拒绝适用法案。”换言之,合理性标准背后蕴含着一种极为强烈的合宪性推定,这种推定以承认国家权力的理性为前提,“只有在国家权力处于非理性这样的非常态时才有必要对其进行控制,而在一般理性的常态下将推定其合宪”。
基于上述合宪性推定,应用于社会权领域的合理性标准,实际上是一种相当宽松的审查标准。南非宪法法院在“格鲁特布姆案”中指出,法院的任务在于确保“该方案必须能够促进权利的实现”,但该方案的框架和内容则主要由立法机构和行政部门决定。合理性标准审查的主要是手段与目的之间的匹配程度是否达到了“合乎理性”的标准。例如,在南非宪法法院审理的“铁路通勤者行动小组案”中,法院进一步认可这一标准的谦抑性:“法院不会审查政府是否本可以采取其他更可取或更有力的措施,或者是否可以更好地使用公共资金。”②相反,唯有行政机关完全不作为,或者完全无视其针对社会权的相关义务,法院才会判定其违反义务。例如,在“治疗行动运动案”中,主治医生认为“奈韦拉平”(抗逆转录病毒的药物)对医疗确有必要,但政府不仅拒绝公共医疗卫生部门使用这种药物,而且完全没有为预防艾滋病毒在母婴间传播的国家规划确立时间表。南非宪法法院据此认为政府的做法突破了“合理性”范畴,由此做出了违宪判决。同样,在“科萨案”中,法院认定“南非社会福利法中有一项条款将非南非人排除在获得特定福利的人群之外,是违反宪法的”。由此可见,只有当手段与目的之间明显处于不匹配的状态时,法院才会做出“不合理”的决断。
相较于国内司法审查制度,国际人权监督机制面临的合法性难题更甚,“司法或准司法机构的执法权力越是薄弱,就越是需要高度的规范合法性,以促使被裁判者自愿遵守其决定”。为了最大程度地争取各国的履约意愿,《任择议定书》最终在第8条第4款规定了“合理性审查”。作为一个具有高度通约性的司法概念,“合理性标准”表明国际人权监督机制对各国自由裁量权的尊让和对国家主权的尊重,这让各国吃下了“定心丸”。这一审查标准对议定书的最终通过起到了重大的推动作用。“委员会所剩下的,就只是一种实际上边缘化的角色,即处理那些因为任意或不分皂白的行动而以某种方式逾越了界限的国家。”由此,合理性标准能够在最大程度上凝聚主权国家的共识,夯实国际人权监督机制,特别是有关经济、社会和文化权利的个人来文程序的合法性基础。
(二)合理性标准在社会权司法审查中的局限
尽管合理性审查以其通约性与务实性获得了司法机关与人权条约缔约国的青睐,成为社会权司法审查标准的现实选择,但不可否认的是,作为司法审查标准的合理性标准实际上回避了社会权实证化的问题。
从上述案例来看,合理性标准并不具有独立的内涵,且往往流于宽泛,以致相当于没有进行审查。尽管“合理性”本身的开放性是法院能够在尊重立法决断、行政裁量与取代民主、专业判断之间取得平衡的重要优势,但这种开放性使法院既不必指出社会权明确的规范性内容,也不必就政府对任何社会权负有的义务展开实质性分析,甚至可以在“规范真空”中展开审查。从上述南非宪法法院和美国最高法院的判例来看,合理性审查基本可以简化为两个步骤:第一,审查立法和行政行为是否具有正当目的;第二,审查立法和行政所采取的手段与目的之间是否匹配。一般来说,法院并不具有审查立法目的或行政目的的正当性,也不具备审查手段与目的之间匹配程度的能力,这也再次印证了社会权司法化的正当性挑战。同时,合理性标准所蕴含的合宪性推定也将证明负担转嫁给了原告一方,社会权获得救济的机会几近渺茫。
更进一步来说,合理性标准可能背离社会权司法审查的原有目标。合理性只是一种微妙的关系标准,只审查目的与手段之间的关系,至于当事人能否获得实质性的社会福利救济—一个住所、一种药物、一份社会保险,则在所不问。这种略显消极、保守的立场导致法院在面对社会权遭遇大规模或系统性侵犯时,既无提供司法救济的动力,也不具备开展司法审查的能力。由于法院在一系列案件中完全未指出住房权、获得医疗服务和保健的权利、社会保障权本身的内涵与保护范围,合理性审查实际上已经沦为一种形式要求。以此反思“格鲁特布姆案”,宪法法院仅仅笼统地要求政府为贫民提供房屋,其判决缺乏明确具体的指示,导致中央、省、市三级政府互相推诿,几乎无所作为,没有真正造福涉案的900名穷人。2008年的“马齐布科案”同样引人深思。南非宪法法院基于“合理性审查的基本标准已经得到满足”,推翻了高等法院和最高上诉法院对“约翰内斯堡市每户每月6000升免费基本水供应违反宪法第27条,该市应为每人每天提供42升水”的判决,认为约翰内斯堡市在宪法上并不负有每月向公民提供任何特定数量的免费水的义务,而只负有逐步采取合理措施来实现这一权利的义务,因为“法院在制度上不适合准确确定实现任何特定社会和经济权利所需的条件,以及政府应采取何种措施确保这项权利的行使”。正如评论者所指出的,这是一次相当狭隘和形式化的合理性审查,这一判决“必然涉及抛弃南非宪法的变革愿景,并将社会权重塑为某种形式的超程序要求(hyper-procedural requirement),而不是对实质性物质变革的保障”。
究其原因,合理性审查实际上只是一种抽象的、概括性的司法审查标准,仅指向一种具有可预见性、可计算性的审查技术。尽管从结果来看,合理性审查能为社会权提供一定程度的保护与救济,但这种审查并不源于社会权本身所产生的规范要求。在社会权尚未完成实证化的背景下,合理性审查更接近于一种权宜之计,并不能确保实现社会权的价值目标。这也引发了学界与实务界的进一步思考:如何将社会权的规范要求与价值目标注入合理性审查?
五 “实质合理性”标准：社会权司法审查标准的调适
随着合理性标准的局限在社会权司法案例中不断揭示,法院倾向于引入一些与社会权有关的实质规范内容或价值观来调适社会权的司法审查过程。这一修正过程可看作“最低限度核心标准”这一社会权实证化方案与合理性审查的审查技术不断融合的过程。本文将这种修正后的社会权司法审查标准称为“实质合理性”标准,与上文关注形式层面的“合理性”审查形成对照。
(一)“实质合理性”概念的提出
马克斯·韦伯在将合理性的概念应用于社会结构分析时,进一步提出了形式合理性与实质合理性的区分。两者实际上遵循事实与价值二分的逻辑:形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性,是不同事实之间的因果关系判断;实质合理性则基本属于目的的和后果的价值,是不同价值之间的逻辑关系判断。这一范畴具有深厚的康德哲学色彩,即“形式”(form)与“质料”(materie)的二分。在《纯粹理性批判》中,“形式”意味着对人所经验到的感性现象进行规整和赋形的能力,体现纯粹的“合理性”;“质料”则意指现象中纯感觉的部分,它们属于后天的经验,处于一种混乱状态,只有依赖主体的“形式”能力才能获得统一和秩序。形式合理性被认为是韦伯所设想的现代法律的根本特性。在司法裁判过程中,形式合理性的优势在于,能够把价值判断问题转换成一个事实和逻辑问题加以理性分析;相反,实质合理性可能掺杂着主体行为所追求的特殊目的、价值和效果,其主观性意味着裁决法律问题要受“道德律令、功利原则、其他权宜性原则以及政治信条”的左右。
不可否认的是,现代“形式合理性”法律以其抽象性、精确性和可预期性极大地促进了资本主义经济的发展,然而所有这些冰冷的法律特性无疑排斥了对法律的道德诉求,这导致市场中处于劣势的群体,尤其是无产阶级,无法获得现代法律的实质性保障。随着“新教伦理”的祛魅以及资本主义的剥削本质被揭示,“形式合理性”无论作为一种法律体系的判断标准,还是作为司法裁判中的审查标准,都已无法胜任当代社会关于法治的要求。在此背景下,“实质合理性”将实质内容纳入“合理性标准”,对立法、行政提出了形式合法性之外的实质价值方面的要求。
实际上,以实质平等、实质正义为价值目标的社会权与“实质合理性”有着天然的亲近感。从历史上看,罗斯福总统在“第二权利法案”中提出的“创造就业、充足的衣食、体面的住所、教育、娱乐和医疗的权利”是“大萧条带给美国绝望和痛苦的直接产物”。“社会法治国”理念的提出与社会权实证化的过程亦是对形式法治、形式正义观的修正,其目的在于“克服自由法治国中存在的形式平等导致的实质不公平,以期实现社会的实质正义”。这些实质正义的具体内容包括但不限于:保障公民最低限度的生存条件,促进社会平等,彰显社会安全价值和社会补偿功能,推动社会财富的增加并提高社会分享的水平。以人的尊严这一实质法治要素为例,德国1949年《基本法》将人的尊严作为第1条置于首要地位,人权保障成为一切国家机关的基本义务,真正意义上的实质法治国得以确立;1959年在德里举行的国际法学家大会上通过的《德里宣言》则将法治与人的尊严内在地联系在一起,人的尊严开始成为法治的构成要素。在有关法治的理论探讨中,富勒(Lon L.Fuller)提出了法治在形式理性基础上应当具备的八项实质内容:一般性、公布或公开、不溯及既往、清晰、不自相矛盾、不要求不可能实现的事、稳定性官方行为与法律的一致性。在有关正义的政治哲学研究中,约翰·罗尔斯(John Rawls)将“合理” (reasonable)这一概念与利益考虑与效率计较意义上的“理性”(rational)区分开来,为“合理性”补充了必要的道德内涵与价值关切。上述例证表明,在实质层面追求道德与价值目标,是现代法治的应有之义。社会权的提出及其司法救济,一方面呼应了现代法治的共识,另一方面则为追求实质正义的法治提供一条重要的实现路径。
(二)“实质合理性”在社会权司法审查中的具体展开
根据上文的概念分析,社会权司法审查中纳入的实质合理性因素使司法审查成为实现“实质正义”的一个环节。在实践中,法院往往会引入已经相对成熟、发展成一系列判例的审查框架,将这些实质价值观和实体性内容作为社会权司法审查中的具体基准。实际上,在比“格鲁特布姆案”更早做出判决的“苏布拉姆尼案”中,南非宪法法院的一位法官就在个人意见中指出,有必要对合理性审查这一“传统的权利分析框架”加以调整:对健康权所施加的任何限制不仅需要在目的和形式上都符合合理性的要求,而且应该有助于人们“最公平、有效地享有”这些权利。在日渐兴盛的社会权司法审查实践中,“实质合理性”实际上指向下列更为具体、具有独立内涵的审查基准。
第一，禁止倒退的义务。“禁止倒退”(Non-Retrogression)是委员会在《第3号一般性意见》中提出的概念。不乏学者认为,“禁止倒退是填补《公约》逐渐实现义务中实质性和逻辑性空白的学说”。由于难以确定各国作为或不作为的不法性基础,“禁止倒退的义务”实际上指向一种违反“逐渐实现义务”的推定。例如,美洲人权法院在“五名退休人员诉秘鲁案”中,就将秘鲁政府未经法定程序削减75%比例的退休金的倒退措施推定为国家未能履行《美洲人权公约》第26条所确定的“逐渐实现”的义务。这一审查基准在经济危机时期有着重要的意义,例如在“贾齐亚和贝利里诉西班牙案”的个人来文中,委员会引入了这一基准,认为“缔约国没有有力地解释为何有必要采取前段所述的倒退措施,其结果是恰恰在社会住房需求因经济危机而增多时,社会住房的供应量却减少”。与之类似的是南非宪法法院在“治疗行动运动案”中使用的“不得懈怠的义务”。法院并非单纯基于艾滋病病毒携带者的健康权受损的结果做出判决,而是将“政府未能为某项社会福利目标确立时间规划”这一关键手段作为实质性合理性因素纳入司法审查。然而,“禁止倒退的义务”涉及复杂的证明标准和证明责任问题,对于“倒退”究竟指向一种具体的措施还是一种效果和影响,相关学说并未明确;对于“倒退”是否存在可被允许的例外,在何种条件下构成可被允许的例外,相关实践也并未给出一致的回答。因此,尽管这一审查基准具有巨大的价值和潜力,其概念与适用范围仍然有待进一步澄清。
第二，平等与非歧视的原则。在“科萨案”中,南非宪法法院不仅仅审查了某个人是否有权获得福利,而且引入平等权的分析视角,以“南非社会福利法中将非南非人排除在获得特定福利的人群之外”推翻原有立法的合理性。在经济、社会和文化权利委员会审理的个人来文“瓦齐兹和布德凡诉西班牙案”中,委员会“也不认为缔约国关于最初获得社会住房然后寻求另一种住房选择的程序对提交人提出了他们无法满足的过分或歧视性要求”。不过,以平等与非歧视原则为实质合理性的司法审查可能难以避免地存在一些自由裁量空间,特别是对于如何理解平等、纠正歧视这一问题,不同时期、不同国家的不同法官会有不同的判断。例如,美国著名的“布朗诉教育委员会案”明确指出,获得公共教育资源的权利必须以同等水平向所有人开放,要求通过平权行动(Affirmative Action)消除美国所有不公正的种族歧视的渊源。这一审查已经超越了形式平等的要求,希望追求高等教育录取机会的实质平等。然而,在2023年的“公平招生学生联合会诉哈佛大学校长和研究员案”中,平权运动的合法性又被推翻了。因此,平等与非歧视原则尽管能够为合理性审查注入实质平等与实质正义的理想价值,但在一些情况下,不加限制地将实质平等引入司法审查,可能也不利于“实质合理性”内涵的稳定与可预期性,其限度仍然有待一国宪法秩序的调适。
第三，禁止过度限制的审查框架。国家出于公益或其他价值的考虑而对基本权利予以干预和限制并无不可,但需遵循“限制之限制”。尽管这一框架在德国联邦宪法法院的传统上主要指向基本权利的“防御功能”,不过近来已有研究观察到这一框架适用于社会权保障的必要性与可能性。事实上,这一问题在国际人权法层面并不存在法律渊源上的障碍,《公约》第4条早已确立了国家对经济、社会和文化权利的限制同样需要满足一系列的条件,除上文提及的“贾齐亚和贝利里诉西班牙案”以外,委员会对另外10起有关“强迫迁离”的案件均以“限制之限制”的框架展开审查。委员会指出,“执行驱逐如果没有事先评估该措施所追求的目标与其对被驱逐者影响之间的相称性,则不符合第4条规定的条件”。在一系列案件中,委员会以缔约国“没有在决定驱逐提交人之前对驱逐的相称性进行审查”,“法院从未对提交人特别是其未成年子女的困难进行评估”,“缔约国的立法没有为提交人提供任何其他司法机制来质疑驱逐令,而进行质疑本可以使另一个司法当局有机会来分析驱逐的相称性和执行驱逐的条件”等事实缺失为依据,判定缔约国的做法尚不足以达到“合理性”的标准。与仅仅关注手段与目的之间是否契合的“合理性审查”相比,禁止过度限制的审查框架需要进一步考虑限制措施是否对当事人造成难以负担的困难,这就要求被审查者对限制措施的相称性进行个案评估,由此具有实质合理性的意涵。当被审查者基于自身“资源能力”提出抗辩,对限制措施的相称性评估就尤为重要。与针对西班牙的系列案件不同,在一起针对比利时提起的个人来文中,委员会除了考虑到提交人作为社会经济状况困难的老年人这一弱势身份,还特别提出,“考虑到缔约国是世界上人均收入最高的国家之一……缔约国本来可以启动调解,在缔约国的财政支持下调整租金,使提交人能够负担得起”。这表明,发展水平和可用资源的差异,同样是审查机关通过禁止过度限制的审查框架进行实质合理性审查时的重要参考因素。
第四，对于实证化程度较高的社会权,审查机关目前已经开始接纳由某一项具体权利产生的最低限度核心义务。经济危机时代,因租房合同到期而无家可归者成为一个世界性问题。南非宪法法院同样处理了一些类似案件,如2011年“约翰内斯堡市大都会诉蓝月亮房地产公司案”。该案的基本案情是,一群无家可归的市民非法占用了一处后来被蓝月亮房地产公司收购的房产,随后约翰内斯堡市政府对这些占用者发出强制驱逐令。该案涉及财产权与适足住房权的冲突问题。宪法法院驳回了约翰内斯堡市关于其“没有义务为被私人土地所有者(而不是公共当局)驱逐的人提供临时替代住所,即使这些人因此无家可归”的观点,指出“该市的住房政策违反宪法,因为它将被私人土地所有者驱逐的人排除在临时住房计划之外”。考虑到为无家可归者提供临时替代性住所早已被确立为“住房权的最低限度核心义务”,南非宪法法院实际上已将一项具体权利的规范性内容作为实质合理性理由注入司法审查,而不仅仅是援引一项概括性条款或抽象的法律原则。在涉及住房权问题的晚近案例中,宪法法院直接援引住房权最低限度核心义务的倾向仍然得以延续,且往往通过引入“人之尊严”“行政懈怠”等框架和价值来强化其论证,进而丰富和拓展“实质合理性”的适用范围。
需要说明的是,“实质合理性”的四项具体基准并非彼此平行的关系。在这四项具体的审查基准中,平等与非歧视原则、禁止过度限制以及最低限度核心内容分别为社会权的立法与行政活动框定了三重边界,使社会权的保护范围兼具审查弹性和底线要求;禁止倒退的义务尽管并不构成社会权的具体内涵,但揭示了社会权保护范围在时间维度上的要求(其关系如图1所示)。四项基准的分工与协同构筑了社会权司法审查中的“实质合理性”标准。
图1“实质合理性”在社会权司法审查中的具体展开
(三)“实质合理性”作为社会权司法审查标准的证成
上文对社会权司法审查中一系列现象的描述,尽管能初步澄清各项具体审查基准所具有的“实质合理性”内涵,但这些审查基准所共同体现的“实质合理性”标准究竟能否为社会权司法审查提供应有的制度价值,能否有效调适审查机关与审查对象之间的紧张关系,这些问题仍然有待进一步的论证。
其一，作为社会权司法审查标准的“实质合理性”与作为一般审查标准的“形式合理性”呈现相互补充的关系,实质合理性标准需要借助“形式合理性”设计、构建一系列与司法审查活动相配套的程序性和制度性保障。例如,在程序设计方面,考虑到实质合理性往往作为否定性评价的标准,证明责任倒置的程序设计是实质合理性审查得以推进的重要保障。正如《任择议定书》起草时各国代表对“审查所采取的步骤是否‘不合理’”的标准的疑虑所示,这可能会给申诉人带来无法逾越的负担,因其根据国家的现有资源能力证明决定或政策在制定或设计时存在明显不合理之处。在2007年有关《任择议定书》的声明中,委员会就专门指出,缔约国负有举证责任来表明,它对于可能采取的任何倒退措施,都遵守了合理性的要求条件。这一“诉讼式的语言”意味着,一旦被审查机关采取的措施违反了由实质合理性标准所确定的其中一项或多项具体审查基准,而其自身又无法证明已经“尽了一切努力来利用可得的一切资源”,则将产生违反“实质合理性”标准、侵犯社会权的审查结论。从审查标准本身的制度定位来看,实质合理性标准不仅不排斥“形式合理性”所具有的制度优势,而且实际上吸纳了其作为现代法律制度根基的价值,是在强调“手段与目的契合性”的“形式合理性”基础上补足现代法律的实质价值观和实体性内容,进而达成实质正义。
其二，在社会权司法审查中采用“实质合理性”标准,意味着审查机关在解释与实施宪法的过程中寻求更恰如其分的制度对话空间。近年来,随着英国、加拿大、新西兰等“议会至上”的国家纷纷建立起“弱司法审查制度”,相关学者开始用“民主对话理论”来解决以践行民主为目标的议会和以捍卫权利为依归的法院之间的共存问题。在对话理论看来,“弱司法审查制度”实际上是议会和法院就人权保护问题进行的一场民主对话。这一制度在“议会至上”和“司法至上”之间找到了一条中间道路,权利保障责任走向分散化,由议会、政府和法院三大权力主体共同承担,并在司法审查制度的前后分别建立起了立法前权利审查、立法回应两大核心“对话”环节。事前的权利审查可以避免强司法审查体制下司法救济滞后性的弊端;事前的权利审查与事后的立法回应制度结合在一起,将对权利具有直接影响的经济社会政策层面的考量吸纳进来,可以避免权利保障只依赖纯粹法律层面的推理论证。在此过程中,法院的功能除了进行法律论证外,还有助于克服立法盲点和立法迟滞等弊端。尽管这一审查制度并非专为社会权的司法审查而建立,但近年来,被审查对象往往多为议会的社会福利立法和政府的社会保障政策,“弱司法审查制度”实际上发挥了社会权司法审查的作用。这种“民主对话理论”同样适用于国际人权条约的监督过程。由于国际条约的履行本质上依赖于国家的自愿,条约机构近年来倾向于在个人来文审议后采取后续行动,对缔约国是否落实个人来文审议中的审理意见、行动建议进行追踪观察。特别是经济、社会和文化权利委员会,已在3份后续行动进展报告中对5起来文的国内落实情况进行追踪。如果缔约国遵守委员会的建议,则委员会将做出肯定评价并终止后续行动程序;如果缔约国的答复无法令委员会满意,则委员会将继续指出其问题并决定是否继续采取后续行动程序。
由此，社会权的司法审查旨在推动各个机关在权利保障方面的制度互动,由此构建一个促进法院和议会、条约机构/人权法院与缔约国优势互补,提升总体政治合法性,凝聚权利共识并推动法律发展的制度框架。社会权司法审查的合理性得以在制度层面迈向实质化。
六、结语
从国际法与比较法的制度经验可以发现,作为社会权司法审查标准的“实质合理性”实际上指向一种整合性的法律保障机制。这一机制不仅意味着司法审查中形式合理性与实质合理性作为审查标准的相互借鉴与补充,更可能意味着承认司法审查过程本身的局限性,将司法审查置于社会权法律保障的视野下探寻其“合理性”。正如麦考密克(Neil MacComick)在《制度法论》中所言:“在法律和法律程序中,合理性是首要的优点;但除它以外还有别的优点。如果没有智慧、同情和正义感的话,仅有合理性就似乎可能让我们有理由去做真正无理的事。”无论是国内法中的司法机关,还是国际法意义上的条约机构、人权法院,其审查并非社会权法律保障的终点,更非起点,而只是其中的一个环节。在社会权法律保障的诸环节中,随着实质合理性共识的不断累积,社会权的实证化便不再是一种空想,社会权的司法审查也将最终完成其制度使命。
