作者：蔡睿，中国社会科学院大学法学院副教授，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《云南社会科学》2026年第1期。

摘要：将政府合同分割为“行政协议”与“民事合同”，对前者比照行政行为进行合法性审查，不仅引发同案不同判的担忧，亦造成司法审查进退失据而陷入自相矛盾的境地。“行政协议”不是行政行为，而是合同，现今关于其特殊性的论述均不能推翻这一事实。回归事物本质，宜对政府合同统一把握，适用民法规则评价其效力。为防止行政机关滥用行政权力，则须直面政府合同中的行政行为，按照依法行政原则的要求对其进行合法性审查。区分政府合同本身与涉及政府合同的行政行为，分别适用私法和公法进行审查，各司其职、各安其位、各得其所，能够兼顾意思自治、信赖保护与依法行政诸原则，应是构建政府合同司法审查模式的可行路径。考虑到行政行为与政府合同审查结论的关联性，可考虑由一个法庭受理一次解决纠纷，但须打通程序壁垒。

关键词：行政协议；政府合同；行政行为；合法性审查；区分模式

问题的提出

本文中的政府合同系指行政机关与私主体之间订立的合同。对于此类合同，公法学说提出“行政协议”的概念，与行政机关订立的所谓“民事合同”相区分。这一区分的意义首先在程序法层面，“行政协议”与“民事合同”由人民法院不同的法庭管辖并适用不同的诉讼程序。而更为重要的区别在实体法层面，行政机关订立的“民事合同”属于私法关系，由民法规范调整。“行政协议”则是由公法调整的行政关系。

不过，由于《中华人民共和国民法典》存在第153条这样的引致条款，“民事合同”并非不受公法调整。又因为公法中欠缺关于合同订立、效力、履行、违约救济等一系列规则，“行政协议”亦不得不“参照”或“准用”民法规范。为此，公法学说提出“行政协议”兼具“行政性”与“合意性”，其“合意性”意在说明此一准用的原因。由此看来，“行政协议”与“民事合同”在法律适用层面的差异似乎并没有那么大。

但是“行政协议”的“行政性”与“合意性”并非总能调和，私法奉意思自治为圭臬，公法则以依法行政为原则。就“行政协议”的合法性审查而言，到底应采用哪一套逻辑？“行政协议”究竟是“法无禁止即可为”，还是“法无授权不可为”？不同的审查逻辑在价值判断、举证责任、法律效果上均存在差异，在《民法典》第153条第1款将法律行为不得违反之法源位阶限制为法律和行政法规的背景下，这一差别更为明显。

对此，公法学说多认为“行政协议”的“行政性”优先于“合意性”。行政机关订立、履行行政协议必须坚持依法行政原则，人民法院审理行政协议案件，必须对订立、履行行政协议行为的合法性进行全面审查。从最高人民法院的行政协议审判实践来看，其赋予依法行政原则更高的优先性，合法性审查的规范依据涵括了所有合法有效的规范文件。在一份行政裁定中，最高人民法院指出：“人民法院审理行政协议案件，应当按照《行政诉讼法》的规定，依据法律法规、参照规章，全面审查被诉行政协议行为的合法性，不是审理合同纠纷案件，不能按照合同法的规定，以行政协议不违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定行政协议行为合法有效。”以上规定揭示出区分“行政协议”与“民事合同”的要害所在，即对前者的合法性审查不同于后者。

然而，仔细推敲前述理论建构，并非没有问题。

首先，这一做法将政府合同人为割裂，忽视行政机关订立“民事合同”也应符合法治原则。行政机关的一切职权均来源于人民的授予，其开展活动的一切物资均取之于民，其一切活动的目的亦应服务于民。将政府合同区分为“行政协议”和“民事合同”，认为只有“行政协议”涉及行政权的行使和公共利益才必须贯彻依法行政原则的观点是不全面的，行政机关订立“民事合同”也不应该脱离法治轨道，因为行政机关不存在脱离公共利益的部门利益。以政府采购合同为例，行政机关采购物资虽是为了满足自身运行需要，但行政机关维持运转之总目的却是为了履行职责服务公众。并且，行政机关一切经费均来源于税收，其使用须受预算法和政府采购法等法律规制，不能完全听凭行政机关的自由意志。

其次，这一做法不符合同类事物同等处置的法治要求。学界对于“行政协议”与“民事合同”的区分标准可谓聚讼纷纭。不仅民法学者对其多有质疑，即便在公法学者之间也莫衷一是。《行政协议解释》将“行政协议”定义为行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。有学者从中提炼出“行政协议”四要素，分别是主体要素、目的要素、内容要素、意思要素。其中，除主体要素较为明确外，其他要素均非常抽象，较难准确把握。有学者指出，“具有行政法上权利义务内容”不等于“行政协议”，行政机关也可能通过“民事合同”完成行政任务。是故，行政机关即便订立同一类合同，究竟属于“行政协议”还是“民事合同”，不同法院往往也有不同认识。例如，因国有土地使用权出让引发的纠纷，人民法院并非一概以民事案件受理，行政裁判的实例亦不乏见。如果这种分歧仅关涉受理案件的法庭和诉讼程序，尚且可以接受，但是二者在司法审查逻辑上存在根本差异，则不免引发同案不同判的担忧。

最后，这一做法使司法审查进退失据，审查结果难以自圆其说。让“行政协议”严格遵循依法行政原则，意味着行政机关作出和实施“行政协议”必须具有职权依据、事实依据、规范依据并符合法定程序，否则就会越权无效。其本意在于确保行政机关依法行事，不损害相对人和社会公共利益，但现实却事与愿违。让“行政协议”的效力受到规章、地方性法规、规范性文件等广义之“法”的制约，不仅可能损及合同相对人的合理信赖，甚至可能成为行政机关逃避履行合同义务的借口。在一个案例中，由于行政机关在协议订立过程中存在程序瑕疵，其效力便受到质疑。有鉴于此，司法机关在审查“行政协议”效力时并未严格贯彻违法即无效的立场，而是认为须兼顾相对人的合理信赖，肯定“行政协议”违法亦可能有效。但如此面临的诘问在于，行政机关违法却没有导致任何违法后果，认定违法的意义何在？是否意味着法律允许行政机关违法缔结合同？违法而有效的“行政协议”对依法行政原则势将构成一种挑战。

前述问题的成因，在于当前过分强调“行政协议”的特殊性，而将之比照行政行为进行审查，但“行政协议”毕竟不是行政行为，强行比照违背事物本质，不仅人为割裂政府合同，造成同类事物被不同处置，亦造成“行政协议”的合法性审查进退失据，结论自相矛盾。有鉴于此，有必要重新反思“行政协议”的定位，构建与其本质属性相适应的合法性审查模式。

一、“行政协议”再定位

（一）“行政协议”是行政行为吗？

有观点认为，对于“行政协议”的法律适用主要有三种模式：一为私法模式，二为公法模式，三为拆分模式。不同模式代表了对“行政协议”的不同定位。公法学者普遍赞同公法模式，实际是将“行政协议”视作一类行政行为。《行政协议解释》第12条第1款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”而《中华人民共和国行政诉讼法》第75条系关于确认违法行政行为无效的规定，由此可见，仅就该条来说，司法解释也是比照行政行为来对待“行政协议”的。

2014年修改《行政诉讼法》时，立法者将其中的“具体行政行为”一律修改为行政行为，使得行政行为的内涵和外延发生变化，导致学界对行政行为的概念界定发生分歧，先后形成多种学说，至今仍未形成定论。目前，多数学者认为行政行为是享有行政权能的组织运用行政权力作出的能够产生法律效果的行为。此外，有观点采用广义的定义，认为行政行为是行政机关实施的一切行为，既包括公法行为，又包括私法行为。还有观点采用狭义的定义，将行政行为定义为具有行政权能的组织或者身处特殊职位的个人行使行政职权或者履行行政职责，针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为。

然而，不论采纳哪一种定义，“行政协议”都无法被涵括到行政行为之中。尽管各路学者对行政行为的定义存在差异，但其共识在于行政行为必须是行政机关实施的行为。缔结“行政协议”虽然也需要行政机关参与，但仅凭此显然无法达成协议，还需有相对人的意思表示参与才能形成合意，因而“行政协议”是行政机关与私主体两方行为结合的结果。由于作为私主体的相对人的意思表示行为无论如何不可能是行政行为，将“行政协议”定位为行政行为只关注到行政机关的行为，而无法涵盖私主体一方的行为，如同胚胎虽由精细胞和卵细胞结合而成，人们却不能仅以精细胞或卵细胞来定义胚胎一样，当前公法学说关于“行政协议”的定位在一定程度上存在以偏概全的问题。正是这种定位偏差，司法审查忽视了相对人一侧，在“行政协议”效力评价上对相对人信赖利益保护不足，不能说没有这方面的原因。

（二）存在不同于“民事合同”的“行政协议”吗？

“行政协议”不是行政行为，而协议是指合意，即当事人意思表示一致。在大陆法系传统学理中，合同被认为是一种“合意”或者“协议”，我国亦不例外。故“行政协议”也应该是一种合同。对此，多数公法学者亦不否认。只不过按照当前公法学界的主流意见，“行政协议”是一种与“民事合同”不同的合同，因此需要适用不同的法律规则。

对于前述观点，首先有必要澄清的是，我国《民法典》中只有“合同”概念，而没有“民事合同”的概念。抛开“民事合同”这一概念是否存在不谈，暂且将之视作对民事主体之间缔结合同的代称，那么“行政协议”是否存在不同于“民事合同”的特征呢？答案是肯定的，有学者总结出“行政协议”区别于“民事合同”的以下特征：主体的法定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范、具有行政法上的权利义务等。但问题在于，具有与“民事合同”不同的特征，并不能当然得出需要适用不同法律规则的结论，因为即便在“民事合同”内部，不同类型的合同也存在诸多差异，如双务有偿的买卖合同与单务无偿的保管合同不同，作为双方行为的租赁合同、委托合同与作为多方行为的合伙合同不同等。因此，问题的关键不在于“行政协议”是否具有不同于“民事合同”的特征，而在于这些特征是否具有“质”的决定性，动摇其作为合同之根本属性。

就此而论，认为“行政协议”主体具有法定性不足以说明问题，因为法律对不少“民事合同”的缔约主体也提出了要求，如订立建筑合同的承包人须取得相应建筑资质，开展放贷活动或融资租赁业务须取得金融牌照等。是否适用行政法规范则是定性的结果而非前提，将其作为“行政协议”的特征实际上是倒果为因。梳理当前学界的讨论，有三种观点可能动摇“行政协议”的合同属性，有必要予以澄清。

1.  关于“行政协议”双方主体是否平等

有观点认为，相较于民事合同双方是平等主体，“行政协议”中一方主体必须是行使公权力的行政主体。在一个案例中，人民法院认为“双方当事人不是平等的民事主体，该合同属行政合同”。这一观点实际上是误将高权行为中行政机关的角色带到合同关系之中，行政机关的身份具有多重性，在不同法律关系中具有不同的地位和身份。在行政机关行使行政职权时，其与行政相对人是单向度的行政管理关系，而在参与民事活动时，则其与对方当事人形成平等的民事主体关系。《民法典》第96条将机关法人规定为特别法人，亦表明行政机关可以平等主体身份参与到合同关系中。

合同的本质是合意，合意即代表了平等协商和相互尊重，任何一方都不能仅凭自己的单方意志去决定他人的行为。不论行政机关缔约的目的是什么，既然其选择与相对人缔结合同，就意味着其必须与相对人从平等的地位出发，通过协商方式来达成合意，以建立彼此之间的权利义务关系。当然，“行政协议”中双方当事人可能存在事实上的力量不平等，但这并不能否定双方法律地位上的平等，如同在“民事合同”中亦存在经营者与消费者之间事实上的不平等那样。

2.  关于行政优益权

有观点认为，行政机关在“行政协议”中拥有行政优益权，这一行政特权表明其不同于“民事合同”。有学者指出，在“行政协议”中，作为签约人一方的行政机关不以通常的民事合同主体权利义务对等关系而存在，而是保持其原有公权力主体的身份，单方享有对合同行使公权力的强制性特权，比如，对合同履行的指挥权、单方变更合同标的权、单方解除合同等。这是一项典型的公法上的权力而不是私法上的权利。假如行政机关在“行政协议”中真的拥有这些普遍的行政特权，确实会动摇其作为合同的根本属性，然而事实并非如此。

首先，部分学者对行政优益权理论存在一定误解。该理论起源于法国，由于法国存在普通法院和行政法院两套司法体系，为确定行政法院的受案范围，判例遂确立了两项条件：一项是主体标准，另一项是合同中必须存在普通法之外的条款或者合同内容必须与公共服务相关。所谓普通法之外的条款，即行政机关享有单方变更、解除和监督对方当事人等特权。后来成文法和判例法将这些特权作为行政协议的特殊规则，即便协议中没有约定，行政机关也享有这些特权。然而必须注意的是，尽管法国学理普遍认可行政机关在协议中享有特殊权力，但这些权力的行使受到严格限制。从实践来看，行政部门只在极少数情况下才运用此种权力，因为尽管其有权单方面解除或变更合同，但这种权力的行使本身就构成违约，行政部门将因此付出昂贵的代价。学界不能无视行政优益权理论在域外产生的背景原因和制度基础，理所当然地将其视作我国法上的当然结论。

其次，行政机关拥有普遍的行政优益权的观点不符合法治原则。依法行政，要求行政机关的一切行为必须在法治轨道上运行，我国没有一部法律规定行政机关在“行政协议”中拥有普遍的行政特权，行政优益权在我国缺乏制度支撑。其二，行政优益权与维护公民权益的公法价值导向不符。行政机关采用协议方式替代单方高权行为，其首要功能即在透过合同之缔结，可以更好地保护当事人及其他利害关系人的权益。因为较之行政行为，协议方式所体现的磋商和讨价还价空间，为公民提供了更多参与决定的机会，使其不至于因未参与协商便招致权益损害。正如有学者指出的，之所以承认“行政协议”有不同于民事合同之处，不是因为特权，而是因为控权。在行政机关事实上已处于优势地位的情况下，强调行政优益权无异于雪上加霜。其三，部分法律规定行政机关对相对人履行协议有监督管理权，这是行政机关依法享有的法定职权，不是基于协议产生的行政优益权，这些权力来源于协议之外而不是协议之内。在“行政协议”关系中，行政机关只是平等的参与者，不能既当“运动员”，又当“裁判员”。其四，有些“行政协议”中约定了行政机关拥有单方变更、解除合同的权利，我国有些法律也规定行政机关拥有特定条件下的合同解除权。不能从这些约定和规定中得出行政机关享有普遍行政优益权的结论，相反，行政机关拥有的这些合同权利可以被民法规则所解释，属于合同约定或法定解除权范畴。

3.  关于公共性

有观点认为，“行政协议”具有公共性，行政机关所处分、交易的资源都属于公共资源范畴，是由国家代表全民所有而非私人所有的财产，应受公共性逻辑而非私法自治逻辑支配。从公共资源角度出发，应将行政机关通过合同出让公共资源的权利建构为公法上的分配权，将公民通过合同而获得公共资源的利益建构为公法上的公平分享权。基于此，“行政协议”的双方均不享有合同自由。

首先，“行政协议”具有公共性不假，但将公共性视作“行政协议”的全部则过于片面。追求公益并实现相应的行政管理目标，只是行政机关一方的合同目的，但行政机关只是协议的一方当事人，作为私主体的相对人订立“行政协议”追求的一定是自己的私人利益。当然，公益和私益在“行政协议”中并不冲突，其正是通过满足私益这一激励或补偿机制来充分实现公共利益，这也是“行政协议”的奥妙所在。行政机关之所以放弃划拨或命令方式来分配公共资源，转而采用协议方式，原因在于实践已经证明，市场化方式是实现公共资源配置的最优方式。“行政协议”作为市场化配置公共资源的方式，自然应遵循私法逻辑而非固守公法逻辑，所谓私法逻辑，就是平等自愿协商有偿。

其次，“行政协议”中的当事人并非不享有合同自由。所谓合同自由，包括缔约自由、选择相对人的自由、合同内容自由、合同方式自由。对于私主体一方，对于各种“行政协议”都享有绝对的缔约自由，没有任何行政机关可以强迫其缔结“行政协议”，即便以最无争议属于“行政协议”的征收补偿协议来说也是如此。或许有人会说，相对人不能拒绝政府征收，因而没有缔约自由，这实际上混淆了政府的征收决定和征收补偿协议。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条第1款的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。可见，被征收人虽不能抗拒征收决定，但可以拒绝签订补偿协议。此外，私主体在选择合同相对人、决定合同内容方面也享有较为充分的自由，比如，其可以选择与哪个地方政府签订国有土地使用权出让协议、政府招商引资协议、PPP合作协议等，在内容上也完全有讨价还价的空间。对于行政机关来说，由于受制于依法行政原则，其合同自由受到较大限制，但合同自由受限制不代表没有合同自由。“行政协议”通常适用于给付行政领域，在此领域行政机关本来就享有一定的自由裁量空间。例如，在招商引资过程中，地方政府可以根据当地产业发展规划选择吸引符合其条件的企业前往投资，在招商洽谈中，也可以根据不同的企业类型在法律允许的范围内作出差异化的优惠政策承诺。

4.  小结

有观点指出，“行政协议”与“民事合同”最大的区别在于，当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时，其本质上不是一种市场交易行为，而是一种行政权的行使方式。这种说法有一定道理，当行政机关以公权力拥有者身份行事时，固然不能形成合同法律关系，但合同并非仅是一种市场交易行为，如许多无偿合同、身份合同就不存在市场交换关系。合同的本质是合意，这是一种基于平等自愿通过协商方式形成法律关系的机制，与通过“命令-服从”形成法律关系的高权行为存在根本差异。因此，行政机关是否以公权力拥有者身份与相对人形成法律关系，不是“行政协议”与“民事合同”的区分标准，而是行政行为与合同的区分标准。并且，这两套法律关系形成机制相互冲突，不可能在同一事物中兼容，认为“行政协议”兼具行政性与合意性的说法是不能成立的。综上所述，只要学界承认“行政协议”的内核是合意，其就仍不脱离合同的范畴，现有关于“行政协议”特殊性的论述均不能推翻这一点。既然如此，“行政协议”以及作为对立概念的“民事合同”实际上便没有存在的必要了。如果要保留这一概念，用以指代缔约一方是行政机关的合同，那么“行政协议”与英美法上的政府合同可谓同一含义，考虑到政府合同这一概念通俗易懂且外延更广，我们不妨使用政府合同这一概念。

（三）政府合同的法律适用

政府合同属于合同，民法关于合同的法律规则原则上均适用于它，而不仅仅是“参照适用”或者“准用”。《行政诉讼法》和《行政协议解释》将“行政协议”纠纷纳入行政诉讼程序审理，仅代表人民法院的内部分工，不能由此说明“行政协议”不适用民法规则。实际上，《行政协议解释》关于“行政协议”的规定基本上只是对民法规则的重申。例如，该解释第13条对应《民法典》第502条，第14条对应《民法典》第147至第151条，第15条对应《民法典》第157条等。第12条第2款规定“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”，此处“适用”而非“参照适用”更清晰表明了此点。

当然，在合法性审查上，《行政协议解释》第12条第1款通过援引《行政诉讼法》第75条的方式规定重大且明显违法的行政协议无效，与《民法典》第153条第1款的规定表述有别，但二者未必不能通约。前述解释规定“行政协议”因重大且明显违法而无效，意在强调必须审查违法的程度，也即表明违法协议并非一律无效，这与《民法典》第153条第1款但书的意义相似。

从司法实践来看，人民法院对“行政协议”的合法性审查在操作上更接近于私法逻辑。首先，在举证责任上，人民法院并未遵循行政机关不能证明行为合法即否定效力的行政诉讼裁判规则，而是奉行谁主张违法无效谁举证的民事裁判规则。例如，在最高人民法院公布的行政协议典型案例中，人民法院认为历城区政府无证据证明拆迁安置补偿协议存在重大且明显违法抑或依据合同法律规范应当认定为无效或可撤销的情形，应当认定协议合法有效，历城区政府应当按照协议约定全面履行义务。其次，人民法院对“行政协议”进行合法性审查，除考虑行政机关一方的违法事实外，通常还会考虑相对人的信赖保护因素。例如，在相关案件中，人民法院认为株洲政府本应依法征收，其委托渌口镇政府实施征收工作，属征收程序不规范，亦属未完全依法履职；现其又以渌口镇政府不具备订立征收补偿协议法定职权为由，主张协议无效并予撤销，有违诚信原则，亦不利于诚信政府、法治政府建设，遂未支持被告主张。

对政府合同按照私法逻辑而非公法逻辑进行合法性审查具有如下优点：其一，将“行政协议”比照行政行为进行合法性审查，仅关注到行政机关一侧的行为，未考虑到合同属于双方法律行为，合同效力评价也关乎相对人利益，容易让相对人为行政机关的错误买单，不利于保护相对人的合理信赖。其二，相较于行政法规则的原则抽象，民法规则的成熟度更高，司法实践在违法合同的效力评价上也积累了更为丰富的审判经验。其三，不需要区分行政机关订立的“行政协议”和“民事合同”，对所有政府合同奉行相同的审查规则，有助于实现同案同判。其四，《行政协议解释》仅规定重大且明显违法的协议无效，未规定协议一般违法的法律效果，尽管有学者主张引入可撤销协议丰富违法协议的效力样态，但比之于民法规则在评价违法合同时的多元效力样态，仍显单调。至于认为适用民法规则无法有效维护公共利益，则大可不必担忧，因为《民法典》第153条第2款的公序良俗可发挥兜底功能。

二、政府合同与行政行为的区分审查

（一）政府合同与行政行为的区分

政府合同虽适用民法规则，但并不意味着作为当事人的行政机关享有绝对的合同自由，其不能借合同之名滥用优势地位和行政权力，逃避法定职责，损害相对人和社会公共利益，其在缔结和履行政府合同时仍须受到依法行政原则的约束。就此而言，公法学者认为政府合同具有“行政性”，需要适用公法去监督权力行使，出发点是好的。但是，监督行政权力行使不代表直接将政府合同异化为行政行为，而在于直面政府合同中的行政行为，对行政行为而非合同本身加以严格审查。

有学者已经注意到政府合同中的权力因素，进而提出对政府合同进行分割审查的方案。有观点指出，“行政协议”属于“混合契约”，对于其中的公法约定，在合法性审查时，应优先适用《行政诉讼法》第75条作为判断协议是否无效的依据，对于其中的私法约定，仅适用民法上的无效规定。这一方案的问题在于：首先，公法约定与私法约定的含义不甚明确，在实践中区分不易。其次，该方案只能针对合同中已存在的约定内容，对于合同约定之外但与合同有关的行政行为没有说明该如何处置。比如，行政机关在缔约环节的违法行为，以及在约定之外对合同进行单方变更或解除的行为等。

与前述方案对合同作横向分割不同，有学者借鉴德国的双阶理论，提出可对政府合同作纵向分割，以PPP协议为例，其将协议的法律性质划分为两个阶段：第一个阶段为PPP协议签订之前，应当属于行政处理行为，适用公法规则。第二个阶段是PPP协议签订之后，原则上应当属于民事合同，适用私法规则，特殊情况下也可以适用公法规则。这一方案的问题在于：以合同签订前后作为规则适用的分割线过于绝对，且未必能够适用于所有类型的政府合同；其二，将缔约前的行为一律适用公法规则审查未必有利于相对人，例如，认定行政机关超越法定职权订立的合同一律无效，不利于保护相对人的合理信赖；其三，合同签订后未必就不存在行政机关的行政行为，虽然这一方案也考虑到特殊性，承认所签订的合同也可以是公法合同，但同样存在区分标准不明以及未说明如何处置合同之外的行政行为的问题。

笔者认为，与其对合同作纵向或横向的分割，不如直面政府合同中的行政行为，区分合同本身与涉及合同的行政行为分别处理。所谓合同本身，即关于合同成立、效力、履行、违约责任等方面，所谓涉及合同的行政行为则系行政机关围绕政府合同订立、履行、变更、解除等方面作出的单方行为。前者属于私法领域，适用私法规则，后者属于公法领域，适用公法规则。事实上，已有学者注意到二者的不同，提出区分行政协议与行政协议行为，“行政协议”是一种“行政性”的合同，“行政协议行为”则是行政主体作出的有关行政协议的“行政行为”。又如相关学者在对行政协议案件进行梳理后，总结出两类行政协议争议：第一类是对行政协议的行政行为，第二类是作为行政协议的行政行为。

仔细分析《行政协议解释》条文，可发现区分审查模式已隐含其中。该解释第10条第1款、第11条第1款、第16条、第21条是关于涉及行政协议的行政行为的规定，在举证责任上奉行的也是公法规则。第12条第2款、第13条、第14条、第15条、第17条、第18条、第19条、第20条、第22条等则是关于行政协议本身的规定，基本上属于对民法规则的重申。区分审查模式在第15条中更是得到直观体现，该条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”

在相关案件中，人民法院亦明确表达了区分审查的立场：“在行政协议纠纷之中，若协议相对人对行政机关的订立、履行、变更、解除行政协议等行政行为不服，认为存在重大且明显违法情形的，可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院将适用行政诉讼法对被诉行政行为的合法性进行审理，评判被诉行政行为是否存在违反行政诉讼法第七十五条之情形；若协议相对人对行政协议的效力或部分条款的效力存有异议，亦可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院则适用民事法律规范对协议或部分条款的效力进行合法性审理，评判行政协议是否存在违反效力性强制性规定的情形。”

区分审查模式符合事物本质，对政府合同本身适用民法规则进行审查，在维护社会公共利益的同时可以更好地兼顾私法自治与信赖保护，避免相对人因行政机关的单方过错而遭致利益落空，丰富的民法规则亦可为私主体寻求救济提供充分保障。对涉及政府合同的行政行为适用公法规则进行审查，严格贯彻依法行政原则，亦可防止行政机关滥用行政权力。区分审查模式使政府合同与相关行政行为的效力被分别评价，同时满足对行政机关“法无授权不可为”与对私主体“法不禁止即自由”两方面的要求，避免了违法行政行为也有效的自相矛盾。

（二）与政府合同有关的行政行为类型

与政府合同有关的行政行为大体可以分为三类：

第一类是作为缔约行为的行政行为。合同因要约和承诺一致而成立，行政机关订立合同作出的意思表示，从私法角度看属于要约或者承诺，从公法角度看则是行政机关作出的产生相应法律效果的行政行为。

第二类是作为合同内容的行政行为。政府合同中通常约定了行政机关应当为或不为一定行为，如提供财政支持、办理产权证等，从私法角度看是行政机关的合同权利义务，从公法角度观察则属于行政行为。

第三类是行政机关作出的变更、撤销、解除合同的行政行为。在行政诉讼中，人民法院应对这些行政行为进行合法性审查，如果违法，则依据《行政诉讼法》作出撤销或部分撤销行政行为、确认违法但不撤销行政行为、确认行政行为无效等判决。

（三）行政行为无效对政府合同的影响

在区分审查模式下，对政府合同及与之相关的行政行为分别进行审查，各自得出相应的评价结论，如果二者均合法有效则相安无事，如果行政行为因违法而无效，考虑到行政行为或作为缔结合同的意思表示，或作为合同约定的内容，或作为单方变更、撤销、解除合同的行为而存在，行政行为无效亦会对政府合同的效力或履行产生若干影响。

从实践来看，作为缔约意思表示的行政行为存在两种违法无效情形：一是行政机关不具有行政主体资格，或者不具备签订合同所应有的法定职权而缔约。二是行政机关的缔约行为违反法定程序要求。对于第一种情形，由于要约或承诺存在效力瑕疵，合同效力亦会受到影响，不过考虑到相对人的合理信赖值得保护，不妨参照适用《民法典》第504条的越权代表规则来决定合同效力。一方面允许有权主体追认使得合同发生效力；另一方面，即便有权主体未予追认，但是如果相对人为善意时，合同亦应发生效力。对于后一种情形，如果行政机关违反的是法律、行政法规的强制性规定，比如，违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，应进行招投标而未进行，或者未按规定进行招投标，则合同无效。如果行政机关违反的只是其内部决策程序，相对人一般对其无从知晓，则应慎重否定合同效力。

对于作为合同约定内容的行政行为违法无效，合同效力存在以下三种可能情形：

一是作为合同全部内容的行政行为无效，合同亦因违反法律、行政法规的强制性规定而全部无效。如行政机关在招商引资合同中约定将国有土地使用权直接授予给行政相对人。

二是作为合同部分内容的行政行为无效，合同亦因违反法律、行政法规的强制性规定而部分无效。例如，在相关案件中，行政机关与相对人签订的《项目合同书》《补充协议》就投资事项进行了约定，人民法院认定该协议总体上并不违法，但其中部分约定违反法律法规的强制性规定，应属无效条款。

三是涉及行政机关合同义务履行的行政行为违法，而合同本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效但是履行不能。在相关案件中，王某与怀宁县国土局通过拍卖程序订立的国有土地使用权出让合同并无违法内容，但是由于当地国土局的前置行政行为违法，地块设计规划指标不全，没有确定涉案地块的容积率，不能办理建设相关批准手续，导致合同无法继续履行。

行政机关单方变更、撤销、解除合同的行政行为违法无效，则发生合同未变更、未撤销、未解除的效果。例如，在相关案件中，被告城中村改造办未征得马诺同意，将原征收补偿协议中约定的补偿两套住宅单方变更为补偿一套住宅，人民法院认定这一单方变更违法无效，不产生变更效力。

三、结语

综上所述，“行政协议”不是行政行为，而是合同，既然如此，就应适用民法规则评价其效力。防止行政机关借合同之名滥用行政权力，正确路径不在于将合同异化为行政行为进行审查，而是直面政府合同中的行政行为，区分合同本身和与合同有关的行政行为，分别适用私法规则和公法规则进行审查。区分审查模式符合事物本质，兼顾意思自治、信赖保护与依法行政诸原则，是构建政府合同司法审查模式的可行路径。从程序法视角来看，由于我国分别设置了行政诉讼程序与民事诉讼程序，与区分审查模式相匹配，当事人围绕政府合同本身发生的纠纷可通过民事诉讼解决，相对人针对行政行为提起的诉讼则可通过行政诉讼解决。不过，考虑到有关行政行为与政府合同的关联性，相关行政行为无效可能影响政府合同的效力或履行，本着妥善化解纠纷与便民原则，亦不妨打通诉讼程序壁垒，由一个法庭受理一次化解纠纷。至于究竟由民庭还是行政庭受理政府合同纠纷，纯系人民法院内部分工问题，应由人民法院基于审判管理需要决定。不过有必要指出的是，如果让民庭统一受理政府合同纠纷，必须解决民事审判能否监督行政行为的问题。如果让行政庭统一受理政府合同纠纷，则必须克服行政机关只能当被告、一次诉讼原则上只能针对一个行政行为等障碍。