作者简介：何庆仁，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院大学法学院教授。
文章来源：《清华法学》2025年第6期。
摘要：新型腐败行为主要表现为各种变相受贿方式，需要结合受贿罪的本质进行认定。关于受贿罪保护法益的各种观点最后都或多或少地走向抽象与综合，不如直接从抽象义务的角度，将受贿罪的本质定位于对国家工作人员不能因职权行使而从他人处非法获利的制度性义务违反；再结合具体构成要件，规范性地理解受贿罪主要的不法内涵不在于财物收取行为，而在于财物收取行为背后的义务违反性。在义务犯理论的视野之下，只要是与职权行使有关的收受他人财物的行为就具备了义务违反性，各种去中心化的新型腐败行为均具有可罚性；无约定的事后受贿在事后受贿时具备义务违反性；各种数字化贿赂和权益类贿赂都可以被认定为财物；商业机会受贿应以商业机会本身的价值为准，而非机会实现所能获得的收益；新型腐败行为导致已约定但未及收取财物的，应依受贿未遂论处。国家工作人员所承担的制度性义务的范围比较广泛，违反义务的行为方式也很多，但只有构成要件范围内的义务违反及其方式才是义务犯，不能夸大其范围和功能；无对价要求的感情投资行为以及无约定的职后受贿行为等因此不能构成受贿罪；职前受贿的也只能在国家工作人员入职后才成立犯罪。
关键词：新型腐败行为；义务犯；保护法益；积极义务；事后受贿
新型腐败行为是我国反腐实践中归纳出来的概念，主要表现为近年来利用新技术、通过新手段等实施的更隐蔽、更难惩处的各种腐败行为。腐败行为的不断变异“带来了发现问题线索难、准确定性难、因果关系认定难、精准取证难、全额追赃挽损难等现实难题，成为新时代反腐败斗争面临的重要挑战”。在刑法学的视野之下，日趋复杂化与智能化的新型腐败行为对传统刑法理论也带来诸多挑战，但如同商业贿赂、非法集资等实践概念一样，对其的分析最终需要回归至贪污罪、受贿罪等具体罪名及其要件的认定之上。这并不是对实践概念的轻视乃至否定，而是因为从刑法学的角度研究实践概念，有其固有的视野和方法。另一方面，研究的过程中理论与实践也会相互激荡，不仅有利于实践问题之解决，还能让刑法学本身得到自我发展和完善的契机。
对于新型腐败行为的刑法学分析而言，其对刑法理论的潜在启发或许在于，新型腐败行为所触犯的贪污、受贿等职务犯罪具有不同于人身犯罪、财产犯罪的显著特点，用研究人身犯罪、财产犯罪的角度和方法研究职务犯罪，本身存在值得反思之处。为此，本文试图转换视角，引入有别于传统法益侵害说、被认为在职务犯罪领域尤其具有可适用性的义务犯理论，规范性剖析受贿罪与新型腐败行为。具体而言，由于新型腐败行为大多表现为贿赂犯罪，接下来本文将以受贿罪为中心，从反思其保护法益入手，阐释应当如何以义务犯的新视角看待受贿罪（下文第一部分）。在此基础之上，进而结合贿赂犯罪所谓权钱交易的本质，分别从新型腐败行为权钱交易的权力维度（下文第二部分）与财物维度（下文第三部分），对其在实践中的认定难点予以分析。
一、受贿罪的本质：法益侵害与义务违反
（一）受贿罪的保护法益
法益侵害说认为，犯罪的本质在于侵害了法益，各罪的保护法益之所在具有重要意义。关于受贿罪的保护法益，我国学者聚焦于职务行为的属性，主要有职务行为的廉洁性说、不可收买性说、公正性说以及信赖说四种观点，以下分而述之。
廉洁性说是采取四要件体系的传统刑法理论所坚持的观点。“本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。”“本罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。国家工作人员的职务行为具有廉洁性，不可被收买，受贿行为破坏了职务行为的廉洁性。”一直以来，廉洁奉公都是国家工作人员的基本行为准则，《公务员法》第14条第7项也规定，“清正廉洁，公道正派”。该说因而具有直观和理所当然的优点。问题在于，职务行为的廉洁性是一种过于抽象和宏大的表述，完全可以说贪污贿赂罪一章的所有罪名都侵犯了职务行为的廉洁性。事实上，主张该说的学者也的确认为贪污罪和挪用公款罪等也侵犯了职务行为的廉洁性，只是在廉洁性之外还附加了其他法益。因此，该说充其量可以作为贪污贿赂罪的类法益，作为受贿罪的具体保护法益则失之过宽，难以实现其指导解决新型腐败行为等疑难问题的功能。有廉洁性说论者也意识到该问题，试图提出缓和的主张，认为受贿罪的客体是“国家工作人员职务行为的廉洁性，具体表现为公务行为的不可收买性”。但是，既然可以具体化，还坚持抽象的廉洁性说似乎已无必要，更不用说不可收买性说也存在问题。
不可收买性说以权钱交易为基础。一般认为，“与国家工作人员的职务行为具有对价关系，是贿赂的根本特征”；《公务员法》第59条第8项也规定，公务员应当遵纪守法，不得“贪污贿赂，利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。正如张明楷所言：“‘国家工作人员不得进行权钱交易’可谓是一个禁止规范，但这一规范的目的就是为了使职务行为不被收买。”受贿犯罪将职务行为作为贿赂的对价进行权钱交易，因此侵犯了职务行为的不可收买性。该说直指受贿罪的典型形态与本质特征，且内涵清晰明确，具有廉洁性说无法比拟的优点。该说最主要的问题是难以说明无约定的事后受贿行为，因为一项已经实施完毕的职务行为是无法在事后被收买的。为解决此一问题，持该说者扩充了不可收买性的内涵，认为不可收买性除了其本来涵义之外，还包括公民对职务行为不可收买性的信赖。依此观点，无约定的事后受贿行为虽然没有侵犯不可收买性，至少动摇了公民对不可收买性的信赖，因而仍然可以论以受贿。对此，可能的疑问是，信赖利益与不可收买性未必能顺畅地合为一体。
公正性说正是在对不可收买性包括对不可收买性的信赖的批判之上提出来的。黎宏指出，糅合了信赖利益的不可收买性说内容模糊、主观色彩浓厚，与廉洁性说不过一纸之隔。为了进一步明确受贿罪的本质，黎宏认为受贿罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性，只有引起了对职务行为公正性的侵害及其危险的行为才是受贿行为。对于无约定的事后受贿行为，黎宏认为，由于不可能危及已经实施完毕的职务行为的公正性，无约定的事后受贿原则上不成立受贿；除非能证明收受财物者收受财物时有事后受财的心里期待或联想。相较于廉洁性说与不可收买性说，该说更为实质，处罚范围也更为明确。但是，在解释未为他人谋取不正当利益的受贿行为时，该说存在一定的障碍；否认无约定的事后受贿也与实务立场以及政策利益不符；以事后受财者的心理期待和联想作为缓冲则与其对信赖利益主观色彩浓厚的批判自相矛盾，信赖利益至少是一种抽象的主观倾向，心理期待和联系则明显是一种具体的内心想法。
信赖说认为，职务行为的廉洁性说、不可收买性说以及公正性说都是从权力的内部视角的客观判断，应该转换视角，从公众对受贿行为的感受的外部视角确定受贿罪的保护法益。就此而论，受贿罪保护的应当是国民对职务行为的信赖感。为了回应信赖感内涵模糊的质疑，该说从形式与实质两方面对信赖进行了界定，认为只有形式上符合受贿犯罪的构成要件，实质上侵害廉洁性信赖和公正性信赖的保护法益的受贿行为才应当追究刑事责任。该说最主要的问题在于，仅从外部视角难以充分清晰说明受贿罪的保护法益，最终不得不通过种种途径，与内部视角相结合。换言之，信赖说因其抽象性有较为强大的说明力，但不足以单独作为受贿罪的保护法益，和其他学说相结合，综合性地理解受贿罪的法益，成为其最终的宿命。前述主张不可收买性说的张明楷对信赖利益的肯定，以及主张公正性说的黎宏对抽象危险的认可，乃至信赖说本身将信赖细分为廉洁性信赖和公正性信赖，都是对信赖说补充地位的写照。
（二）受贿罪保护法益背后的义务违反
以上对受贿罪保护法益的诸理解都具有相当的抽象性，抽象的信赖说自不待言，廉洁性、不可收买性、公正性也是对职务行为属性的抽象理解，这与人身法益、财产法益等个人法益具有显著区别，也与公共安全等超个人法益有着明显的不同。而且，为什么侵犯了职务行为的廉洁性、不可收买性、公正性以及信赖利益时，就侵犯了受贿罪的保护法益，其实仍有进一步追问的必要。黎宏曾经在批评不可收买性说时指出，不可收买性说只是指出了处罚受贿犯罪的表象，却无法说明其原因；并认为如果继续追问职务行为为什么不可被收买，答案只能是可能会引起不公正的职务行为。其实追问仍然可以继续，即为什么可能会引起不公正的职务行为时，就有予以刑罚处罚的必要。公正确实是值得刑法保护的重要价值，但刑法不能一般性地保护公正性，人身犯罪与财产犯罪也导致了不公正的行为，却不会有人认为其保护法益在于对公正性的侵犯。受贿罪的保护法益也应当如此，我们需要探究出廉洁性、不可收买性、公正性以及信赖背后，潜在地起作用的面向。
笔者认为，职务犯罪保护法益与人身犯罪、财产犯罪以及危害公共安全犯罪保护法益之间的差异在于，职务犯罪与国家制度的存续具有内在联系。对于公民权利保障与社会的正常运行而言，良好的国家制度是最基本的保障，国家工作人员则代表国家执行国家意志。国家工作人员执行得当，国家制度方可健康存续；否则，不仅国家制度难以为继，社会运行与公民权利也将同蒙其害。为此，国家法律对国家工作人员的职务行为进行了严格规范，禁止其个人意志凌驾于国家意志之上。换言之，国家工作人员依法实施的职务行为代表的是国家意志，而不是其个人意志的展现。对于个人事务的处理，国家工作人员可以凭自己的利益或喜好行事；对于国家事务，则应当依法依规进行处理。因此国家工作人员所负担之义务是一种制度性义务，是从外部赋予国家工作人员的义务，无论职务行为的内容与相对人如何，其都有义务依法实施。与人身犯罪、财产犯罪、公共安全犯罪通常表现为伤害他人不同，职务犯罪往往表现为没有维护制度，没有与他人建设一个共同的世界。二者的区别背后归根结底是消极义务与积极义务两种不同义务观的影响。
作为职务犯罪之典型的受贿罪的义务犯属性由此浮出水面。消极义务是不得伤害他人的义务，违反消极义务的是支配犯；积极义务是与他人建设一个共同世界的义务，违反积极义务的是义务犯。支配犯的可罚性基础是法益侵害；而义务犯无需侵害他人法益，违反制度性的积极义务即具备了可罚性基础。制度性义务维护的是制度本身的存续，可能会有具体的被害人，例如国家工作人员受贿后偏袒一方，则另一方受害，但这种具体的受害不是制度性义务关注的重点，仅为其偶然性的附带后果而已，其重点始终在于义务违反行为会不会动摇制度的存续。由此就不难理解，为什么关于受贿罪保护法益的观点都是以职务行为的抽象属性为中心。换言之，法益侵害说虽以法益侵害的视角解读受贿罪，探究其保护法益之所在，但在实质上也认识到了人身犯罪等支配犯的法益与受贿罪这样的义务犯的法益是不一样的，因而在法益侵害说的名义下对义务犯进行了不同处理。尽管如此，直接以义务犯理论对受贿罪进行刑法学分析，可以更清晰地检视出既往研究中可能存在的模棱两可之处，对新型腐败行为之处理亦未必没有益处，对此后文将有进一步展开，不再赘言。
劳东燕也曾经从消极义务与积极义务的角度，对受贿罪的保护法益进行过分析，其看法与本文相反，认为“贪污贿赂犯罪违反的是不得利用职位谋取私利的消极义务，一般的渎职犯罪则违反了公正履行职务的积极义务”。应该说仅从形式上看，国家工作人员利用职权索取或者收受他人财物，与普通的非法获取财产行为（例如利用刀具等劫取他人财物）较为类似，劫取他人财物等行为违反的自然是消极义务，那么利用职务便利谋取私利似乎也属于违反消极义务的行为。对此，笔者要指出的是，谋取私利行为只是义务的外形，利用职位才决定了义务的本质来源。国家工作人员不得利用职位谋取私利的义务，与公正履行职务的义务，都是源于国家制度的义务，对该制度义务的违反成立的都是义务犯。如同父母对子女负担的积极义务一样，父母不抚养孩子时违反积极义务，父母亲自动手杀害子女时同样违反了积极义务。后者的场合中，虽然父母亲自动手杀害子女的行为也具有违反消极义务的外形，但实质上仍然是在违反父母对子女的积极义务。国家工作人员利用职位谋取私利的行为亦是如此，虽然具有违反消极义务的外形，但实质上和不公正履行职务一样，都是对其所负之制度义务的违反，都应论以义务犯，而不是支配犯。
回到受贿罪的法益之争，义务犯视角的引入将关注的重心从受贿行为的法益侵害转移至其义务违反。在法益侵害的视角下，往往关注职务行为的某一属性，遭遇处罚范围的难题时再变通或折衷，最后多走向综合性的观点。在义务违反的视角下，制度性义务的违反本身成为可罚性根据，不必拘泥于具体的表现方式，端视行为人是否违反了积极义务而定。当然，从法益侵害转向义务违反后，义务违反的这种高涵盖性在追求明确性的罪刑法定原则看来，反而是值得反思的，可能导致入罪容易出罪难的局面。对此的回应是，义务违反仅是对受贿罪本质的揭示，罪刑法定原则之要求则应结合受贿罪的构成要件具体体现。义务犯理论经常被批评范围过于宽泛，与构成要件的描述难以协调，但是积极义务与构成要件之间的关系本来就不应混为一谈。积极义务仅决定义务犯的可罚性基础与正犯原理，具体义务犯的成立还需根据其构成要件进行认定。刑法只是将积极义务中最必不可少的部分规定为犯罪，且即使是这部分积极义务，也不是所有的违反方式都被规定为义务犯，义务犯的认定最终要受到构成要件的约束。正如雅克布斯（Jakobs）所言：“构成要件的描述与积极义务的范围相比要狭窄得多。”因此抽象地担忧义务违反范围宽泛是没有必要的，毋宁说在可罚性基础的认定上，义务违反的高涵盖性是其强大解释力的基础，正如法益侵害说在处理义务犯时最终也难免走向综合说的立场。
我国刑法中受贿罪的义务违反性要注意区分两个层级，一是索取或者收受行为即已违反了国家工作人员不得因职权行使获取不当收益的制度性义务；二是职务行为的义务违反性，即违反法律实施职务行为。对于受贿罪的成立而言，违反前者就够了，后者并非必要；但职务行为的义务违反性可能构成加重处罚的严重情节，或可能触犯其他罪名，另行论罪。从发生学的角度，不得因职权行使获取不当收益的制度性义务违反在先，职务行为的义务违反性在后；对国家制度存续的动摇程度前者也不如后者直接，因为违背义务实施的职务行为才是直接破坏国家制度的行为。而受贿罪却将义务违反置重于前者，且配置以远重于违反后者可能触犯之罪名（如滥用职权罪）的法定刑，学理上对此并非没有疑虑。有学者指出，制度性义务是一种透过精神化的中间法益而加以掩饰的犯罪前置化立法技术，实质上是一种以国家工作人员的个人性格、欲望和素行为主要规制对象的风险防卫思想，可能抵触了以法主体性为基础之负责原则。本文认为，在负责原则层面，相较于支配犯，义务犯确实是一种特殊的归责模式，更多地干预了行为人的自由空间，但该自由空间的限缩是一种合理的代价，否则为保障个人自由所必不可少的国家制度将无由存续。在处罚轻重层面，法定刑轻重不是由可视化的法益侵害后果的直接严重程度线性决定的，还有一般预防的考量等。职务行为的义务违反性固然更直接，但只是破坏这一次；而受贿行为所造成的职务行为可以收买的印象，对国家制度的冲击更为深远。通俗地说，职务行为的义务违反性只是污染一条河流，而权钱交易污染的是整个水源。故而，立法者为受贿罪配置比滥用职权罪更重的刑罚是可以理解的。
总之，与其在法益侵害说的立场之上分析受贿罪的本质，不如直接从义务犯的角度探讨其义务违反性；至少也要在保护法益的统一用语之下，实质上认识到受贿罪法益的特殊之处。由此出发，可以对受贿罪尤其是新型腐败行为若干争议问题的处理有所推进。
二、义务犯视野下新型腐败行为的权力之维
（一）义务违反与权力行使
如上所述，在法益侵害说的惯有思维之下，贿赂犯罪的本质被视为权钱交易，利用职务上的便利为他人谋取利益成为受贿罪的基本要求。而在义务犯的视野下，违背制度性义务即体现了受贿罪的本质，“利用职务上的便利”以及“为他人谋取利益”都有重新理解之必要。
首先，利用职务上的便利，是指利用本人职务便利以及与本人具有隶属关系的下级国家工作人员的职务便利，《刑法》第388条进一步将其扩张至利用本人职权或者地位形成的便利条件。至于“职务便利”的内容，则多理解为与职务行为相关，“只要国家工作人员所索取或收受的财物与其职务行为关联，就可认定为利用了职务上的便利”。本文前已有述，职务行为的义务违反性与受贿罪的义务违反性是不同的，成立受贿罪不需要具备职务行为的义务违反性。因此，在义务犯理论的视野下，将职务便利理解为与职务行为的关联存在问题。而且职务行为的内涵与范围也有较大分歧，例如关联职务行为、滥用职权的行为、虚假承诺的职务行为等究竟是不是职务行为就存疑。实际上，职务便利只是为了表明受贿行为与职权行使之间有关系，而不是与职务行为有关系。至少就基本受贿而言，以“职权行使”取代“职务行为”，是义务犯理论的要求之一。二者的差异可以从德国刑法的修改中得窥一斑，《德国刑法》第331条不违背职务受贿罪原本规定的是“以其已经实施或即将实施之职务行为作为对价（als Gegenleistung dafür fordert,……daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehmen）”, 1997年时“职务行为”被修正为“职务行使”，并删除了对价关系的表述而修改为“因为职务行使（für die Dienstausübung）”，目的就是扩大基本犯的处罚范围，以解决实务中职务行为与对价关系认定的难题；但作为加重犯的第332条违背职务受贿罪则仍保留了“以其已经实施或即将实施之职务行为作为对价”的用语，以限缩其范围。我国刑法没有明文规定，学理上却认为贿赂应与职务行为之间存在对价关系，可能同样会面临相关难题，或导致受贿罪基本犯的处罚范围过窄。按照义务犯理论的立场，在刑法未规定的情况下，职务便利应理解为与职务行使相关即可，不必达致职务行为的程度。
其次，关于为他人谋取利益，《刑法》第385条仅将其规定为收受型受贿的要件，索取型受贿从条文看原本是不需要为他人谋取利益的。但是，不少学者认为，索取型受贿实质上也符合为他人谋取利益的要件。孙国祥指出，索贿是因为有利用职务之便为他人谋取利益的筹码，被索取者交付财物，也正是因为有利益相求。张明楷也指出：“不管是索取财物还是收受财物，都要求财物与职务行为之间具有对价关系，只不过索取财物时不需要另行判断对价关系，而收受财物时需要另行判断对价关系，判断资料便是‘为他人谋取利益’。”照此观点，为他人谋取利益便成为受贿罪共同的必备要件之一，且可以等同于对价关系之判断。而在义务犯理论的视野之下，受贿罪的本质在于违反了不因职权行使获取非法收益的积极义务，重点在于国家工作人员是否获利，而不是国家工作人员是否为他人谋取利益。当然，行贿人行贿通常情况下肯定有所图，因此受贿者作为回报会为行贿人谋取一定利益。这里可以从三个方面进行回应。其一，受贿罪与行贿罪虽是对向犯，其认定却是各自独立的，受贿罪的成否应站在受贿人一方予以判断；其二，犯罪构成要件的判断不是以通常情形为依据，而应当能够涵盖全部可能的情形，如果存在不为他人谋取利益的情形，就不能将之视为受贿罪的共同要件；其三，构成要件的明文规定也应该纳入考量范围，充分尊重立法者的意志，既然索取型贿赂未规定为他人谋取利益要件，似乎以不要求该要件为宜。
由此来看，问题的症结在于索贿者是否可以在不为他人谋取利益时也成立受贿罪。笔者认为，将为他人谋取利益等同于对价关系，然后认为所有受贿行为都必须以对价关系成立为前提，是想当然的自我设限。在此种理解之下，所谓的对价关系类似于“一手交钱、一手交货”的交易惯例，即收钱为他人办事，对价关系的双方是“收钱”和“办事”：收钱是为了办事，办事是为了收钱。其默认的前提是受贿和行贿的双方都获利。大多数行贿和受贿确实如此，但是仍然存在仅受贿方获利，而行贿方承担损失的情形。尤其是在索贿的场合，若索贿人以职权威胁他人送钱财，否则就要利用职权刁难他人，他人基于对其职权的畏惧或无奈，抱着破财消灾的心态送钱的，索贿者仍然违反了其所负担之积极义务，符合受贿罪的基本构成要件。可能会有观点主张此时直接按敲诈勒索罪处理即可，不必动用受贿罪的罪名。但是这样就无法反映其行为不法内涵中对职务义务的违反性。按照义务犯理论的理解，对价关系是贿赂与职权行使之间的关系，职权行使虽然通常会为他人谋取利益，但并不是总是会为他人谋取利益，因此“为他人谋取利益”根本不是对价的一方，更不是受贿罪的必备要件。超越职权行使，将贿赂的对价关系进一步与为他人谋取利益挂钩，甚至认为索取型贿赂也要符合为他人谋取利益的要素，无论是将其视为客观要素还是主观要素，都是为受贿事实的经验构造所迷惑，没有准确理解对价关系的规范内涵。
劳东燕也非常清楚地看到了以对价关系为前提的交易型受贿的弊端，其明确指出：“将权钱交易视为受贿犯罪的本质，以为受贿犯罪的成立需以职务行为与财物之间形成交易关系为必要。这样的理解是将其中一种谋取私利的形式，误以为是受贿犯罪不法的本质，自始便有以偏概全的问题。”对此笔者深表赞同，但是其由此走向另一个极端，认为受贿罪的成立根本不要求任何交易关系或者对价关系，“既然受贿犯罪的本质在于利用公共职位或其衍生的职权谋取私利，而不在于是否利用职务行为使他人获利，理解受贿犯罪的不法构造，自然不应着眼于行贿人与受贿人的交易关系”。对此本文则难以肯认。利用职务便利确实不需要达致职务行为的程度，但至少应当与职权行使有关，否则国家工作人员的所有受财行为都有构成受贿罪之虞，后文关于感情投资行为的分析将进一步探究该问题，暂且不表。总之，受贿行为违反的是不得因职权行使而非法获利的积极义务，在义务犯理论的视野之下，其权力之维不以行为人实施职务行为为要，但也必须和职权行使有关，由此可以对部分新型腐败行为之处理提供指导。
（二）职务便利的新型利用方式之认定
当前新型腐败行为的表征之一是腐败主体从线性结构向网状结构嬗变，为了隐匿过于直接的利益交换，腐败共同体通过引入、重组、增强和分散等手段对腐败交易结构进行改造，扩大交易空间和模糊交易节点，以实现更为安全的腐败交易，网状结构主要有多中心合作网络结构、金字塔结构等。网状结构的典型特征是多中心化或者去中心化，相较于以往单一中心的腐败模式，确实更为复杂和隐蔽，给腐败行为的查处和惩治带来较大难题。在刑法学层面，网状结构对认定职务便利有一定的挑战，多层次、多体系的权力纠葛在一起，如何认定各参与者的职务便利及其范围，比较复杂。不过，由于有《刑法》第388条关于斡旋受贿的规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。因此该问题在实务上处理起来是没有障碍的。只是在学理上如何理解《刑法》第385条和第388条之间的关系，以及具体界定其处罚范围说法不一。
《刑法》第385条规定的是“利用职务上的便利”，第388条规定的则是“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”，二者之间在权力维度上有双重差异。在受贿者本人权力方面，前者是利用职务便利，后者是利用职权或地位形成的便利条件；在最终为他人谋利的权力方面，前者是职务便利，而后者是职务行为。关于前者，学界关注较多且分歧较大。本文认为，职务便利和职权便利的规范内涵是一样的，都以职权行使为前提；第388条增加的“地位形成的便利条件”则是一种扩张，与其地位相关即可，不需要职权行使。由于不以职权行使为前提就不可能产生真正的控制力和影响力，斡旋受贿中受贿者的权力本质应以身份说为宜，而不是控制力说或影响力说。可能会有观点认为近亲属等都可以对国家工作人员有影响力，国家工作人员也能对其他国家工作人员有影响力。关键在于这是两种不同的关系类型，近亲属等的影响力来自于私人关系，私人关系会持续存在且发挥影响；而斡旋受贿场合的地位都来自公权力，没有职权行使为基础的所谓“因职务而产生的威势”实质上就是没有影响力。关于后者，学界则关注不多，本文认为，第385条要求与职权行使相关即可，不必达致职务行为的程度；而斡旋受贿应当通过其他国家工作人员的职务行为为请托人等牟利，其他国家工作人员未达致职务行为的职权行使不足以使斡旋者以受贿论处，在这一点上第388条对斡旋受贿的成立范围进行了限缩。
换言之，第388条既通过“地位形成的便利条件”扩张了受贿罪的处罚范围，又通过“其他国家工作人员职务上的行为”对扩张进行了一定程度的限缩。这里存在如何以刑法因应层出不穷的新型腐败行为的问题。受制于罪刑法定原则，刑法对犯罪的因应是有限度的，最直接的约束来自构成要件的规定。各种新型腐败行为如果不能落入构成要件的范围之内，就不是刑法的处罚对象。为了提升刑法与犯罪作斗争的灵活性，立法者在立法或修法时会有意设置一些前瞻性的条款，或者规定若干模糊条款。《刑法》第388条就是一个为应对新型腐败行为而设置的条款，既有前瞻性，又有模糊性，大多数在权力维度寻求变通的新型腐败行为都可以因此被刑法规制。至于不能被规制者，则只能寻求党纪政纪处分或令其承担其他法律后果。构成要件的该约束力对义务犯理论也同样有效，国家工作人员所承担的制度性义务的范围比较广泛，违反义务的行为方式也很多，但只有构成要件范围内的义务违反及其方式才是义务犯，不能夸大其范围和功能。
新型腐败行为权力维度的另一个具体难题是所谓感情投资型行为如何处理。所谓感情投资，是指以各种理由违规向国家工作人员输送钱财，培养感情，过程中不提及是否需要国家工作人员利用职务便利为其谋利。我国是一个人情社会，各种人情往来难以避免，但“对于掌握国家公共权力的公务人员来说，这种人情往来从一开始就可能掺杂着权、钱、利等复杂因素，甚至会被异化为政治的‘投资品’”。正当馈赠之外的感情投资无疑对国家工作人员的廉洁性有强烈的腐蚀作用。不过，由于感情投资型新型腐败行为刻意回避职权行使与否，至少在案发前无证据证明双方有过相关明示或默示的约定，在以权钱交易为核心认定受贿罪的主流观点以及实务立场看来，感情投资型行为明显欠缺了其中的权力维度，因而无由认定为受贿罪，形成一个处罚漏洞。
面对处罚需求与处罚漏洞之间的困境，理论与实务上都有新的探索。理论上的努力主要表现为通过种种方式放宽对权力维度的要求，以将感情投资行为纳入贿赂犯罪的框架。劳东燕指出：“既然不以交易关系的形成为必要，感情投资型受财是否构成受贿犯罪，就不取决于有无请托事由，而在于能否排除财物的取得是基于人情往来的可能。对于国家工作人员而言，在感情投资型受财的场合，只要能够确定地排除收受财物是出于单纯的亲情与友情关系，便可径行推定财物是基于其公共职位而不当获得。”其方法是釜底抽薪地否定交易关系的必要，从而为感情投资行为论以受贿罪打开方便之门。实务上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《贪污贿赂司法解释》）第13条第2款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”其中有条件地部分肯定了感情投资行为的贿赂犯罪属性。
劳东燕的观点有其自己的理由，放弃交易关系确实可以将感情投资行为入罪，却与职务便利以及为他人谋取利益的成文构成要件有落差，可能导致受贿罪的范围过于宽泛。劳东燕自己也意识到该问题，试图借助对利用职务便利要件的实质性界定，即直接或间接运用了与国家事务有关的公共职位的影响力，限缩处罚范围。令人疑惑的是，如果直接或间接运用了公共职位的影响力，那么交易关系其实就几乎已经可以肯定了，尤其是如果不要求在职务行为与贿赂之间，而仅要求职权行使与贿赂之间存在交易关系。感情投资行为的痛点不在于其与正常人情往来的区别，而在于不正常馈赠却不存在与职权行使之间的交易关系之情形，或者证明不了存在交易关系的情形，是否应当论以受贿。按照劳东燕的观点，该类情形可能都得按受贿论处。如此一来，国家工作人员除了正常人情往来之外的收受财物行为就都有构成受贿罪的嫌疑了，与党纪政纪处罚之间的界限也不再清晰。无怪乎有学者批评认为，劳东燕的观点“可能更适合成为党内法规廉洁纪律的保护法益，而不宜直接成为刑事法上受贿犯罪的保护法益”。
按照本文所采取的义务犯理论的立场，受贿罪的成立以职权行使为前提，交易关系是职权行使与贿赂之间的对价。主流观点要求职务行为作为贿赂的对价过于严格；完全放弃交易关系则等同放弃构成要件为积极义务所预设的要求，显然过于宽泛。如果违规收受了他人钱财，却无任何对价关系，或者证明不了有对价关系的，未违反构成要件预设的与职权行使相关的积极义务，不能构成受贿罪，可以留给党纪政纪处罚。《贪污贿赂司法解释》的规定，看上去在一定程度上附条件肯定了感情投资行为的刑罚可罚性，其实不然。首先，司法解释不能逾越立法，利用职务便利是受贿罪的法定前提，司法解释也不能绕着走。其次，《贪污贿赂司法解释》的重点其实是“可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”，其中既肯定了职权行使的重要性，也要求为他人谋取利益。其具体内容更偏向于一种证明推定，即该情形可以推定为具有对价关系，因为上下级或者行政管理关系的双方之间具有明显的利害关系，收受下级或者被管理人员的财物，可以视为符合对价关系的要求，而不是对对价交易关系的放弃。并且这种证明推定无疑是可以反证的，一旦反证成功，不得认定为受贿。
新型腐败行为权力之维的前两种特殊情形一种是通过去中心化掩饰权力行使，一种是回避权力行使。除此之外，权力行使的时间维度也值得研究，即在时间上将权力行使与贿赂收受隔开，为受贿罪的认定制造障碍。根据权力行使与收受贿赂的时间先后，可以分为事前受贿与事后受贿。对于这种权力行使与收受贿赂分离的情形，实务与学理上基本是根据双方是否有约定进行处理的，如果双方有约定，则无论如何分离都只是逃避侦查的措施，不影响受贿罪的认定。问题出在双方没有约定时该怎么处理，以及如果是入职前或离职后收受财物这种极端的事前或事后受贿又该如何认定。根据本文观点，受贿罪的成立以违背了不因职权行使而非法获利的积极义务为要，无论权力行使与收受贿赂之间如何错位，都必须以该义务违反为基本准绳予以认定，以下对几种特殊情况略作分析。
首先值得关注的是无约定的事前受贿与事后受贿。无约定的事前受贿是指国家工作人员先行接受他人感情投资，但并未有利用职务便利为他人谋利的任何约定，之后才主动或应请求临时起意利用职务便利为他人谋取利益。无约定的事后受贿是指国家工作人员先行利用职务便利为他人谋取利益，但并未约定索取或者收受他人财物，事后才临时起意索取或者收受他人财物。有约定的事前或事后受贿无论时空间隔多久均可论以受贿，在理论与实务上没有争议。但是无约定的事前或事后受贿，因为欠缺约定，导致收钱时没想办事、办事时没想收钱，无约定的事前或事后受贿能否成立受贿罪存在疑问。
事实上，确实有不少学者否定无约定的事后受贿构成受贿罪。由于对价关系客观上最终是可以肯定的，“事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，没有实质区别”，否定论者主要是从故意的角度立论。有学者认为，“收受他人财物以及为他人谋取利益的行为必须是在受贿的故意支配下所为”；在事前没有约定的场合，行为人主观上虽有收受财物的故意，却没有收受职务行为对价的故意。黎宏也指出：“行为人尽管有事后受财的结果，但其在收受财物时并不具有受贿罪的故意。将其作为犯罪处理，有违反罪刑法定原则之嫌。”本文认为，主观故意层面的否定是值得商榷的，该场合中的受贿故意虽不是自始就存在，但是最终是存在的，即在国家工作人员最终收钱或办事时是认识到了对价关系的；而且该类情形的受贿罪构成要件行为从其认识到对价关系之后才开始，认识到对价关系之前的行为，根本不是受贿罪构成要件行为的组成部分，故意与实行行为同时存在原则也未受到冲击。否定论者要求受贿故意贯彻收钱和办事的全过程，是以偏概全。黎宏另以财产犯罪作为类比，认为客观上占有了他人财物，事前没有认识的，最多只能构成侵占罪而不是盗窃罪，所以事前没有认识对价关系也不能构成受贿。但是盗窃罪不仅要认识到占有，还要认识到占有的转移，黎宏所举的例子，行为人自始至终也未认识到占有的转移，最终其所认识到的只是占有转移后的状态，与事后受贿行为人最终认识到了交易关系不可相提并论。
因此，仅从主观故意层面不足以否定无约定的事前或事后受贿的受贿性，真正具有决定性的仍然是如何理解受贿罪的本质，即受贿罪的保护法益。按照不可收买性说以及公正性说，一项已经实施完毕的职务行使是不可能再被收买或公正性受到侵害的，因此事后受贿不可能成立。按照廉洁性说和信赖说，针对实施完毕的职务行使接受报酬，当然也侵犯了职务行为的廉洁性及冲击对职务行为的信赖感，故而有成立受贿罪的空间。按照本文所持的义务犯立场，无约定的事后受贿自然也违反了不得因职权行使非法获利的积极义务，构成受贿罪。关于受贿罪的保护法益之分歧前已有述，不再展开。要补充说明的是，学界主要关注的是无约定的事后受贿，无约定的事前受贿很少有人讨论，理由可能在于，先无受贿意图收钱，后再临时起意作为对价利用职务便利为他人谋利的，也侵害了职务行为的不可收买性以及公正性，因此无论按照何种观点都要论以受贿。有意思的是，如果如同否定论者坚持的那样，要求受贿故意贯穿始终，无约定的事前受贿之受贿故意大概也难以认定。
其次，职前受贿与职后受贿也是常见的新型腐败行为，即在国家工作人员就任前提前培养感情，或者将利益输送延伸至离职和退休之后。事前受贿和事后受贿场合，虽然办事与收钱有一定的时空距离，国家工作人员至少始终具备身份；而职前受贿与职后受贿场合，国家工作人员身份并未贯穿收钱和办事始终，其处理因而比事前受贿和事后受贿更为棘手。这一点从司法解释的立场中也可窥一斑。关于事后受贿，《贪污贿赂司法解释》第13条第1款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：……（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”关于职后受贿，《最高人民法院、最高人民检察院关于印发〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》（法发〔2007〕22号，以下简称《办理受贿案件意见》）第10条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”前者是无论有无约定，一律依照受贿犯罪定罪处罚；而后者明显更为保守，仅在事先约定时才以受贿论处。
司法解释的谨慎立场不是没有理由的。对于无约定的职后受贿，学界也有较大分歧。否定说认为，行为人在收受他人财物时不具有受贿罪的主体身份，也缺乏犯罪故意；“行为人离职后主动向他人索取财物的，此种情况下请托人支付财物是出于本人意愿，国家工作人员不存在职务上的便利，因此不宜认定为受贿。”肯定说则认为，国家工作人员在职时的行为客观上形成了可资利用的状态和交易筹码，任何时候兑现都与其实施职务行为时的身份紧密相连；职后受贿具有与事前约定相同的效果，国家工作人员离职后依然具有确保任职期间公职行为廉洁性的保证人责任。首先要反驳的是肯定说的观点，肯定说始终没有说清楚，为什么离职后仍然可以与在职时同等评价，所谓的保证人责任依据何在。况且无约定职后受贿的行为人不仅已经不具备国家工作人员的身份，索取或者收受财物的故意也是在离职后才产生的，无身份期间的故意很难说是受贿的故意。否定说看到身份的重要性是正确的，只是需要进一步深入到身份背后的积极义务层面。按照本文的立场，行使职权时没有违反义务，离职后已经丧失国家工作人员的身份，不再负有国家工作人员才该负担的积极义务，临时起意索取和收受他人财物的，即失去了构成受贿罪的前提条件。此时与无约定事后受贿的区别在于，事后受贿时行为人仍然具有国家工作人员的身份，因而仍然在不得因职权行使而非法获利的积极义务约束之下，故而具备构成受贿罪的前提条件，可以成立受贿罪。
职前受贿情况有所不同，但同样可以依照义务犯的法理进行处理。国家工作人员如果在就任前，索取或者收受他人财物，约定在就职后利用职务便利为他人谋利的，可以构成受贿罪，但是只有在就职后才能论罪处刑，就职前的行为因为欠缺义务违反性，不能直接构成受贿。如果没有约定，只是接受感情投资，但就职后因为种种原因，以之前的感情投资为对价临时起意利用职务便利为他人谋取利益的，和无约定的事前受贿类似，违反了作为国家公职人员所负之积极义务，可以论以受贿罪。另外，本文所言之职前或职后是指从无到有和从有到无国家工作人员身份，而不是从甲国家工作人员身份到乙国家工作人员身份，跨不同国家工作人员身份而受贿的，不影响受贿的认定，理由同样在于具有身份就受积极义务之约束。如果在甲国家工作人员身份期间索取或者收受他人财物，约定于乙国家工作人员身份期间利用职务便利为他人谋利的，可以直接论以受贿。
三、义务犯视野下新型腐败行为的财物之维
（一）义务违反与作为对价的财物
作为义务犯，受贿罪的本质在于其义务违反性，义务违反的具体内容应根据其制度性关联以及构成要件的规定确定。《刑法》第385条规定的索取与收受的对象都是“他人财物”，财物在受贿罪及其义务违反性的认定中因此有重要意义。财物作为职权行使的法定对价，是构成要件的明文规定，这就意味着只有违反义务获得他人财物的，才可能构成受贿罪。将贿赂局限于财物，是我国刑法的特色之一。实际上，无论从义务违反的角度，还是从不可收买性或公正性等法益侵害的角度，以其他利益作为交易对价，同样可以对起到腐蚀和动摇作用。但是，立法者基于种种考虑，将贿赂局限于财物，基于罪刑法定原则，就限缩了义务违反的处罚范围。换言之，财物本身其实与受贿罪的本质没有关系，而是立法者为了限缩处罚范围，设定的客观程度条件。从保护法益的角度而言，财物背后的财产法益也不是受贿罪的保护对象，因为作为贿赂的财物其实是赃物，行贿人自行贿之时始便基于不法原因给付而丧失对财物的所有权，不再受刑法保护。因此，对于受贿罪的认定，应当重视的是其义务犯的本质，以及财物的贿赂性，而不是财物的各种表现方式及其背后的财产法益。遗憾的是，我国司法实务对受贿罪普遍存在重财物轻本质的现象，大量索要或者收受财物没有成功的情形对行贿和受贿双方都没有按照犯罪处理，以及收受财物后及时退还的不以任何犯罪论处等均是如此。无怪乎张明楷认为“司法实践事实上一直将受贿罪当作财产犯罪对待”。在义务犯的视野之下，受贿罪构成要件中的“财物”要素，有必要结合受贿罪义务违反的本质，规范性地加以理解。
其中，最重要的一点是要规范性地理解受贿罪的构成要件行为。关于构成要件行为，基于理解“为他人谋取利益”要件时的新客观说，认为受贿罪是复合行为犯，即利用职务便利收受他人财物，并至少承诺为他人谋取利益，似乎是理所当然的。但是学界不少人提出反对意见，认为受贿罪是单一行为犯。有观点否认谋利行为是构成要件行为的一部分，“成为受贿罪构成要件的，就不是事实上的‘谋利之行为’，而是规范上的‘职务权限的可谋利性’或‘可谋利之职务权限’。这样一来，受贿罪构成就只剩下受财行为一个行为，‘谋利行为’无论是客观的还是主观的，均是不必要的”。还有观点否认利用职务便利是构成要件行为的一部分，“‘利用职务上的便利’属于证明贿赂关系存在的‘状态要素’，并非行为要素”。劳东燕也指出：“受贿罪是单一行为犯，实行行为是获取财物的行为，无论是利用职务便利还是为他人谋取利益，均非实行行为的组成部分。”单一行为论均将受贿罪的构成要件行为设定在收取财物行为之上，“财物”在受贿罪中的意义似乎并不简单。
本文认为，受限于立法者的规定，受贿罪构成要件行为中确实有财物收取行为的一席之地，但将本罪的构成要件行为完全局限于财物收取行为，有进一步将本罪推向财产犯罪的疑虑。自然意义上，财物收取行为确实是受贿罪最终和最重要的部分；但规范意义上，重要的明显“另有其人”，缺了它财物收取行为本身甚至不能视为受贿罪的构成要件行为组成部分之一。例如，学理上多数观点认为，非国家工作人员和国家工作人员共同受贿的，即使非国家工作人员单独实施了全部的财物收取行为，也只能论以帮助犯。实务上，《贪污贿赂司法解释》第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”言下之意是说，特定关系人先行收取财物的行为不是受贿，只有国家工作人员知情后未退还或上交的，才构成受贿。其背后的缘由在于，构成要件行为必须契合犯罪的本质，受贿罪的本质是其义务违反性，或者是对职务行为廉洁性、不可收买性、公正性等的侵害，则对其构成要件行为而言，重要的应当是反映该义务违反性或者廉洁性等的要素，而不是与其本质关联不大的财物收取行为。
那么，在财物收取行为之外的契合受贿罪本质的行为是什么呢？当然是作为贿赂对价的职权行使行为。违背义务以职务行使为对价索取或者收受他人财物才是受贿罪完整的构成要件行为，而且前半部分才是受贿罪构成要件的核心部分，财物收取行为则是因为立法者的规定，才作为一个外部要件成为受贿罪构成要件行为的一部分。所谓职权行使行为不是要求国家工作人员作出一项职务行为，更不是要求国家工作人员作出一项违法的职务行为，而是指以动用职权为条件与他人进行交易，开始交易时其义务违反性就具备了。前已有述，受贿罪的义务违反性不是指职务行为内容的义务违反性，而是指对国家工作人员负有的不得因职权行使而从他人处非法获利的积极义务之违反，当其以职权为对价开始与对方讨价还价时，受贿罪的义务违反性就齐备了，无需等到收取财物或者实施后续的职务行为之时。这也是有国家将受贿罪规定为未遂与既遂同等处罚的企行犯的原因。由此也不难理解，为什么单独实施了财物收取行为的非国家工作人员只能论以帮助犯，以及为什么只有在国家工作人员知情后，特定关系人收取财物的行为才变为受贿行为，理由显然在于，国家工作人员的行为及知情与否，才从客观和主观上决定了义务违反性之有无。
由此来看，单一行为论者否定为他人谋取利益是本罪构成要件行为的组成部分的观点是正确的，但否定利用职务便利要件的观点则值得商榷。利用职务便利是通过索取、约定过程中违背义务地作出要求和承诺而体现出来的，财物收受行为仅为其后果而已，这种要求和承诺行为才是更为重要的前因，而不只是所谓的“状态要素”。劳东燕的观点则是因为其反对受贿罪以交易关系为前提，前文已反驳过其矛盾之处，不再赘述。要指出的是，财物收取行为虽然仅为受贿罪构成要件行为中非本质的组成部分，但仍有其重要意义，即立法者认为只有以收取财物作为对价的义务违反性才达到了值得刑罚处罚的程度，收取非财产性利益的就因为不充足财物收取行为而不能成立受贿罪。此外，在判断既遂时，只有最终收取了财物时，才完全齐备了构成要件的全部要素，受贿罪也才得以既遂。有观点认为，只要受贿人与行贿人达成收受贿赂的具体约定，权钱交易的本质就已具备，职务行为的廉洁性已经受到了侵犯，无论其是否已经接受贿赂，受贿罪都已经既遂了。这是典型的重本质轻构成要件的看法，除了廉洁性的本质之外，接受贿赂也是构成要件的法定要素，未接受贿赂就未完全充足构成要件，不能视为既遂。张明楷另认为收受贿赂的以接受贿赂为既遂，但索取贿赂的，应以实施了索要行为为既遂标准，理由除了受贿行为的法益侵害性之外，还与索取与收受的关系有关，因为如果索取也要收受才既遂，那就没必要规定索取，规定收受一种类型即可。这个疑问并不难回答，立法者规定的是主动和被动两种不同的受贿方式，虽然在接受财物这一点上相同，但表现方式有异，分别规定并采取同样的既遂标准是可以理解的。当然，在立法论上，本文同意以本质为重的立场，可以不将贿赂局限于财物，也可以不以财物取得为既遂标准。
（二）财物及其收受的新型表现形式之影响
如上所述，财物收取行为虽不决定受贿罪义务违反性的有无，但基于构成要件的规定仍有决定义务违反性之程度的重要意义，对受贿罪成立与否以及既遂还是未遂有着不容忽视的作用。实践中不少新型腐败行为以财物为切入口，试图规避相关刑事责任。
首先，不少新型腐败行为淡化财物的可视化色彩，逐步开始将各种隐形的利益作为输送对象。《贪污贿赂司法解释》第12条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”其中的货币、物品都是实物，装修、旅游等也都有切实可查的客观活动可资佐证。而随着数智化时代的到来，受贿人可以通过收受数字红包、数字购物卡、网络礼品等进行受贿，甚至可以通过接受比特币等虚拟货币受贿。“随着互联网进入智慧化阶段，互联网不仅作为现实社会的投射，而是形成了真正的网络社会，并形成了全新的社会特征，其中‘跨时空互动性’‘去中心化’‘信息共享’都对新型腐败、隐性腐败产生了重要的影响，导致了信息形式的腐败行为以及数字腐败资产的出现，并且信息形式的腐败行为跨境风险与日俱增。”应该说这种数字化的新型腐败行为主要在侦查和国际刑事司法协助等层面引发难题，在刑法层面，数字产品的财产性价值是被承认的，且都有市场价格可资认定，因而分歧其实不大，虽然较为隐蔽，在国家工作人员收受行为的义务违反性被肯定的前提下，只要查实都可以依据刑法予以处理。
另一种较为常见的无形贿赂是所谓的权益类受贿，即受贿人收受的不是货币等实物或具体服务，而是原始股、干股、商业机会等权益。和数字化贿赂相比，权益类受贿的特征在于其载体价值的不确定性，甚至存在亏损的可能性。由于受贿罪构成要件明确要求索取或者收受他人财物，即使是财产性利益也以国家工作人员财产性利益得以增加为前提，价值不确定的权益类资产是否可以成为受贿罪的标的因此存疑。其中的商业机会受贿认定起来尤其复杂。原始股、干股至少有一定的确定性，即赠送或者购买之初，其价值通常是可以客观确定的，只是之后的价值走向不确定。而商业机会在受贿之初在外形上就与财产性利益关联不强，仅为一种投资经营营利的机会或项目，往往需要受贿人后续交易或经营才能确实表现为营利或亏损；即使营利，“国家工作人员最终获得的收益掺杂了公权、经营、投资、市场等多种因素，给性质认定带来难度”。鉴于干股类受贿司法解释已有规定，且原始股与干股受贿的疑难问题在商业机会受贿场合表现得更为明显，下面仅结合商业机会受贿略作展开。
首先的问题是商业机会是否属于财产性利益。否定说认为，商业机会只是财产收益的外部条件，本身并不是财产或财产性利益，必须通过特定行为加以转化；与其说商业机会是贿赂，不如说基于商业机会收受的财产才是贿赂。肯定说则认为：“商业机会能够为商事主体带来产生经济利益的潜在交易或者合作，具有某种财产价值，因此属于财产性利益。”否定说区分商业机会和基于商业机会收受财物的行为是正确的，但因此就否定商业机会本身的财产属性可能流于速断。商业机会，特别是稀缺的商业机会（作为贿赂标的的商业机会通常都属于稀缺品），往往具有不菲的价值，例如特许经营行业的经营牌照本质上就是一种特定的商业机会，牌照本身的价值丝毫不亚于取得牌照后可能获得的利润。肯定说认可商业机会的财产价值值得肯定，但将其价值定位于可以为主体带来产生经济利益的潜在交易或合作，则不够彻底。商业机会自身就是一种财产性利益，不需要依附于另一种经济利益才可以被认可；商业机会也可以成为独立的交易对象，其价值大小取决于其稀缺性程度。实践中国家工作人员收受商业机会后往往会将商业机会有偿转让给他人，就是利用了商业机会自身的交易价值。
如果区分了商业机会本身的价值和实现商业机会可以获得的价值，商业机会受贿的标的显然应该是商业机会本身的价值，而不是后者。因此，如果国家工作人员无偿取得商业机会，商业机会的价值就是受贿的价值；如果仅支付了部分对价，受贿的价值应以差价为准；国家工作人员支付完整对价获得商业机会的，原则上不是受贿，实现商业机会获得的盈利亦不能视为受贿金额。当然，具体情况会更为复杂，如果行贿人承担风险，或者作出盈利保证，或者私下找好愿意出高价的买家等，盈利则应视为受贿金额。这里存在一个区分以商业机会作为贿赂还是以商业机会收益作为贿赂的问题，正如干股和干股分红之间的关系一样。《办理受贿案件意见》规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孽息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”其中明确区分了收受干股作为贿赂还是收受干股分红作为贿赂。对于商业机会而言，如果表面上为商业机会支付了对价，但实际上通过种种手段以商业机会获得的收益行贿的，自然应将收益视为贿赂。
接下来的棘手问题是如何确定商业机会的受贿数额。我国实务上对受贿罪历来实行“计赃论罪”的做法，根据贿赂的具体金额确定行为人是否构成犯罪，应当如何量刑。商业机会的价值如果无法量化，就难以在实务上按照犯罪处理。“在我国贿赂犯罪‘计赃论’的模式下，根据刑事犯罪‘排除一切合理怀疑’的证明标准以及‘疑罪从无’的基本原则，若某种贿赂标的物的价值无法被精准折算为货币价格，只能将其排除于贿赂犯罪之列。”陈兴良进一步指出：“收受商业机会的行为，只有在商业机会转化为一定的财产价值以后，受贿罪才能成立。”如果商业机会没有转化为一定的财产价值，则“属于犯罪情节显著轻微的情形，可以不作为受贿罪论处，而是按照违反党纪政纪的行为处理”。笔者认为，虽然《刑法修正案（九）》将贪污罪和受贿罪的处罚从唯数额论修正为数额和情节并重，商业机会受贿仍应主要根据数额定罪处罚，其情节考量并无特殊之处。确定商业机会的具体数额时，不能以商业机会实现后的盈利为准，否则有混淆商业机会本身与商业机会实现之虞；也不能以商业机会转化后的具体财产价值为准，否则在亏损时将难以处理。商业机会本身的价值原则上应以行业中的其他参与者愿意为获得该机会支付的价金为准。基于市场经济的基本准则，该价金应该是可以被客观评估的，商业机会的具体数额以该评估值为准即可。
其次，除了在财物形态上做文章，另有不少新型腐败行为在财物输送方式上下功夫，试图以各种看上去合法的方式掩盖非法利益输送的本质。例如《办理受贿案件意见》规定的交易型受贿、投资型受贿、理财型受贿、赌博型受贿、挂名型受贿、权属未变更型受贿等变相受贿方式，都是如此。近年来的类似新型腐败行为则如通过艺术品定价的主观性进行“雅贿”，通过表面合法的咨询、论证谋取长期利益等。对此，正如司法解释所规定的那样，实务上基本上是根据穿透思维进行实质判断，只要国家工作人员违反义务，收受了不该收受的财物，都会按照受贿罪论处。由于实质判断时主要是根据经验进行证据相关的审查，于此不再多作述评，仅对其中的一个刑法学问题稍作分析。即该类新型腐败行为在财物收受方式方面的闪转腾挪，会导致国家工作人员实际收受到贿赂的时间点被延后，到案发时国家工作人员尚未收到任何款项，或者只收到部分款项的概率大幅飙升。此时，应当如何认定国家工作人员未收受的金额，在学理上不无争议。
关于未收受的财物之定性，主要有未遂说与预备说两种观点。未遂说认为：“若请托人未及支付就案发的，由于事前承诺标志着受贿行为已经着手而进入实行阶段，由于意志以外的因素而未得逞的，构成未遂。”预备说则主张：“约定收受财物不能等同于收受财物，约定是收受财物之前的预备行为，只有收受财物才是受贿罪的实行行为。……对于收受财物的受贿来说，请托人没有实施交付财物的行为，国家工作人员也没有实施收取财物的行为。在这种情况下，行贿和受贿都处在预备阶段，认定为受贿罪和行贿罪的预备犯符合刑法规定。”可见双方分歧的焦点在于如何理解受贿罪的构成要件行为及其着手。前文受贿罪构成要件行为的规范理解部分已经阐明，财物收受行为确实是受贿罪构成要件行为的组成部分，但只是其中非本质的部分；即使是收受型受贿，在他人主动行贿时商量和同意收受作为职权行使之对价的财物，其背后的义务违反性才是受贿罪构成要件行为的本质。受限于构成要件的规定，作为受贿罪之本质的义务违反性不能决定受贿罪的既遂，但可以决定受贿罪的着手。本罪的着手应当始于义务被违反之时，即开始和行贿人商量和约定受贿事宜之时，而不必等到收受贿赂时才被认定为着手。有观点认为：“只有开始履行受贿合意所约定的内容时，才具有侵害信赖法益的紧迫危险性。”这是不合适的，当受贿人和行贿人开始就受贿事宜进行商量和约定时，公民对职务行为廉洁性的信赖就被动摇了，危险即已急迫和现实；开始收受财物时才紧迫的危险其实是针对财物的危险，而受贿罪并不是财产犯罪，行贿人的财产法益也不在刑法保护之列，不应以该紧迫危险作为受贿罪的着手。因此，在义务犯的视野下，新型腐败行为导致约定而未及获取财物的，应依受贿未遂论处。
四、结语
腐败行为“无论是新型还是隐蔽，归根结底都是权力的越轨、滥用和谋私，即便在形态上有翻新，更加隐蔽、难以发现，都应该紧紧抓住这个本质来理解和治理。”义务犯理论从积极义务与消极义务的角度理解犯罪，主张受贿罪的本质在于国家工作人员违反了所负之不得因职权行使而从他人处非法获利的国家性义务。该义务决定了受贿罪的可罚性根据、归责原理与正犯准则，对于刑法学处理新型腐败行为的定性具有较好的指导意义。同时，从义务犯理论的视角对受贿罪和新型腐败行为的研究也表明，传统的法益侵害说从法益侵害的固有角度理解犯罪，导致法益概念成为违反消极义务的支配犯与违反积极义务的义务犯两种异质犯罪类型的上位概念，不仅造成体系内的冲突，也对正确理解支配犯与义务犯的本质带来困扰，将二者分而论之，也许是更合适的选择。
