本文载于《厦门大学法律评论》总第40辑，此处略去原文引注。如需引用，可在期刊网下载查阅原文。
徐道邻（1906-1973），法学博士、教授
柳建龙，法学博士，中国社会科学院大学法学院副院长、教授、博士生导师
【摘要】
第一次世界大战前公法学的形式主义造成了宪法实质价值内涵的丧失。自战争以来，人们试图克服形式主义宪法概念并恢复宪法的价值内涵，但由于未能遵循正确的途径，所以治丝益棼。经由对成文宪法史的考察可以发现，正确的宪法概念与成文宪法保障公民权利和自由免受国家权力恣意侵害密不可分。忽视宪法概念所固有的宪法的具体价值意图构成了战前公法学理论思维错误的全部根源，并加剧了术语的模糊性。施密特实证宪法观不仅未能克服形式主义，且其本身并不符合历史现实，甚至是有害的。
【关键词】
实质宪法；形式宪法；实在宪法；实证宪法
【目录】
引言
一、宪法的历史概念
二、战前公法学中的形式主义宪法理论
三、卡尔・施密特的实证宪法观
引言
如今德国关于宪法 (Verfassung) 和实在宪法 (Verfassungsrecht) 的激烈争论以一种特殊方式影响着中国的法学家，因为：国内有成千上万人对一部好的、有效的宪法满怀期待，坚信宪法的庇佑，他们在所有政治行动中确认并激活该信仰，确信可以凭借宪法的庇佑实现他们的愿望——想想1911年以来屡战屡败、屡败屡战的宪法草案和制宪以及今年 (1931年)6月1日公布的最新的《中华民国训政时期约法》, 用其自己的说法，促进最终宪法本身正当化和合法化了训政和政党专政 (在序言中体现得尤其明显); 尽管在德国，一直以来，宪法——在一定程度上被南京制宪国民会议奉为圭臬的《魏玛宪法》——日益失信、失格：人们发现，整部法典只不过是现实宪法 (wirkliche Verfassung) 的相对化，或者说，它只是相互冲突的社会阶层和人民群体之间的一般妥协，或者只是不完善的、碎片化的权宜之计；就第1章而言，糟糕的财政平衡、联邦制度及其他不尽如人意之处，各州间并不愉快的关系，修改选举法的必要性，公民请愿等颇受诟病；在第2章中，人们在书面确认和保障看到的是一个不系统、不和谐的相互冲突、异质的要求和原则的集合体，这些书面确认和保障只不过是 “具文” 而已，因为其可以经由第76条第1款的宪法修改——该条之规定一种形式上更为复杂的、此外别无其他有意义限制的修宪程序，或根据第32条的一般立法，或最后通过第48条的简单 “措施” 予以修正。一方面对宪法怀有很高的希望，有 “金色” 的宪法梦想，另一方面对宪法有着最激烈的批评，并对宪法充满怀疑。
此外，在文献中还有一个奇怪的现象：在德国法律科学这门拥有最多 “基本原理” 和最简洁的概念构建的科学中，尽管宪法学科的重要性和讨论都有所增加，但却欠缺统一、明确的宪法概念：几乎所有涉及宪法内容的研究，从教科书到论文，无论战前战后，都从自己对宪法和实在宪法概念的界定入手。文献中的这种外在分歧与宪法理论本身的多样性相适应：人们要么认为宪法存在于行诸文字并被称为 “宪法” 的法律规定中；要么认为宪法只存在于行为，即 “整体决断” 之中；要么将宪法、法和国家等同起来。
不能说好的宪法理论必然导致好的活的实在宪法，好的、值得信任的宪法实践，但另一方面，毫无疑问实证宪法在某种程度上应该对糟糕的宪法实践负责，同样毫无疑问的是，实证宪法所依据的宪法理论在多大程度上应该对其负责。
无论如何，在德国宪法史上，可以看到宪法理论家的思维方式与宪法在人民整体中的权威之间存在着某种沟通，即使不能直接声称理论上的宪法概念与实际宪法实务之间存在着更精确的对应关系：就三月革命以前的立宪主义而言，宪法的代言人有像19世纪70年代的乌兰 (Uhland) 和达尔曼 (Dahlmann) 一样的贝泽勒 (Beseler)、察哈里埃 (Zachariae)、伦内 (Rönne); 实质性宪法修改的实务可以由拉德德 (Laband) 的实证主义学派予以合法化；如今，在实在宪法中紧急状态法令的实践蔓延之处，卡尔・施密特已在庆祝作为决断的实证宪法概念的胜利。
可以肯定的是，曾经赋予宪法内容和生命的宪法之价值内涵如今丧失殆尽，不过，这与任何理论或学派的争论完全无关：由于宪法概念是空洞的或者被掏空的，故在法学文献中欠缺统一的宪法概念，其围绕着宪法概念展开争论；由于宪法不再具有实证的、价值决定的内涵，宪法本身也成为讨论的对象。
宪法实质价值内涵的丧失是战前公法学的形式主义实证主义的杰作，自战争以来，人们日益自觉地致力于恢复这一内涵并克服内涵空洞的形式主义。但此时人们走的道路截然不同，这说明现代宪法概念的多样性。
在我看来，就问题而言，其既非旨在寻找逻辑思维过程的终点，亦非旨在发现一个始终存在但隐藏在梦想和无意识中的观念问题，而是旨在重新恢复宪法本身已经丧失的片段，宪法的观念曾经辉煌无比，让全国人民都对宪法满怀紧张激情和期待。
接下来我们将首先从成文宪法的历史角度尝试研究——当然，不只是作为局外人的不充分的观察，而是试图思考实际的问题——笔者在学习宪法时不得不思考成文宪法的历史，值得关注的东西总是再次唤起人们的回忆；其次，战前实证主义对宪法概念的形式化及其路径；最后，用我们取得成果评价同样致力于克服宪法理论的形式主义的卡尔・施密特宪法理论。凯尔森的规范逻辑宪法理论 (normlogische Verfassungstheorie), 即宪法作为法秩序基本规范的学说，是一种特殊的法理论，而非真正的宪法理论，故下文不予讨论。
一、宪法的历史概念
今日成文宪法的前身系文献中出现的各种各样的特权书 (Freiheitsbriefe) 和自由保障书(Freiheitsverbürgungen)。事实上，在所谓的宪法斗争时期，人们以极大的激情援引这些文件。这与其说表明了这些历史性文件的法律或宪法理论特性，不如说表明了过去几个世纪关于成文宪法的思维方式—— 一种今天必须提及的思维方式。
人们历来认为，1215年6月15日的英国大宪章 (Magna Carta) 应被视为现代成文宪法的原型。这是一份记录了约翰国王 (König Johann) 和他的男爵之间达成的协议的文件：其庄严地保障每一位 “自由民”(男爵) 的某些权利免受王权滥用之侵害。它共有63条，其中包括限制国王采邑和司法高权、征税权的限制以及在国王不遵守这些规定的情况下成立抵抗委员会的规定。
这同样适用于1647年《人民协议》——革命时期的人民协议草案，但它只提交给了议会。由于克伦威尔的镇压，该法案无法再按原计划提交给全体英国人民表示同意。在该基本协议中，已经对基本规定和非基本规定进行了精确区分。这些构成了国家本身不可放弃的权利，且不受议会侵犯。在这里首次出现了议会权利和人民权利之间的区别，这构成之后美国各州宪法的特征。
1679年《人身保护令》(Habeas-Corpus-Akte) 也被视为是现代宪法的典范。这不仅保障贵族，而且也保障所有公民免遭任意逮捕的权利以及听审权。这些文件对于后来所谓基本权利的发展具有重要意义。
最后，1688年《权利法案》(Bill of Rights) 尤为重要，这是奥兰治亲王与英国议会之间的协议，由议会任命他为英国国王。它总共包含13条规定，其中大量规定明确反对滥用王权：国王不得中止法律、不得基于王室特权而课税、未经议会同意不得设立常备军、臣民请愿的权利、议员的自由选举、议会中言论和讨论自由等。
正是这些文件促使人们普遍将英国称为现代宪法的经典国家或母国。尽管近一个世纪后欧洲和世界其他地区巨大运动的最新的巨大推动力来自美国，但人们反复思考和援引的文件却来自英国。另外，1653年的《政府约法》(Instrument of Government)——克伦威尔 (Cromwell) 提出的 “宪法性文件”——虽然就其主要特征而言，其构成了典型的现代宪法，但对于宪法的历史发展并不具有显著的重要性。由此欧洲人第一次确立成文宪法的尝试也成了最后一次尝试；直到确立成文宪法的尝试所依据的思想逐渐传至美国，直到美国制定成文宪法后的100年后，确立成文宪法的思想以更大的激情回归欧洲并在最高程度上得以实现。
谈到美国人对成文宪法的思维方式，人们喜欢上溯至《五月花号公约》(Pflanzungsverträge)——1620年11月11日的 “五月花” 以及 1639 年《康涅狄格基本法令》——这些后来成为北美殖民地颁布的宪章的内容。然而，直至革命年代，它们才获得了州宪法的性质，当时独立的殖民地转变为州，其宪章转变为宪法。但1776年《弗吉尼亚权利法案》尤为重要：它是第一部宪法性法律，首次赋予成文宪法独有的特征，并在很大程度上为著名的《独立宣言》所吸收，其原则成为 1787 年联邦宪法的原则。“民主时代” 肇始于之 [兰克 (Ranke) 语]。
尽管人们试图证明美国《独立宣言》相对于英国制定法的思想独立性和内容差异，但二者在历史上和思想上的密切关系是不容置疑的。美国的《权利清单》(Katalog der Rechte) 直接沿用了前面提及的英国制定法的某些规定。此外，美国人有一个时期将英国制定法视为其本国法律的组成部分。
在欧洲大陆，成文宪法的观念使人民几十年来一直处于紧张之中。从这里开始，这个观念才传播到世界其他地方。这场巨大的政治运动首先发端于法国。1789年8月26日的《人权和公民权利宣言》, 其产生于大革命的最初几个月，系欧洲制宪的第一个成果。接下来是各种革命宪法、复辟君主制宪法以及复辟和革命时期的许多其他欧洲宪法：西耶斯 (Sieyès)、拉法叶 (Lafayette) 和国民议会 (Assemblée nationale) 的成员仍然是所有这些重大政治事件的发起人。
如果说旧的英国自由法对美国宪法理念非常重要，则法国制宪则在更大程度上受到美国宪法的影响。“美国人与法国人之间的战友情谊使美国的制度在法国引起了最强烈的关注，法国的文学作品也为美国的宪法作了宣传。”在某个时期，如果普遍的社会经济弊端引起最大的政治不满，就没有什么比人们在新兴的海外国家的内外伟大斗争的结果中看到了理想的法律状态更自然的了，他们希望以这种理想的法律状态取代日益变成灾难的旧政权。
回顾宪法理念的历史进程、它在当地的传播以及它在何种条件下进入一开始对它来说是陌生的其他民族，我们会看到一条清晰的思路，英国自由权证明书经由北美殖民地的诸多宪章，而后经由州宪法，经由弗吉尼亚和法国的《权利宣言》, 经由革命宪法和钦定宪章，经由其他欧洲和非欧洲宪法直至我们今天的宪法，所有这些运动及其事件在精神和思想方向上相互联系：正确宪法概念必然以与成文宪法的思想密不可分的理念为导向——保障公民的权利和自由免受国家权力恣意的侵害。与之相反，封建贵族的性质或殖民地国家的共同体性质、宗教——教会文化观和哲学——自然法理论之间的差异、公民起义和当局的妥协之间的差异则是无关紧要的。实证宪法性文件的产生是由政治和文化条件决定的，其形成取决于历史和社会环境，但成文宪法本身所固有的、人们以成文宪法形式接受和实施的、人们为之而为成文宪法进行斗争并维护成文宪法的宪法理念是不变的。
该意图——保障公民权利和自由免受国家权力的侵害——同样内在于每部成文宪法中，无论规定的旨趣、设想的理想类型及其各自的制宪史为何。只有它为我们解释了成文宪法的形式结构，只有它向我们展示了其 “组成部分” 的理念关联性。
1. 在成文宪法中，首先对国家最高权力的组织、职能分工和相互关系作出规定。然而，这么做并非为了这些国家权力 (政府) 本身的缘故，而是旨在经由确定这些国家机关的职能和关系限制专制主义的恣意，从而得以保护公民。正是这种以三权分立作为限制权力专制主义的古老观念于此发挥了实际作用。在晚近的理论中，人们谈及权力的 “平衡”, 即如何使权力保持持久的平衡并排除此或彼一权力的不必要的强化问题。
2. 成文宪法往往包含一系列法律规定，其庄严地规范公民的各种权利和自由，并明确保障对其之尊重，即所谓基本权利的清单。这就是成文宪法真正的意义和价值。由于基本权利的观念与成文宪法密不可分，故人们常常认为此类规定是理所当然的，然而许多宪法性文件并无此类规定，如1871年俾斯麦宪法和法国现行的1875年宪法。
3. 此外，成文宪法常常包含一项规定，根据该规定，宪法的修改通常受到特殊的复杂程序的限制，无法以与普通法相同的方式进行修改 (修订条款)。无论其在细节上设计得多么不同——有无数变化——其含义始终是相同的，即提升成文宪法的稳定性。如果成文宪法经由其本质——书面的确认——确保了其所规范化的内容一定的稳定性——那么，想想中世纪特权证明书的授予情况吧！——这种复杂的形式也会强化宪法所以规范的内容的存续力。因此，这种增强的形式的制定法效力适用于宪法的内容，而非宪法所记录的文字；它源于宪法内在的价值意图，而非外部所加诸；它从成文宪法提炼出意义和价值，而非反之，它并不构成成文宪法的性质。因此，如果成文宪法在绝大多数情况下包含修订条款，则没有该条款的宪法可以经由一般立法程序予以修改——但其也不因此而不成其为宪法。
这一构成了宪法的本质的意图——当然也有实务上的原因——日渐为人们所遗忘，看看被北美各州过度使用的制宪，瑞士模糊了宪法边界、无所不包的公民请愿以及德意志帝国所谓 “特别制定法” 的实践。宪法规范的思想关联变得无足轻重，人们在宪法中看到的只是形式上并列的素材多样性。因此，人们要么试图在形式上确定成文宪法的 “组成部分”, 要么从思想史的角度解释和理解其结构，要么拒绝宪法意义体系的完整性 (Sinnsystemhaftigkeit), 并认为载入宪法中的不过是非系统性的、多样的、具体的、异质的法律规定。其结果一方面是宪法概念的完全形式化 (宪法=难以修改), 另一方面从宪法中消除了所有的价值内容。
二、战前公法学中的形式主义宪法理论
上文从成文宪法的历史中抽象出来的，并查明为宪法概念所固有的宪法的具体价值意图，一直未得到重视。这是战前公法学宪法理论思维错误的全部根源。一方面，人们也不追问成文宪法应该规定何者、旨在何者，人们为了何者进行了艰苦卓绝的斗争；另一方面，人们也不关注出于什么原因和目的制定和出台此种增加修改难度的条款。由此人们完全误解了成文宪法的意义内涵，必然将宪法视为无非一系列特定类型的制定法规范——如关于统治形式和政体、关于宪法机构、关于个人的法律地位的制定法规范——这些规范同样也存在于无成文宪法的国家中，只不过形式上存在区别，那就是统一的列举，且通常附有使其变得更难以修改的规定。
这种理论上的错误加剧了术语上的模糊性。因为，和一般语言惯用法一样，宪法 (Verfassung) 和实在宪法 (Verfassungsrecht) 的说法也是多义和不精确的。原因可能在于，人们只有在了解了成文宪法之后才会谈论宪法和实在宪法。而人们用这一术语指称特定时期特定国家的宪法——并且有意或无意地想起成文宪法，甚至在那些尚无成文宪法的国家亦是如此。
1. 一方面，“宪法” 一词指的是国家生活的政治状态，即其具体的存在方式。在这一背景下，它既可以指特定国家的地位，也可以指特定类型的社会秩序，最后还可以指动态形成的原则。无论如何，此处的 “宪法” 指的是某种事实、某种具体的东西；它既非宪法理论上的概念，亦非法律意义上的概念。
2. 此外，人们也将 “宪法” 一词理解为国家生活方式的整体法律秩序，是涵盖作为整体的国家的成文规范体系，或至少是由涉及国家最重要问题的主要法律规定组成的封闭的规范系列。不管是将这些法律规定作为一个统一的意义系统，抑或将其视为一个非系统的多样、异质的规定，宪法一词总是被理解为特定国家的宪法律或宪法性文件。
3. 最后，与宪法性文件通常包含的法律规范相同的法律规范 —— 这是成文宪法的规范内涵；如有关统治形式和政体、宪法机构的法律规定 —— 无论是否存在被称为 “宪法” 或 “宪法律” 等的成文宪法。
因此，“宪法” 这个词可能包含了三种完全不同的含义：第一，国家当时具体存在方式；第二，所谓的宪法性文件；第三，特殊类型的成文法律规定——关于统治形式和政府形式、关于宪法机构——无论是否记载于成文宪法中。正如此处所指出的，为了解决宪法一词的多义性——特别是由于第二和第三的含义，因为第一的含义完全不是法律性的——德国公法学在20世纪末引入了实质意义上的宪法和形式意义上的宪法或实质宪法和形式宪法之间的区别。人们认为实质意义上的宪法系指某种类型的法律规范——关于统治形式和政体等的法律规范，即第三意义上的 “宪法”; 形式意义上的宪法系指成文的宪法律、宪法性文件，即第二点意义上的 “宪法”。
形式宪法和实质宪法之间的区别在多大程度上与形式法律概念和实质法律概念之间的区别相一致，又在多大程度上追溯至形式法律概念和实质法律概念——后者更为古老——可能是有待解决的问题。无论如何，本文不认为在形式宪法，即宪法规范或者源于宪法性文件中的法规范，和实质宪法，即与形式宪法相同但并不必然载于宪法性文件的法律规范，亦即存在于形式统一的 (带有使得其变得难以修改的规定的) 证明书以外的法律规范，二者之间存在真正的区别。因此，除了形式上的证明书和难以修改之外，形式宪法和实质宪法是相同的。在这个意义上，耶利内克说，每个国家都必然有自己的宪法。为了更精确地定义每个国家的 “宪法”, 人们开始探索 “实质意义上的宪法概念”。
但是，什么是实质意义上的宪法呢？我们已经看到，成文宪法始终具有一种内在的价值意图，即为国民提供相对于国家权力的更大安全感，而实质意义上的宪法所指的不过是不必然载于宪法性文件中的，即无特定价值意图支持的具体法律规范，因此所指的不过是一系列异质的规范。那么，这些具体的、不相关联的法律规定何以是宪法？此种 (实质) 宪法的意义和价值为何？
战前的公法学，从客观实际情况出发区分了形式意义上的宪法和实质意义上的宪法，并顺理成章地认为可以而且必须从形式宪法中推导出实质宪法的内容。因为在所有基本要素都被忽视的情况下——没有人愿意去关心宪法的意义和价值内容！——则可认知的规范必然只存在于形式之中。因此，自然而然地，理论上对实质宪法真正内容的发现最终导致了对偶然的成文宪法规定摇摆不定的罗列。
这种方法的不足是显而易见的：因为 “实质宪法” 是一个毫无意义的概念，因为宪法的价值和意义并非建立在其素材群基础之上，因此，在此 (形式意义上的) 宪法和不过是建立在纯粹建构之上的 “实质宪法” 之间只存在形式上的关系，此外，不存在任何其他关系。因此，这导致了令人不愉快的结果是，在制宪与一般立法之间无法划定一个固定的界限——也就是说，无法将 “实质宪法” 与一般法律区分开来，也就是说，实质宪法是无法建构的——本文一开始就指出了这一点。人们很快就将认识到，许多宪法绝不包含 “全部实质意义上的宪法”——这是随机列举宪法内容的必然结果——因此，在宪法之中 “重要和不重要的规定并存”。
这种不清楚的思维方式因 “不成文宪法” 这一令人困惑的术语而变得更加复杂。因为，实质意义上的宪法与形式意义上的宪法之间的区别仅仅在于形式上的列举，所以人们经常谈论的是不成文宪法或不成文的实在宪法，而非实质宪法或实质的实在宪法。由于实质宪法与成文宪法的存在并非捆绑在一起，也就是说，无论是有成文宪法还是没有成文宪法，实质宪法都是存在的，因此，每个国家除了有成文的实在宪法之外，还有不成文的实在宪法，除了有成文宪法之外，还有不成文宪法。
然而，从客观实际情况出发区分了形式意义上的宪法和实质意义上的宪法导致了两个严重的错误，而这两个错误主导了整个战前的公法学的宪法理论：第一，“宪法律的基本法律特征完全体现在强化的形式的制定法效力上”; 第二，将特殊的宪法理论思想与一般国家理论见解相混淆。因为，如果形式意义上的宪法与实质意义上的宪法事实上是相同的，则实质宪法与一般法律之间将没有其他区别，那么，合乎逻辑的是，形式宪法与一般法律也是一致的，其重要区别仅仅在于形式宪法更难以修改。
在宪法内在价值意图的形式结果中可以发现宪法的真正本质，即其特殊的准则。耶利内克在其《一般国家学》中指出，“一个持久的社团需要一种秩序，根据该秩序形成和实现社团的意志，划定社团的范围，调整社团成员在社团中的地位以及与社团的关系。这种秩序之一种称为宪法。因此，每个国家都必须有一部宪法。它甚至是古代意义上的‘恣意国家’所固有的，是所谓的专制主义所固有的，就像根据 1789 年法国《人权和公民权利宣言》建立的民主福利委员会制政府所固有的一样”(第505页), 所以，在这种情形下，会将现代宪法理论思想的具体辐射和具体化——权力功能和关系的确定，基本权利的保障——归给国家本身，甚至归给恣意国家，专制主义！
三、卡尔・施密特的实证宪法观
基于对 “这种形式宪法概念在逻辑上和法律上都不可的”(《宪法学说》, 第19页) 以及 “因此需要一种不同于此种形式宪法的宪法定义” 的认识，卡尔・施密特试图在其宪法学说中发展出一个新宪法概念并作了相应的论证。他对他所谓的 “实证宪法概念”(第20页) 解释如下:
我们今天所通常提及的 “宪法” 并非宪法，我们把它同宪法律相混淆了；我们使得宪法的概念 “相对化” 了 (第11页)。“实证意义上的” 宪法既非一部单一的宪法律 (第11页), 亦非众多的宪法条款 (第12页), 而是 “对政治统一体的类型和形式的总体决断”(第12页)。它是通过决断政治统一体的特殊存在形式的制宪权行为而产生的 (第21页)。它的本质既不包含于制定法中，也不包含于规范中 (第 23页), 因此其有效性的根据从来不在于规范的正确性。它仅建构政治统一体的形式和类型，而非建构政治统一体本身——相反，政治统一体始终构成其前提 (第21页)。由于该决断总是以政治统一体为前提的，因此宪法只能是给予的 (第63页), 其或由人民或由君主 “给予”(第23页)。作出此种决断者即制宪权主体 (第63页)。宪法律仅仅是该决断的规范化；其根据宪法发生效力，并以之为前提 (第22页)。宪法和宪法律的相对化…… 降低了宪法的实质意义 (第19页)。
基于该实证宪法概念，卡尔・施密特说，对于宪法而言英国《大宪章》并无任何意义，人们从中看不到任何类似于现代宪法的东西 (第46页)。与之相反，1688年《权利法案》则应视为宪法条款，因为在这里政治统一体的观念已经很明确，议会充当了统一体的代表 (第47页)。在1653年《政府约法》中，尽管从历史的角度看，对于成文宪法的发展而言它并不是非常重要的——就作为现代宪法 “先驱” 而言，其知名度最低——但卡尔・施密特视其为现代成文宪法最早的范例 (第40页)。
从宪法只能被给予的定义出发，施密特得出如下结论，真正的宪法契约只能是联邦条约 (第63页)。19世纪产生的众多宪法协议并没有解决制宪权主体的问题，因此它们只是一种妥协 (第63页), 因而其并未作成作为宪法本质的决断。尽管其使得推迟作成决断的情形成为可能，但从长远来看，(制宪权主体) 二元论仍然站不住脚 (第54页)。
施密特将历史上流传下来的、与 “实证宪法概念” 不相当的见解解释为 “理想的宪法概念”, 而与 “理想的宪法概念” 相当的只有资产阶级法治国的宪法概念，(他指出) 将理想的宪法概念与其他的宪法概念混淆在一起，很容易产生混淆和模糊性 (第37页)。因为自由、法、公共秩序等概念也太不明确了。对于资产阶级自由主义的表达方式而言，只有私有财产和个人自由得到保障下才存在宪法；其他一切都不是 “宪法”, 而是专制、独裁、暴政、奴隶制等 (第37页)。因此，有多少政治原则和信仰就有多少自由和宪法的概念 (第37页)。
该学说的最终结果是，将一切政治价值观念和价值相关性从宪法概念中剔除，而 “实证” 宪法概念的优势只在于，所有被主宰相关国家 (先于宪法存在的政治统一体) 的统治者或者统治者集团 (制宪权主体) 称为 “宪法”(关于政治统一体存在形式的整体决断) 的东西都可以为之所涵摄。因为需要就之进行决断的存在形式与任何价值关系无关，唯一重要的是应就之进行 “决断”。由于该 “决断” 不取决于事实力量之外的任何东西，故所有主宰国家的统治者制定的宪法都是真正的宪法。如果统治者被他人推翻，则后者又重新制定 “宪法”, 那么，该宪法也是真正的宪法。实证宪法理论家绝不能涉及专制或者暴政、权力恣意或者独裁：因为这只会让我们陷入混淆和模糊之中！
为了强调该学说——政治统一体先于制宪而非成文宪法建构了该统一体，亦即 (实证) 宪法必然是决断，而所有宪法律的法规范只是该决断的相对化——卡尔・施密特指出，宪法 “逻辑统一性” 的想法无非是粗劣的拟制，实际上宪法只是 “不系统的复数、多元的宪法律规定”(第10页以下)。这是不对的。宪法规范意义体系完整性的封闭性必然源于其统一的价值意图。只要读读宪法序言 (动词：本宪法)!“封闭式法典编纂” 的思想和 “对立法者智慧的理性主义信仰” 是先于或者超越宪法存在的价值，由此宪法规范显然不会欠缺内在的价值内涵，即其内在的精神意义关联。施密特也自相矛盾：他在《宪法学说》第 128 页突然说道:“即使没有规定基本权利和分权，它们也必须被视为资产阶级法治国的原则，属于实证法律内容。” 对他而言，成文条款不过是一堆不系统、无关联的多样的规定，他究竟是由什么推论出这些 “原则”“属于” 实证法内容？
特别是，实证宪法概念——宪法等于对政治统一体的类型和形式的总体决断——并不符合历史现实。因为他认为，只有联邦条约才是真正的宪法契约 (第63页), 在诸多有影响力的英国自由法中，只有《政府约法》才具有宪法理论价值 (第40页), 而19世纪的德国宪法只不过是妥协 [因为这些不是决断 (第54页), 唯有决断才是宪法 (第20页)]! 数个世纪数个大洲的宪法理论思想陷入了一个可悲的错误——但正是由于这个错误，立宪运动才有无限激情，也正是为了这个错误，人们进行了无数浴血的宪法斗争！因为它只知道一种 “理想的宪法概念”, 并且总是将其与 (正确的) 实证宪法概念不假思索地等同起来、混淆起来！
重要的是该 “实证” 宪法概念在宪法理论上并非无害的，因为它解除了宪法概念的所有价值相关性，使得 “宪法” 仅仅意味着一种决定，虽然是就某种事物 (特殊存在形式) 作出决断。然后，整个学说可以简化为如下简单的表述：宪法是作为宪法而制定的 (因为这是唯一作出决断的地方), 它适用，因为它适用 (谁实际作成决断), 并且只要它适用 (因为它们的有效性的原因并非在于规范的正确性，而在于它们单纯的存在)。
