作者简介：何庆仁，中国社会科学院法学研究所研究员；王郁茗：中国社会科学院大学法学院博士研究生。
文章来源：《西南政法大学学报》2025年第5期，第120-130页。
摘要：在对职务侵占罪中的“利用职务上的便利”进行解释时，必须关注本罪的完整不法样态。从法益论入手难以得出客观、规范的解释结论。职务侵占罪的完整不法样态，是行为人在一定程度上以单位“自己人”的身份与单位处在一种特别的社会财产关系中，并利用这种关系对单位财物进行侵吞。据此，行为人利用基于其职务的客观内容而形成的一切机会，都属于“利用职务上的便利”。在审查这一要件时，应首先确定行为人所承担的职务的具体内容，以及该职务是否涉及单位财产的管理、使用和处分，然后判断行为人所利用的机会是否是基于其职务的客观要求而形成的，最后审查行为人实际侵吞、窃取和骗取的财产是否属于与其职务相关的特定财产。
关键词：职务侵占罪 利用职务上的便利 综合手段说
一、问题的提出
如何理解“利用职务上的便利”，是认定职务侵占罪的核心问题。我国理论界和实务界通常参照1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第1条，将职务侵占罪中“利用职务上的便利”理解为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。不过，暂且不论是否可以将职务侵占罪中的“利用职务上的便利”与贪污罪中的“利用职务上的P120便利”作相同的理解，仅就“主管”“管理”“经手”的含义而言，其也是模糊的。
根据通说观点，“主管”是指虽然不具体负责管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定权；“管理”是指直接负责保管、看守、使用、处理本单位的财物；“经手”是指虽然不负有管理职责，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或者报销等职权。从表面来看，这样的解释似乎圆满地完成了类型化的任务，即区分出了“基于等级结构的决策权”“基于具体职责的决定权”“基于工作要求的管理任务”三个类型。不过，实践中的案例层出不穷，通过经验性归纳得出的标准往往在一些非典型案例的处理中面临窘境。以“邓某等人职务侵占案”为例，邓某等4人是某公司技术部员工，该公司负责某景区门票销售业务。在工作中，邓某等人发现，在登录景区票务系统数据库后，如果用未购票人员替换已游览景区的游客身份证信息，并将数据有效期改为将要进入景区的时间，未购票人员就能刷身份证进入景区。待其进入景区后，再及时修改有效期数据，后台数据库就不会显示异常。邓某等人采用此种方法非法获取门票销售款290余万元。在该案中，邓某等人的行为似乎无法被简单地归入上述三种类型中的任何一种。因为邓某等人既不享有收取门票款的决策权和决定权，也没有被要求管理收取后的门票款，其职责只是维护票务系统的正常运行，具体管理门票款并决定将其转移给景区管理部门的是该公司的财务部。事实上，这种根据经验归纳所形成的定义具有明显的形式化特征。在“主管”“管理”“经手”概念之下，分别存在许多异质的行为。例如，对单位财物的使用、处分享有直接的决定权，但也可以被称为“主管”，但某一部门的负责人，即使其对本部门财物的处分、使用不直接享有决定权，似乎也能被称为“主管”。问题在于，这种“主管”是否符合职务侵占罪构成要件中的“主管”？如果符合，那么，又是出于何种理由将其统一起来的？又如，项目负责人为了完成项目而被授权使用、处分单位财物的，可以认为其“经手”了单位财物；快递公司雇用的分拣员在对快递进行分拣时，似乎也是在“经手”了财物。但是，对比可知，两者之间存在明显差异，是否都应构成职务侵占罪，值得进一步讨论。
这些疑问充分说明，如果仅仅对“利用职务上的便利”进行经验上的归纳，并据此作出文义解释，在纷繁复杂的案件面前难以满足司法裁判的需求。因此，有必要建立一种具有实质性和规范性的“利用职务上的便利”的判断标准，以便更合理地处理不同类型的职务侵占案件。这也是本文的问题意识之所在。
二、法益论视角下“利用职务上的便利”要件的界定及不足
法益具有指导构成要件解释的机能，这一点已成为我国刑法学界的共识。关于职务侵占罪的保护法益，理论上主要有三种观点。第一种观点认为，职务侵占罪的保护法益仅是公司、企业或其他单位的财物所有权；第二种观点认为，职务侵占罪的保护法益不仅包括公司、企业或其他单位的财物所有权，还包括公务行为的廉洁性；第三种观点认为，职务侵占罪的保护法益是公司、企业和其他单位的财物所有权，以及非公有制单位的信赖。然而，在本文看来，既有的理论成果并没有充分阐明“利用职务上的便利”的内涵，也没能在保护法益和“利用职务上的便利”的内涵之间建立起有效的联系。
（一）财物所有权与“利用职务上的便利”要件的解释
部分主张职务侵占罪的保护法益仅是公司、企业或其他单位的财物所有权的学者认为，相较于侵占罪而言，职务侵占罪中“利用职务上的便利”要件加重了侵占行为的不法性，因而需要配置较高的法定刑。之所以能够加重侵占行为的不法性，是因为“职务侵占罪是基于具有一定反复性、持续性的业务而占有单位的财产；两相比较，显然职务侵占罪中的公司人员更有可能侵占更多的财产，从而具备法益侵害结果扩大的可能性”，基于这一提升行为不法性的实质理由，应当将职务侵占罪中的“利用职务上的便利”理解为“利用基于业务而占有单位财产的便利”。
然而，这样的论证存在明显的问题。首先，该解释结论是建立在职务侵占罪的客观行为类型应采取“单一手段说”的立场之上的。然而，“单一手段说”并不合理，其将职务侵占罪理解为侵占罪的特别法条，认为只有当行为人事先已经占有相应的公司财物，而后将其非法据为己有的，才能成立职务侵占罪。但是，那些在公司、企业中对特定公司财物具有主管权限的决策者并不一定占有他们所主管的财物。例如，某公司的总经理在董事会决议的框架下，具有决定如何使用公司财产的权限，如果其利用职务上的便利将公司的财产非法占为己有，将其行为认定为职务侵占罪应无异议，但该总经理并没有事先占有其有权决定如何使用的公司财产。
其次，即便“单一手段说”能够成立，相关论者用其解释“利用职务上的便利”要件的理由也未必充分。行为的“业务性”不一定能够提升行为的“不法性”。不法行为的发生概率与行为的不法程度之间未必存在正向关联。例如，在现实社会中，尽管抢劫犯罪的发生概率远低于盗窃犯罪，但这并不妨碍在犯罪数额相同的情况下，对抢劫行为的量刑重于盗窃行为。因此，即便公司人员更有“可能”侵占公司财产，也不代表职务侵占罪要比侵占罪更重。至于论者提出的公司人员能够侵占“更多”的公司财产，也算不上一个有力的论据。因为犯侵占罪的行为人同样可能侵占数以百万计的他人财物，但该罪的最高法定刑仅为五年有期徒刑。如果行为“的业务性”能够提升行为的“不法性”的结论无法成立，那么，在既有的理解之下，行为的“业务性”本身就不是一个能够揭示职务侵占罪不法内涵的独特要素，以其为基础来解释“利用职务上的便利”要件的做法就失去了理由。
最后，以“业务性”解释“利用职务上的便利”并未让问题变得更加清晰。在大多数情况下，职务所要求的事情同时也是一种业务，此时认为利用职务上的便利是利用业务提供的条件只不过是一种同义反复。解释“利用职务上的便利”的关键，在于阐明行为人在何种情景下“接触”公司财物的机会是由职务特别赋予的，这也是“利用职务上的便利”的本质内涵，而“业务性”无法完成这一解释任务。
（二）职务行为的廉洁性与“利用职务上的便利”要件的解释
从职务行为的廉洁性视角解释“利用职务上的便利”的观点认为：“公司、企业或者单位为了自身的存续和发展，必然赋予员工一定职权，要求员工履行一定的职务，这种职务体现单位的意志，其设置是为了单位的公共利益，所以，职务必然体现单位的公共权力，具有公共性......在侵犯单位财产权益的同时，也必然侵犯职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性。”“当行为人基于从事的事务对侵占的单位财产具有控制、支配的地位，就具有侵犯单位公共权力法益的可能性；如果行为人基于从事的事务对其侵占的单位财产并没有控制、支配的地位，则不具有侵犯单位公共权力法益的可能性。”显然，该观点是从保护职务行为廉洁性的立场出发，认为“利用职务上的便利”是指行为人利用其基于职务而拥有的对单位财产的控制和支配地位。这种观点将行为人与单位财产之间的关系界定为“支配关系”，相较于通过“业务性”来解释“利用职务上的便利”要件的尝试，确实是一个更具针对性且较为清晰的方案。不过，该观点同样存在一些缺陷。
首先，该观点似乎认为，只要个体对单位财产具有控制和支配的地位，就享有一定的单位公权力。然而，该结论未必成立。以“贺某窃取包裹案”为例，被告人贺某为某快运公司郑州车站营业部的临时搬运工，在2003年5月至2005年12月，贺某利用当班装卸旅客包裹的便利，先后19次窃取了共计价值4万余元的物品。对于该案，有论者认为，贺某因从事公司的业务而具有控制、支配本单位财物的地位，但其背离职务的要求，利用对单位财物的控制、支配地位将单位保管的财物非法占为己有，职务行为的廉洁性已经受到侵犯。因此，贺某的行为应构成职务侵占罪。但是，贺某只是车站营业部的一名临时搬运工，其职责不过是按部就班地装卸包裹，很难说其基于职责在单位内部享有权力。事实上，“权力”代表的是对他人行为的支配与控制，只有当某人能够支配、控制他人的行为时，其才真正地拥有权力。贺某显然不具备这样的能力，其只是一名具有从属性的劳动者，认为其享有某种单位权力的结论是不能成立的。
其次，认为在公司、企业及其他单位中拥有职务者行使的职务行为也存在值得刑法保护的“廉洁性”的观点也存在疑问。诚然，在现代科层制的组织中，确实存在各式各样的权力关系。但是，作为市民社会的主体，其内部人员拥有的权力与国家工作人员所行使的公权力并不相同。前者缺少后者所拥有的公共权威。刑法之所以要维护国家公权力的廉洁性，是因为只有国家公权力的行使是正当的，其公共权威才能得到维系。相反，一般公司、企业及其他单位内部的权力并不具备此种公共属性，刑法没有必要在意其行使是否正当。
最后，该观点提出的“支配关系”能否有效解释“利用职务上的便利”要件也存在疑问。有不少学者认为，“管理、经营、经手”是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会。“利用职务上的便利强调的是将自己基于业务、职务事先占有支配下的财物变为自己所有。不是说行为人拿回家要利用职务上的便利，而是强调行为的对象事先在行为人的占有支配之下。”在本文看来，将“利用职务上的便利”限定为利用对特定公司财物的支配关系过于限缩了这一概念的内涵。从文义上理解，“利用职务上的便利”只要求行为人能因其职务而对公司特定财产的处分、使用拥有一定的影响力。利用支配关系自然属于“利用职务上的便利”，但其在外延上显然小于“利用职务上的便利”。为何要进行这种限缩，相关论者并未阐明理由。此外，在一些毫无疑问地会被认定为职务侵占罪的情形中，行为人其实并没有支配相应的公司财物。例如，在“苏某职务侵占案”中，被告人苏某在担任公司经理秘书期间，私自截留其保管的部分公司支票，并窃取由其他公司财务人员保管的支票。其未经公司总经理郑某批准，在这些支票上加盖郑某的私人印章，并填写金额，然后从银行领取公司存款40余万元。人民法院审理后认为，苏某的行为构成职务侵占罪。尽管这一判决结论并无不妥，但似乎在理论上难以认为苏某已经支配了公司的财物。诚然，支配概念的含义并不清晰，究竟个体对财物有怎样的控制力才能被视为支配，缺乏一个明确的标准。但是，如果不加区分地将行为人对公司财物的各种影响力一概视为支配，那么，会让“支配”这一概念丧失界分不同情形的功能。
（三）信赖利益与“利用职务上的便利”要件的解释
从信赖利益视角解释“利用职务上的便利”的观点认为，非公有制单位对其职员同样有信赖，这种信赖利益是值得被刑法保护的。因此，在解释“利用职务上的便利”这一要件时，应当从信赖利益保护的角度出发，将其理解为利用单位、组织、机构给予行为人的信赖，只要这种信赖存在，就不必问行为人的职务是否具备管理性和持续性。据此，就算行为人只是利用对工作环境的熟悉而接触财物，只要这种熟悉是基于单位对职员的信赖而形成的，侵占这些财物的行为同样能够成立职务侵占罪。
本文认为，此种观点虽然比较新颖，但在有效性和合理性上值得进一步商榷。一方面，到底什么是单位对职员的信赖并不明确。一般而言，值得刑法认真对待的信赖，只能存在于自然人之间。非自然人主体不可能产生真正意义上值得刑法保护的信赖。事实上，相关论者所称的“信赖”，不过是“可预期性”的另一种表述，而“可预期性”关联的是状态或者秩序的稳定。尽管该观点认为信赖利益是一种集体法益，应当以制度或秩序利益的形式受到法律保护，但“信赖”并不是制度或秩序利益本身，而是一个相对有序的制度或秩序的反射效果，亦即只有当一个制度或者秩序处在相对有序的状态时，身处其中的人们才会去“信赖”他人。因此，将“信赖”作为制度或秩序利益予以保护的观点在逻辑上存在问题。
另一方面，即便“信赖”可以被视为一种制度或者秩序利益，其实质内涵仍然不清晰。在理论上似乎完全可以认为，只要个体是该公司、企业的成员，该公司、企业都会信赖其不会去实施损害公司利益的行为。例如，公司、企业当然会信赖其所雇用的后勤保障人员不会利用打扫总经理办公室的机会，将其中由公司购买的名贵藏画窃取。但是，若某后勤保障人员真的趁打扫之机将名贵藏画窃走，按此观点则成立职务侵占罪。如果不认为构成职务侵占罪，则该观点就无法自圆其说。
三、职务侵占罪的完整不法样态
前文的分析表明，试图从保护法益的角度解释“利用职务上的便利”要件的观点，均未取得理想的效果。本文认为，造成这一窘境的原因在于，既有的讨论忽视了真正具有全面指导构成要件解释机能的是行为的完整不法样态，而非法益。法益侵害只能表征结果不法，是完整不法样态的一个部分。完整的不法除了结果不法之外，还包括行为不法。如果只从结果不法的角度解释构成要件要素，难免会“一叶障目”。例如，各种类型的金融诈骗罪在本质上都是诈骗罪，但与普通诈骗罪相比，它们发生的背景与语境并不相同。因此，它们的不法内涵存在差异。这会影响到包括财产损失在内的诸多要素的认定。如果只从保护法益的角度出发，那么，这些理论问题可能就很难进入到解释者的视野中。同理，要想厘清“利用职务上的便利”要件的内涵，首先需要在理论上完整地把握职务侵占罪的不法样态。
（一）以“复合手段说”与“单一手段说”之争为切入
由于构成要件行为的完整不法内涵与其具体类型息息相关，所以本文选择将职务侵占罪的客观行为类型作为切入点。通过对这一问题的分析来呈现本文对职务侵占罪完整不法内涵的理解。对此，学界历来有“单一手段说”和“复合手段说”的争论。前者认为，职务侵占罪的行为方式除了“侵占”之外，还包括利用职务上的便利所进行的窃取与骗取。后者则主张，只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪。通说采取的是“复合手段说”的立场，但“单一手段说”对此提出了批评，即将窃取、骗取的行为方式包含在“据为己有”概念中的做法会导致刑罚的不协调。“复合手段说”在解释论上有更充分的依据。一方面，在1997年《刑法》修订过程中，1996年8月8日的分则修改稿曾就本罪的罪状采取了与贪污罪相同的表述，即“公司、企业单位的管理人员或者其他工作人员，利用职务或者工作上的便利，采取侵吞、窃取、骗取等非法手段侵占本单位财物”。虽然后续的草稿与最终修订版采取的表述是“将本单位的财物非法占为己有”，但这一修改仅出于简化表述的考虑。也就是说，立法者预设的行为类型本就包括窃取、骗取等手段，只是未在条文中列明，但这并不代表立法者认为职务侵占罪的客观行为只能是狭义的侵占。因此，“复合手段说”更符合立法原意。
另一方面，从逻辑上讲，职务侵占罪的客观行为也不可能仅限于狭义的侵占。在绝大多数场合，利用职务上的便利的行为人都没有占有相应的公司财物。由于公司财物的所有权并不属于行为人，所以对行为人是否占有公司财物的认定，一定是较为严苛的。如果认为只有狭义的侵占行为才是符合构成要件的行为，那么，职务侵占罪的适用范围就会被大幅限缩。这显然不是立法者和司法者所愿意看到的。诚然，在解释法律条文时，尽管立法原意并非判断解释结论是否合理的唯一指标，但解释者也不应完全无视立法原意。客观解释只能在由立法原意给出的大框架内进行。如果立法者已经预设好了罪名体系，那么，解释者不宜否定立法者的安排，尤其是当客观解释得出的结论会严重限缩某一条款的适用范围时，其更应当被审慎地看待。因此，在职务侵占罪的客观行为类型这一问题上，解释者应当秉持“复合行为说”的立场。
（二）职务侵占罪完整不法样态的揭示
“复合行为说”对“单一行为说”的批评，其实是在厘清职务侵占罪的完整不法样态。因为在解释两者之间刑罚差异的理由中，必然潜藏着揭示职务侵占罪完整不法样态的“线索”。需要说明的是，刑罚是对不法的回应，刑罚设置差异的理由必须先在不法层面寻找。一些学者认为，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的刑罚差异应当归结为责任层面的问题。例如，有学者指出，即便在不法层面，职务侵占罪在不法程度上高于盗窃罪和诈骗罪，但在责任层面，由于触犯职务侵占罪的行为人是基于信赖占有财物的，财物对其具有较大诱惑，相比于之前并未占有财物的盗窃和诈骗行为，职务侵占罪的可谴责性较弱，并且盗窃或诈骗的案发率远高于职务侵占的案发率，因而盗窃罪和诈骗罪有着更高的预防必要性，应该对二者设置高于职务侵占罪的法定刑。可是，为什么行为人面临的诱惑越大，其实施犯罪行为的可谴责性就越弱？这样的论断似乎缺乏依据。人们显然不会认为，在夏天实施强奸犯罪的行为人受到了更大的诱惑，故而在对其科处刑罚时应当更加轻缓。如果对他人法权领域的干涉缺乏充分的理由，那么，无论个体受到了怎样的诱惑，都应当克制。如果屈从于欲望的驱使，其就应当接受与报应相对等的刑罚。受诱惑无论如何都不是宽恕与体恤的理由。至于预防必要性的高低，确实能够在一定程度上解释不同罪名间的刑罚设置差异，但在本文看来，这一理由并不是决定性的。如果缺乏更强有力的论据支撑，那么，其论证在有效性上将比较薄弱。
本文认为，普通的盗窃罪与诈骗罪预设的是这样一种图景，即在法权领域个体是完全独立的。法权享有者通过“占有”为自己的财产设置了一道“防护墙”。个体为自己的财产所设置的“防护墙”构成了财产秩序的基本单元和基本框架，即个体都应当享有不受他人干预而支配一定财产的权利，以便实现自身的发展与自我的完善。普通盗窃罪和诈骗罪的构成要件行为是在他人设立的财产“防护墙”之外，由外向内地侵入他人的法权领域。这样的行为直接攻击到了最基础的财产秩序。但是，在职务侵占罪中，由于行为人是单位的成员，并担任了一定的职务，所以其就不再是完全外在于单位法权领域的存在。在一定条件下，单位成员对特定单位财物的处分会被归属于单位，等同于单位基于自身意志对财物的使用。在某种意义上，拥有职务的行为人被单位当成了“自己人”，单位允许成员对自身的特定财物在客观上享有特殊的影响力。这种社会财产关系是财产秩序基础框架之上的“建筑”。相较于对财产秩序基础框架进行的冲击，对这种社会财产关系进行的破坏对整体财产秩序产生的影响是相对较小的。这是因为，人们完全可以放弃组织经济生活，只要财产秩序的基础框架仍然存在，人类的共同生活就能够得以维系。相反，对根本性的框架进行直接破坏的行为，其不法程度自然比较高。
四、“利用职务上的便利”的规范解释与类型化分析
（一）“利用职务上的便利”要件的规范解释
在明确了职务侵占罪的完整不法样态后，“利用职务上的便利”要件的规范内涵也就呼之欲出了。只要行为人与单位的特定财产处于特别关系中，行为人侵吞、窃取、骗取单位财物就属于“利用职务上的便利”。至于这种关系的范围有多大，是否只要属于单位的成员，个体就会与任何一件单位财物都处于此种特别关系中，则是需要进一步解决的问题。
既然成立职务侵占罪要求行为人“利用职务上的便利”，那么，这种特别关系就只能是基于职务而存在。也就是说，特定的职务已经事先依据其内容客观地划定好了这一特别关系的范围。“职务上的便利”只能由“职务”自身来定义。本文认为，如果根据某一公司、企业的内部管理机制、习惯和企业文化，行为人所承担的职务要求其参与到管理、使用及分配单位财产的环节中，那么，行为人利用基于自身职务的客观内容而形成的任何接触单位财物的机会，都属于“利用职务上的便利”。例如，在“韩某职务侵占案”中，被告人韩某负责其公司的代交车业务。在任职期间，韩某盗窃公司的作废发票，以办理代交车业务的名义骗领车辆合格证、车钥匙、随车附件及车辆出门证，并在出门证上伪造公司相关负责人签名，然后私自销售公司汽车，并将销售所得据为己有。被告人韩某的职务就是负责办理代交车业务，根据这一职务的客观内容，其能够参与到领取车辆合格证、车钥匙、车辆出门证及相关附件的业务流程中，并将公司的车辆提领出来。如果没有这一职务，则韩某就完全没有骗领这些证件的资格与机会。因此，这样的机会与便利是其职务给予的。即使韩某没有事先占有那些被代交的车辆，也没有事先支配这些车辆的使用与处分，但由于其利用了职务上的便利，所以其行为也应当被定性为职务侵占罪。
这样的解释既符合逻辑，也与刑法条文的文义相符。既然立法者禁止行为人利用职务上的便利侵吞单位的财产，自然是想禁止利用任何基于职务而形成的机会侵吞单位财产的行为。无论是事先占有单位财产，还是事先支配相应财物的处分与使用，都过度限缩了“利用职务上的便利”要件的范围。据此，对“利用职务上的便利”要件的判断，可以采取如下思路：首先，确定行为人所承担的职务的具体内容，以及该职务涉及哪些单位财产的管理、使用和处分；其次，判断行为人所利用的机会是否基于其职务的客观要求而形成；最后，审查行为人实际侵吞、窃取和骗取的财产是否属于与其职务相关的特定财产。如果最后得出的结论是肯定的，那么，“利用职务上的便利”要件就能够被满足。
（二）“利用职务上的便利”的类型化分析
在明确了“利用职务上的便利”的规范内涵后，可以对相关案例进行类型化处理，从而更加清晰地勾勒出“利用职务上的便利”要件的样貌。
1.纵向关系的“利用职务上的便利”
纵向关系的“利用职务上的便利”既包括利用职务赋予的一般性的决策、管理权，也包括利用基于职务而形成的对特定单位财产的直接管理职责。一般情况下，对于公司、企业内部的高级管理人员等享有一般性的决策、管理权的人，他们利用职务便利侵吞公司财产的行为，在定性上通常并无争议。然而，当行为人的职务并不包含一般性的决策、管理权时，相关行为是否成立职务侵占罪可能就会成为问题。例如，在“马某职务侵占案”中，被告人马某是某公司市场部经理兼出纳。2004年10月5日，马某使用该公司法定代表人孙某的身份证，以孙某的名义私自办理了一张农行金穗卡。之后，马某利用电话转账的方式，将该公司存在孙某名下银行卡内的17万元转入其私自办理的农行金穗卡，后将该款取出存入自己的建行储蓄卡。该案被告人马某的职务是市场部经理兼出纳，其日常职责就是对公司资金进行管理。正是因为马某出纳的身份，其才有可能使用法定代表人孙某的身份证私自办理银行卡，并将孙某银行卡内的17万元转入自己私自办理的银行卡中。由于马某因其公司出纳的职务才获得了获取存款的“机会”，所以即便马某没有事先占有这笔存款，对于该笔存款的使用与安排也不享有支配的权限，但其行为也属于“利用职务上的便利”，应当构成职务侵占罪。
又如，在“赵某、王某职务侵占案”中，赵某、王某是某食品公司仓库区的门卫，公司规定任何车辆进出公司必须要有公司营运部印发的通行证。被告人王某见公司年前囤货，将整件牛腱肉露天存放，遂与赵某合谋窃取牛腱肉。2006年1月29日晚，趁赵某当班时，王某开车将牛腱肉运出公司，贩卖获利7000元。对于该案，有论者认为，赵某、王某作为公司仓库区的门卫，只是负责看管车辆、人员进出公司仓库区大门，其职务范围不涉及对公司存放的牛腱肉的看管与支配，所以其行为应当成立盗窃罪。不过，这样的解释可能存在疑问。因为仓库管理人员之所以要对进入仓库区的车辆和人员进行看管，就是为了维护仓库区的管理秩序，确保仓库区物品安全，而他们将牛腱肉运出仓库区的机会与便利，显然是基于仓库区门卫身份获得的。因此，赵某、王某的行为满足“利用职务上的便利”要件，应当将其认定为职务侵占罪。
2.横向关系的“利用职务上的便利”
横向关系的“利用职务上的便利”案件同样存在两种类型。在第一种类型中，单位成员所利用的职务上的便利，是其基于职务获得的对单位财产的请求权；在第二种类型中，单位成员的职务虽然并不直接涉及对单位财产的管理，但对于其他直接负责管理单位财产的部门而言是至关重要的一环。
在第一种类型中，单位职员依其职务内容，在一定条件下可以就特定的单位财物提出请求。例如，在“唐某职务侵占案”中，被告人唐某在担任某公司深圳A中心总经理期间，先后安排A中心综合员陈某、廖某采用虚列业务招待费、业务宣传费、办公印刷费、电料清洁杂费等名目，通过各种途径获取发票并经内部报销程序后套取本单位营销费用900余万元。虽然除了财务部门之外，财务报销并不属于其他职务本身的内容，但根据单位的规章制度，单位成员在履行职责时的个人花销可以向单位请求报销。在某种意义上，向单位报销履行职责时的支出是承担职务的单位成员享有的某种“权利”。因此，使用虚假的发票向单位骗领报销款的“机会”就是由职务提供的。就该案而言，唐某的行为满足“利用职务上的便利”要件，应将其认定为职务侵占罪。
前文提到的“邓某等人职务侵占案”就是第二种类型的典型例子。在该案中，邓某等人的职务并不是对景区门票款进行管理，而是对票务系统数据库进行维护。但是，邓某等人的职责是单位对其收取的门票款进行管理的重要一环，其也正是基于自己的职务要求，获得了利用系统漏洞非法截留门票款的机会。因此，邓某等人对这一由职务提供的机会进行的利用属于“利用职务上的便利”，应将其行为认定为职务侵占罪。
五、运输员窃取运输货物行为的刑法定性
前文的分析表明，只有当行为人侵吞的财产属于单位所有的财产时，行为人才会与单位处在特别的社会财产关系中，职务侵占罪的不法样态才会完整地呈现。明确这一点后，就可以对运输员窃取运输货物行为的刑法定性进行反思。
对于此类案件，司法实践中一般是按照职务侵占罪处理的。例如，在“李某等人职务侵占案”中，被告人李某、朱某、熊某按照公司的指令将一批货物从公司仓库运至某机场。在运输途中，三人经合谋共同从李某驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠纪念金币予以私分。一审、二审人民法院均认定，本案构成职务侵占罪。又如，在“杨某窃取邮包无罪案”中，二审人民法院正是将杨某窃取由其分拣的快递包裹的行为认定为职务侵占行为，才会因未达数额要求而对其宣告无罪。最高人民检察院在2019年发布的指导性案例中指出，应当参照《刑法》第91条第2款对“公共财产”的规定，对非公有制企业管理、使用、运输中的财物以本单位财物论。如此参照的理由是，对职务侵占罪和贪污罪掌握一致的追诉原则，能够有力地威慑职务侵占行为，对不同所有制企业财产权平等保护，切实维护民营企业正常生产经营活动。有学者也赞同该观点，认为本单位财物包括已在单位控制之中的财物和应归单位收入的财物。在本单位管理、使用或者运输的私人财产，以本单位财物论。
不过，本文认为，这样的参照缺乏充分的理由。一方面，《刑法》第91条第2款的规定是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，但“公共财产”并不等于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体所有的财产。这一点可以从本条第1款的规定中得到印证。本条第1款第（三）项规定，公共财产还包括“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”，但这些财产显然不属于任何国有单位和人民团体所有。相比之下，最高人民检察院的指导意见却以“本单位财物论”。另一方面，认为“公共财产”等于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体所有的财产的观点是缺乏理由的。《刑法》第91条之所以作出这样的规定，原因在于如果特定的财产由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输，这些财产就应当根据国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的意志去使用。因此，这些财产的使用就具备了公共性，因而可以“以公共财产论”。也就是说，由于财产的使用目的和使用者的意志之间存在一致性，所以才认为这些财产为使用者“所有”。但是，在非公有制企业中，此种关联并不存在。因此，只有当相应的财物真正归单位“所有”时，行为人才会与单位处在一种特别的社会财产关系中。职务侵占罪的完整不法样态在于行为人利用了单位“自己人”的身份，利用其职务形成的机会，侵吞、窃取、骗取了单位财产。
