作者：张卓妮，中国社会科学院大学法学院博士研究生。
来源：《青海社会科学》2025年第5期。
摘要：随着数字时代的到来，罪量要素证明机制逐渐与传统刑事证明有所差别，表现为将证明对象可计量化，常态化运用大数据分析等专门性证据，创新抽样取证、综合认定等证明方法，对证明标准的把握降低并通过推论或类推定条款将证明责任部分转移至辩方。该证明机制具有定罪导向鲜明、体系性薄弱、价值理念单一、权利话语失范等特征，在实践中存在事实认定偏差与程序正当减损两大风险。为此，应构筑罪量要素证明的内部位阶作为其理论基础，优先适用刑事程序法解决证明困难，明确各证明元素之间的逻辑安排，并以数字正当程序为证明提供外部保障。具体而言，可以采取“定量+定性”的罪量要素解释模式；根据罪量要素作用调整证明要求；科学运用抽样取证与综合认定；发挥新型证据的证明价值；保障辩方权利以调动其参与证明过程。
关键词：网络犯罪；数字犯罪；罪量；情节；综合认定
一、问题的提出
不同于多数大陆法系国家“立法定性，司法定量”的定罪模式，我国刑事立法额外设置了罪量要素，用以表征犯罪的不法程度。部分犯罪在符合某类行为特征的基础上具备“情节严重”或“数额较大”等罪量，方才真正构成犯罪。可见罪量要素有入罪限制之功能，能将《中华人民共和国刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书付诸实践。此外，《刑法》分则还通过“情节特别严重”“数额巨大”“数额特别巨大”等罪量要素的不断加重来设置不同的法定刑幅度。
自然，罪量要素亦为诉讼法意义上的待证事实。沟通实体法与诉讼法的证据法则，乃刑法与刑事诉讼法交错适用的典型领域，罪量要素证明尤其如此。其特殊之处在于它既要受制于定罪法所要求的罪刑法定原则，尤其是其中的明确性要求，又要实现量刑法所追求的罪责刑相适应原则，亦即其证明直接影响事实认定与刑罚裁量的准确性。倘若没有刑事诉讼法及其证据规范的支撑，即使理论如何讨论罪量要素本身的正当性与体系归属、规范对罪量要素规定得如何繁复，也可能是难以自我实现的屠龙术。
而在进入数字时代后，罪量要素证明面临着前所未有的困境。传统犯罪凭借网络与数字技术急速扩张，新型网络犯罪亦层见叠出，致使大量犯罪出现对象涉众化、产业链条化、手段隐蔽化等特征，提高了罪量要素的查实难度。近几年，网络犯罪又进一步向数字犯罪迭代，犯罪已然跨越网络/现实空间的传统二分法语境并渗透到整体社会生活中，运用虚拟资产交易实施洗钱犯罪、利用生成式人工智能技术实施网络暴力犯罪等行为均为例证。这一方面扩大了犯罪的原有场域，使得用以证明罪量要素的证据材料往往庞大纷杂，呈现海量化、散乱化特征；另一方面，犯罪所涉数字货币、虚拟财产、数字人权等新兴权益相互交织，对罪量要素证明活动中个体的权利保障形成了冲击。
以上种种现象正在深刻重塑罪量要素的证明规范与实践。大量司法解释与规范性文件在罪量要素的证明对象、证明方法、证据种类、证明标准与证明责任等方面作出尝试乃至创新，如通过“综合认定”降低司法对证据数量的要求，司法实践亦有相当探索，致使罪量要素证明逐渐发展出不同于传统犯罪事实的证明体系。另外，针对罪量要素证明困难所作的理论研究，有的对现有司法规则提出优化方案，有的提出了诸如“底线证明”“等约计量”“分段审查认定”等应对措施。然而，相关理论研究大多倾向于研究其中的某类犯罪证明问题，较为碎片化，而且通常集中关注犯罪数额证明问题，对内涵更为丰富的罪量要素的探讨则有待深入。
有鉴于此，本文拟在数字时代的大背景下，以规范与实践相结合的视角系统性审视现有罪量要素证明的特色与风险，并对其可能的完善前景加以探讨，期冀对罪量要素证明研究有所裨益。
二、数字时代的罪量要素证明机制
尽管不同犯罪的罪量要素各有差异，但若站在宏观立场审视其规范与实践，仍可从中抽象出具有普适性的罪量要素证明机制及其特征。
（一）罪量要素证明机制的具体表现
有必要从罪量要素相关规范及其司法实践出发，对其证明机制展开论述。
1. 证明对象的可计量化
罪量要素作为证明对象，是其证明活动的逻辑起点，其内涵既在前端划定了需要证明的事实范围，也在末端被用于判断证明是否达到法律标准。既有规范在采取“列举情形+兜底条款”的示例模式将各类罪量要素具象化后，还在列举情形时尽量将罪量要素以可计量的“数值”形式加以展现。犯罪数额自不待言，但对于内涵更为广泛，本可覆盖行为人犯罪时间、地点等多种情状的情节要素，相关规范亦倾向于选取可计量的描述方式。在网络犯罪兴起之时，这种做法逐渐呈扩大化趋势。统观《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等司法解释，情节要素往往被量化为数额、数量、发送违法信息条数、拨打及接听违法电话次数、点击次数、浏览次数、转发次数、人数、天数、组织层级数、身份认证信息组数、网络账号数等。特别严重情节则通常按以上数量成倍计。司法实践中，这些量化要素绝大多数以数字化形式呈现，或可被转化为数字数据，并为数字技术所存储、编辑与传输。
尽管在数字时代全面到来之前，将情节量化的做法已然有之，并招致了“数额依赖症”的批判，不过彼时司法大多是将情节转化为数额，并未像现在这般偏好并大量运用其他可计量要素。由于这些要素往往呈现海量化特征，因而一些理论研究将其视为罪量要素证明困难的源头之一。这种看法有其合理性，然而凡事皆有一体两面，在我国司法重视犯罪定量的传统与罪量要素转为数字表达形式的双重作用下，罪量要素作为证明对象的可计量化同样也是缓解证明困难的一环，并因此塑造了罪量要素证明的独特形态。以通过网络侵犯知识产权犯罪为例，同为司法解释规定的“其他严重情节”，非法经营数额的证明往往需要每笔数额相对应的人证与物证，相关证据较为分散，收集与查实难度都很高；而传播他人作品的实际被点击数可以直接以数字形式反映在电子数据中，降低了收集难度。二者相较，在后者的证明中法官形成心证的现实难度实则更小。
2. 证据种类的多样化
证据是证明所需的基本材料。我国立法长期采法定证据种类立场，认为证据只有符合法定的表现形式，才能被采纳为定案的根据，没有被列入法定种类的材料不能作为定案根据使用。而罪量要素证明实践已在法定证据种类之外有所探索，集中体现为对大数据证据、算法证据等专门性证据的广泛运用。这在司法中不仅仅是应急之策，而是已成为常态。
具体而言，密钥、爬虫、深度合成等数字技术为作案手段与工具的更新提供了条件，进而为证据的生成遗留了有待发掘的海量数据。这些证据类型复杂、价值密度低，仅凭借人工手段难以被转化为有效信息，但它们又常常指向犯罪数额、涉案资金、组织层级等核心事实，与罪量要素关联紧密。例如，大量经济犯罪中涉案银行账户遍布全国、交易流水信息海量，涉及的资金数据体量、范围和复杂程度都远超出传统的资金查控、审计工作能够应对的能力范围。故而司法开始运用自动化取证与大数据分析等新型技术对上述证据展开进一步分析研判，从而衍生出“电子数据分析报告”“资金数据分析报告”“专项审计报告”等专门性证据。
这些证据突破了传统的以自然科学为中心的专家意见话语体系的封闭性，能够为法官定罪量刑提供更多信息。但目前与之对应的证据规范数量较少，内容也不够明确，一般是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条的规定，参照鉴定意见的审查与认定加以规范。
3. 证明方法的灵活化
证明方法涉及如何运用证据进行事实认定、完成司法证明活动。我国刑事司法长期采“印证证明”，即注重证据内含信息同一性、证明外部性与极高证明标准的证明方法。而在罪量要素证明中，司法人员开始适用“抽样取证”与“综合认定”，使得印证证明出现了松动。
之所以将抽样取证视为一种更为灵活的证明方法，是因为此前司法实践习惯于将所有证据直接用于证明待证事实，证据与待证事实之间具有一一对应性，而抽样取证仅以部分样本就可证明全体证据指向的待证事实。在数字时代，这种抽样取证与罪量要素证明尤为契合。一方面，抽样取证的概率表达形式迎合了当前罪量要素的可计量化趋势。由于抽样取证对同类海量证据进行探知，其关注点是这些证据所反映出的类似情况，因而具备通过调查样本推断整体证据的抽样调查之特征。抽样取证结论通常显现为一个直观的概率，亦即一个用来描述事件发生可能性的数值。另一方面，抽样取证可以降低司法成本，在一定程度上减轻了司法人员的办案负担，缓解了证明资源有限的窘境。尤其是在应对网络犯罪、数字犯罪数额证明中言词证据难以逐一收集的问题时，抽样取证优势更为明显。
所谓综合认定，则是指确因客观条件无法收集某类证据逐一证明或逐人核实的，可以结合已有证据与其他在案证据综合认定涉案人数、金额等事实的证明方法。从其规范结构可见，尽管理论上经常将抽样取证与综合认定视为不同的研究对象，但二者有相通之处。它们本质上都是司法人员在难以收集、核实海量证据的前提下，仅运用部分证据展开证明活动。不过相较于抽样取证，综合认定还涵盖了运用间接证据和经验法则证明案件事实的法律内涵，因而是一种以抽样取证为构成要素之一，同时“结合其他证据综合认定”事实的推论，其论证过程降低了印证证明对直接证据和关键证据在数量上的要求。
4. 对证明标准的把握降低
关于罪量要素的证明标准是否降低，理论争议较大。笔者认为罪量要素证明标准确实在向下调整，但这并不是对法律规范的背离，而是司法实践对证明标准客观方面的把握有所降低。我国证明标准虽然在规范上兼具“证据确实、充分”的客观方面与“排除合理怀疑”的主观方面，但司法实践并未如立法设想一般将刑事证明标准主客观因素融合，司法实务工作者实质上是在面对两种异质的证明标准，并自主选择适用或者合并适用。在适用选择的偏好上，司法实践长期受印证思维的影响，对证明标准的整体把握较高，大多将证明标准中“证据确实、充分”的客观方面作为主线，主观方面对印证强度的要求高于典型的自由心证模式。
而罪量要素证明标准已不再是诸如“差不离”之类的标准：（1）不再苛求证据数量，尤其是不强求海量证据指向的待证事实都有直接证据加以印证；（2）适度延长从证据到事实之间的推理链条，允许更多的相关证据和案外信息补充说明，不单单用证据之间的外部信息印证以直接推导到罪量要素；（3）不再追求罪量要素认定结论的绝对唯一性与排他性，改变了我国司法中“排除其他一切可能性达致绝对确定的证明程度，而不能容忍其他低概率可能性的存在”之倾向。
5. 证明责任部分转移至辩方
抽样取证和综合认定不再要求控方逐一收集、核实证据，已经减少了控方的证明负担。此外，司法解释还通过其他推论或类似推定的条款将证明责任部分转移至辩方。
数量要素的证明责任转移主要通过“重复计算”条款实现。如侵犯公民个人信息犯罪中，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。这一规定是由于大数据时代极易产生个人信息扩散、失控危险，对海量涉案信息完全去重有一定难度，重复计算则便于办案部门的实际操作。类似的还有，电诈中号码、信息、互联网账号密码、个人生物识别信息数量累计计算；网络赌博犯罪中，赌博网站的会员账号数、向涉案银行账户转入、转出资金的账户数量也可经重复计算直接认定为参赌人数。尽管重复计算条款会强调有相反证据时按实际情况计算数量，司法机关也可收集此类罪轻、无罪证据，但考虑到司法效率和定罪思维的影响，很多时候此类重复计算实质上是将这些证据交由辩方提出。
数额要素的证明责任转移则主要通过类推定条款实现，如《办理网络犯罪案件的意见》第21条。据其规定，在涉案人数特别众多的网络犯罪案件中，足以证明涉案账户性质主要是用于接收、流转涉案资金后，可以直接认定账户接收的资金数额即为犯罪数额，犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。其实质类似于由基础事实到待证事实的推定，同时允许受不利推定一方提出反面证明来推翻这一推定过程。
从该规定流变过程看，证明责任部分转移至辩方的司法倾向愈加明显。该规定出台之前，若有证据证明某账户系用于电诈，且被告人无法说明款项合法来源的，也不能将该账户款项全部推定为犯罪数额，应认定这些款项为“违法所得”并予以追缴。这一做法符合国际趋势，与相关国际公约立场相似。但《办理网络犯罪案件的意见》出台后，若证明账户用于电诈即可直接认定所有款项为犯罪数额，且其效力已推至所有网络犯罪，从而将须用证据证明的对象由具体的“犯罪数额”转化为抽象的“账户性质”。
（二）罪量要素证明机制的整体特征
综上所述，罪量要素证明从以上五个方面作出了不同于传统证明机制的调整，以顺应数字时代的新型犯罪生态。整体来看，其证明机制大致呈现出三点特征。
1. 实践导向、定罪导向鲜明，具有一定应激性
对于罪量要素证明困境，我国主要采取问题导向型解决思路，即不断针对个罪制定相关司法解释与规范性文件，力求为司法办案人员提供直接、客观、明确的指引，提高个罪惩治的司法效率。理论多称其为“证明简化”，也体现出了这种证明机制的实用主义特色与定罪导向。自然，指引司法人员的活动是法律条文的当然功用，以犯罪事实认定与刑罚裁量为目的构筑规范体系亦是司法解释的本来之义。因而定罪导向并非一种必然批判，而是意在强调，其定罪导向较之一般的犯罪事实证明更为突出。
在此思维逻辑之上，罪量要素证明呈现出了一定的应激性：在形成内容上表现为，主要用于应对司法实践中出现的特殊情况，能够较为高效地应对特定类型犯罪；在形成机制上表现为，其证明体系建构并未遵循大多数制度体系形成的接续型规律与渐进理性主义，而是在反复变动中跳跃式发展。自然，这种应激性有其合理之处，在技术发展迅猛的当下，这种应对措施能够随时加入新的变量，避免过于滞后的规范在数字时代水土不服。毕竟在规范制定之初，罪量要素体系构筑以物理空间犯罪为基础，体量巨大的社交软件记录、浏览记录等信息数据、“阅后即焚”、电子数据加密、病毒嵌入等新型技术以及资金流转、拆解、混同的速度，都是难以想象的。
2. 理论基础较为薄弱，体系性不强
功能导向、应激式的罪量要素证明机制虽然较为方便，却也有不停“打补丁”的弊病，不同规范之间的逻辑性和系统性不强，碎片化的证明元素也暴露了刑事法系统内部协同机制的断裂。尽管从这些规范中可概括出一些在证明对象、方法等方面的共通之处，但它们之间缺少统一的外部理论基础与内部规范层级，其构建基础基本以“简化”为唯一理念，缺少更丰富的司法价值观，故而在落实到实践时也有一定恣意性。以数量事实的重复计算与抽样取证为例，二者适用范围有重叠，但根据二者所认定的数量会有差别。司法实践对于采何种方法也莫衷一是，有直接重复计算者，有抽样取证后按比例扣除者，也有看似抽样取证、但不按比例只按样本中的数量扣除者。缺乏证明内部位阶关系与适用逻辑的自主选择模式影响了对被告人定罪量刑的准确性、统一性。
3. 打击重于保护，权利话语失范
在权力与权利交织对抗的刑事诉讼领域，司法解释的部门主义色彩可能更为明显，会不同程度地存在扩权和限权的倾向。在罪量要素证明中，打击犯罪的刑事政策驱动作用尤为突出，治罪效能优先而权利话语让渡。我国公众本就受重刑主义影响，普遍期望严厉打击犯罪，以维护社会正义和秩序。且近年来，数字技术加强了犯罪的渗透力，其影响之恶劣令民众对数字社会安全的诉求极其强烈，打击犯罪的刑事政策自然予以回应。这种政策导向贯通了罪量要素证明机制的规范创设、解释与实践，将其政策精神与价值追求嵌入这一传导链条。相应地便是个体权利保障暂付阙如，在一定程度上消解了当事人主体地位与程序利益的话语表达，削弱了当事人的防御空间。
诚然，理论上辩方可以提供罪轻或无罪证据，罪量要素证明中的除外规定、控方说明义务等也起到了一定的权利保障作用。但一方面，其效果的实现仍受重打击轻保护、重实体轻程序思维的限制，另一方面，当下的证明机制使得辩方提供证据实际上成为了罪量要素认定的兜底性手段，赋予了其能力范围之外的证明功能。
三、罪量要素证明面临的现实风险
在寻求罪量要素证明的最佳方案前，先要在其机制表现与特征的基础上，梳理、整合其蕴含的现实风险。这些风险既有机制本身衍生出的结构性隐患，也有司法工作者在运用机制时引发的实践性障碍，并在从证据向事实的转化中呈现叠加态势，最终导致实体价值与程序价值的双重危机。
（一）罪量要素证明的事实认定偏差风险
罪量要素证明机制在实现准确认定案件事实、罚当其罪的应然目标时，存在一定偏离风险，可能使其证明过程也是逐步远离客观真实的过程。
1. “数值绝对化”倾向加剧事实认定的数字迷信
由于证明对象的量化和论证说理的简化，司法实践很可能愈发对可量化的罪量要素产生路径依赖，从而出现罪量要素证明的“数值绝对化”倾向，即网络犯罪的定罪量刑均以数值为绝对核心，夸大甚至孤立评价数值作用，对其产生所谓数字迷信，同时相对忽略行为人的过往经历、一贯表现、主观恶性等其他情节。
一方面是证明对象的“数值绝对化”倾向。例如，同样是某类犯罪的“情节严重”，“两年内曾因该非法行为受过行政处罚，又犯该违法行为的”与“有关违法犯罪信息浏览、点击数达到上万乃至上亿”相较，尽管前者所表现出的行为人屡禁不止之态度及反复违法之情状未必比后者情节更轻，但显然后者在外观上相当触目惊心。且目前的罪量要素内涵尚未完全适应数字时代的变化，使得规范与司法实践仍可能以传统观念看待线上海量数据，从而令心证形成时受到海量数据外观的巨大影响，加剧数字迷信。如知识产权犯罪中，线上/线下传播侵权作品行为的入罪标准相同，但数字化作品的传播难度明显更小，其复制与传播数量的起点必然惊人，远远超出线下侵权行为数量。
另一方面是证明过程的“数值绝对化”倾向。根据抽样取证得出的结论往往是一个高概率数字，亦有加剧数字迷信甚至将其概率等同于心证程度与案件发生程度之可能。然而抽样取证不是概率证明，事实上，抽样取证和与其相关的综合认定都否定概率证明方法。这个概率数字的意义其实是反映海量证据情况乃至待证事实，是从已知到未知，而非如概率证明一般由果及因、对犯罪嫌疑人实施被指控罪行的可能性进行精确计算。况且，概率证明也无法解决高概率表象附带的误导，不能确保真实发现的正当性。
可见，“数值绝对化”的罪量要素证明是相当粗糙的。尽管它描绘了一幅依据认定数值大小来调节法定刑幅度，使二者呈现比例变化的司法愿景，但其所产生的数字迷信可能导致罪量认定与客观真实过度不符。可以说，这种“数值绝对化”倾向会逐渐背离乃至侵蚀刑事诉讼所追求的公正价值。每一个定罪量刑误差虽然微小，但在累积之后就会对司法生态造成不可评估的破坏。
2. 证据审查形式化加剧事实认定的科学迷信
作为证明过程的主导者，法官承担着化解数字迷信、准确认定事实的责任。然而，新近技术带来的数字鸿沟与长期以来鉴定意见的固化审查经验，反而加剧了罪量要素认定的科学迷信。
第一，数字鸿沟使得法官在认定罪量要素时有过多依赖控辩双方举证，尤其是控方举证的可能。专门性知识虽属于非常识性知识，却并非必然准确，故而审判法官必须确保所采纳的任何科学证言或者证据不仅是相关的，而且是可靠的。然而，法官相对缺乏计算机、统计学等领域的知识，罪量要素又随着数字技术的进步成为一种“技术事实”，脱离了日常经验范围，致使证明过程中法律要素话语权有所减弱，而事实要素话语权逐步增强。这一问题在判决文书论述过程的简化中亦有体现。考虑到专家出庭作证率、专家辅助人启动率较低等现实因素，专门性知识更加难以跨过领域门槛从而真正进入法官论证说理的视野。
第二，鉴定意见的审查传统与新兴证据的审查需要之间有一定背反。专门性证据的审查参照适用鉴定意见，其审查往往集中在专家法定资质、附带签名等外在问题上，实质性相对不足。以前文提到的专项审计报告为例，其与司法会计鉴定虽然外观和功能相似，但若对照鉴定意见规范审查前者，会出现不少罪量认定误区。如，审计人员可以获取和评价审计证据，包括反映交易记录的电子数据等，而司法会计鉴定材料只能由委托方提供，鉴定人不得加减；审计人员若难以获取适当、充分审计证据，应采取替代审计措施，而司法会计若遇送检材料不足、无法补充的，应终止鉴定。由此可见，若依旧按照鉴定意见的审查思路处理专门性报告问题，法官的说理就会按照主体适格、报告所采技术符合操作规范、意见结论明确的一般顺序证立罪量要素，但对于报告所采证据材料来源是否得当、报告论证过程是否科学合理、报告所得结论是否充分等直接影响罪量认定的实质性问题语焉不详。
3. 对证明方法的误用加剧事实认定的恣意风险
综合认定与抽样取证有别于传统的证明方法，容易使办案人员统一对罪量要素进行概括式的模糊认定，从而催生罪量要素的司法认定与其客观情况之间偏差过大的实践风险。如前所述，抽样取证的概率外观本就容易引起误解，而实践又在此基础上未能合理、科学地运用抽样取证，使得证明过程徒具虚假的科学外观，却在逐渐偏离客观真实。
其一，证明方法因其前提不明有被滥用的可能。在包含数以万计甚至数以亿计同类证据的案件中，抽样取证和综合认定至少符合其适用前提。但若证据数量较之更少，则存在司法人员随意滥用证明简化方法的现象。例如，被告人非法侵犯149条包括身份证号在内的公民个人信息，控方随机抽样提取10条信息，对照公民的户籍登记信息确认个人信息真实性。149条信息数量虽不算少，但公民户籍信息都在公安内网中，逐个验证的难度并不高。综合认定中也有类似问题，被告人共诈骗153人，而控方抽取16名被害人陈述，此时是否属于“确因客观条件无法逐一核实”的情况，可能存在争议。
其二，大量相反证据无法落入审查范围，可能使得相当数量的罪轻或无罪证据被排除在外。
一方面是样本证据数量不足。抽样机关需要按“一定”比例或“一定”数量抽取样本，从而尽可能确保其科学性。然而司法实践在运用抽样取证并将其与其他证据作用于综合认定时，样本证据数量和比例时常不足。目前已有抽样取证结果因比例不足而被排除的案例。与此相反的是，司法实践中有采纳了抽样取证结果的类似案件，其样本比例或数量反而更小。此外，有时抽样机关也不会根据总体证据数量变化改变样本数量。例如在同一案件中，涉案126邮箱账户及对应密码2.4万余条，163邮箱账户及对应密码13.7万余条，但侦查人员在两个邮箱系统中都随机抽取30条数据进行登录测试。
另一方面是非概率抽样取证误差过大，其结果的证明力虚高。非概率抽样取证，是抽样机关根据自己的主观意愿，带着一定目的抽取样本，从而获得想要的概率数字。此时每个证据被抽中的机会不均等，因而结论通常与罪量要素客观情况相差过大。且概率抽样取证会通过数学方法计算出抽样误差，使得罪量要素数值尽量可靠。但非概率抽样取证中每个证据被选中的概率是不可知的，因此根本无法根据样本计算抽样误差。极端情况下，样本以外未被审查的证据大多为罪轻、无罪证据。在被害人、证人散布各地时，司法机关为了减少获取言词证据的难度，通常采取非概率抽样取证方法，易使得法官在认定事实时过于依赖本就有严重偏差的数值，并赋予其虚高的证明力。
尽管综合认定在抽样取证基础上另外含有结合其他证据的法律推论过程，且只需证明网络犯罪涉案账户性质即可推定犯罪数额，但也无法完全抵消非概率抽样取证带来的偏差性问题，仍存在从少量证据跳跃到海量证据、再从抽样取证证据跳跃到待证事实的惊险两连跳。
（二）罪量要素证明的程序正当减损风险
公正的程序通过确保诉讼各方对审判程序的控制及其对裁判结果的影响，使他们的人格尊严和自主意志得到保障。罪量要素证明本是各方参与，进而得出事实的动态过程。而目前诉讼各方参与度不足，存在减损程序公正性的风险。考虑到罪量要素的证明已有过度简化之倾向，且证明责任实质上部分转移至辩方，那么辩方就更需要充分的举证、质证，方可从程序上保障罪量要素证明的可靠性，帮助法官在认定罪量要素时尽量做到“兼听则明”。然而，由于控辩双方在这一点上能力差距过于悬殊，辩方实际上只能在程序方面象征性地提出异议。
一方面，对海量数据采取抽样取证、大数据分析等方法背后存在难以为外界所观察、领会的隐藏层，因此在对输入数据进行提取、转化与分析的过程中形成了所谓的“黑箱”。权力与技术真空地带的存在加剧了控辩双方的信息不对称，这对辩方的信息权利，尤其是知情权形成了挑战。即使客观上存在算法歧视、算法偏见，但对于辩方来说，其证明难度更甚于证明刑讯逼供等传统意义上的权力恣意行为。
另一方面，辩方若想在实质上对控方给出的罪量要素相关证据提出异议，在理论上最好的选择就是使用种类更为丰富的证据与多样的证明方法，帮助法官更全面地了解案件事实，但该方法在现实中很难实现。犯罪嫌疑人、被告人很可能处于被限制人身自由的状态，只能委托律师代为收集证据，但律师毕竟不如被告人了解案件情况，也没有如控方一般收集海量证据的客观条件。且辩方专家辅助人的收集信息能力有限，即使提交报告，也很难在法官心中形成疑点。更有甚者，有法官在证明责任尚未转移时就令辩方提供证据。如有的案件中，侦办人员对8万余条手机号码信息仅抽样截取9条信息进行比对，法官认为，被告人、辩护人未提供证据证明上述信息中存在不真实信息，故而不采信辩护人所提信息不真实的意见。然而，需要辩方提供证据的前提是，控方首先要通过一定数量的样本证明所有信息均为有效，证明责任方才有可能实现移转。
四、罪量要素证明的基本完善思路
为化解数字时代背景下罪量要素证明的风险，充分发挥其在定罪量刑与权利保障方面的应然功能，应当首先以规范视角透视并统合其证明机制的法理逻辑，构筑罪量要素证明的规范位阶，从而为构建更为具象的罪量要素证明机制奠定基础。
（一）构筑罪量要素证明内部位阶的一般原则
为解决罪量要素的证明困难，实现数字时代犯罪综合治理，刑事实体法与程序法均作出了相应的调整和改变，并形成了各自的理论与应对举措。为厘清二者的关系，保持部门法之间的一贯性，有必要构筑罪量要素证明的内部位阶，并划定不同方法之间的边界与价值层级。具言之，应当优先考虑运用刑事证明理论与方法因应罪量要素证明现状。只有在穷尽我国刑事程序法所能提供的应对方案，依然无法达到有效证明，致使相关犯罪规定事实上成为僵尸条款；或者坚持适用刑事程序法将为刑事实体法实现带来无法弥合的冲突时，方可考虑通过司法解释实质修改罪量要素的内涵，以及将数额要素改为情节要素以减轻证明难度、增加罪量要素以扩大处罚范围等实体路径。这一位阶构成的提出主要基于两方面的考量。
1. 维持刑事实体法的稳定性，避免其所划定的证明对象范围变动过于频繁
近年来，在风险刑法与积极刑法观的推动下，我国刑法愈发主动干预犯罪治理，主张通过积极预防主义及时回应社会关切，频繁根据新情况修改、补充、调整刑法规范。与之相似，功能主义刑法也强调刑事立法积极介入社会治理，追求刑法的预防效果，令刑法能够灵活回应风险问题，从而兼顾社会秩序的维持及公民权利的保障。
自然，刑法亦是犯罪综合治理的一环，根据社会风险作出相应调整具有正当性。然而作为实体法，其在规定犯罪构成要件时框定了诉讼中需要查明的具体案件事实的范围，为各类犯罪设置的罪量要素也是一个静态的、理想化的当然事实，其变动理应更为慎重。有学者曾指出，我国刑法在对各类犯罪构成要件的确定方面，仍然存在一些值得注意的问题。立法者过于重视构成要件的严密性，忽略了构成要件事实的可证明性。但这种“忽略”实则和我国的立法模式有关。英美法认为，没有必要对罪名下十分精准的、具有前瞻性的定义。一方面，立法者对这种做法能否有效抑制犯罪缺乏信心，认为这种尝试很可能以失败告终。另一方面，即使这种做法在理论上是可行的，立法者也会倾向于选择一条相反的道路，即有意将罪名规定得更加宽泛，使得刑法包容更多的违法行为，以免有罪者逃脱法网。而我国在立法时遵循大陆法的发展脉络，追求高度抽象的、类型化的规范体系以及较为精细的罪名设置，更偏向于罪量要素在体系内的严密性，罪量要素原有的事实性则被拆分消解。
故而，应尽量在刑事程序法无法供给证明时，方可修正罪量要素的内涵。且司法解释在将罪量要素具象化时，也应考虑其内容是否有一定的包容性，从而兼顾罪量要素的可证明性与体系性。否则面对技术革新与信息爆炸，不断修正构成要件、增设新型罪名就会永无止境。例如，为了打击网络犯罪，解决其共犯证明难题，司法实践“逃逸”至帮信罪，使得该罪自2020年起数量猛增，2020年同比激增34倍，2021年同比再增超17倍，可以说，这是令2021年网络类诈骗案件数量于5年内首次出现下降的重要原因之一。随之而来的就是社会对帮信罪入罪门槛低、认定过度简化、适用泛化的质疑，甚至将其冠以数字时代的“口袋罪”之称，值得立法者警惕。
2. 发挥刑事程序法的动态优势，为犯罪的事前治理与立法修改预留空间
相较于静态的、抽象的罪量要素，为刑事程序法所规范的证明活动具有阶段性和动态性特征，刑事诉讼各方通过逐渐推进程序、发掘证据形成对案件事实的最终认识。二者相较，刑事程序法的灵活性更强，一方面能够更为快速地响应刑事政策，另一方面还可运用刑事程序保障当事人的基本权利，使诉讼各方在程序中对定罪量刑至少形成最低限度的共识。在此基础上，刑事证明的司法实践可以为犯罪的事前治理与立法修改积攒经验、预留空间，使刑事实体法修改更为谦抑，从而维持罪量要素作为证明对象的稳定性与可预测性，以及在规定或修改罪量要素时能够最大程度地考虑到既有司法经验与社会情况。
而在刑事程序法内部，又以增加证据种类、更新证明方法为优先，以证明责任转移为末位。例如，以通过网络侵犯公民个人信息案件为例，此时应优先运用大数据分析等技术尽量对海量个人信息进行全样本证据比对与分析。若因技术限制无法实现的，应优先适用《办理网络犯罪案件的意见》对海量个人信息进行抽样取证，通过科学方法调查样本证据，测得在案证据中不真实或重复的个人信息占比，控方在提出量刑建议、法官在定罪量刑时应予以相应扣除。若抽样取证也无法做到的，才应考虑适用重复计算规定，根据查获的公民个人信息数量批量认定罪量要素，并由辩方提供信息不真实或重复的初步证据。
（二）罪量要素证明内部位阶的数字正当程序保障
若欲实现上述位阶，令其在司法实践内合理运作，则有必要充分发挥刑事程序法在证明机制中的前置保障功能，确保从证据到待证事实的整体过程符合证明规律与规范，从而化解当下打击重于保护、证明过度简化的危机，以免过于频繁地运用实体法手段缓解证明难题。既然罪量要素证明难题是由技术的发展而产生的，那么难题的解决也需要依靠技术。由此，可引入数字正当程序的概念，为罪量要素证明提供技术层面的程序保障。在域外亦有相似理论，即行政法中的技术性正当程序，其意在为自动化行政决策提供机制框架。其精神与刑事诉讼中的数字正当程序类似，都是为了令正当程序符合当下的数字语境。具体到罪量要素证明，可以将数字正当程序理解为，在通过数字赋能刑事证明、应对海量数据等证明难题的同时，提高抽样取证、大数据分析等证据与证明的科学性与透明性，进而提高诉讼各方，尤其是辩方掌握信息、理解信息、运用信息的能力，保障其数据知情权、访问权、程序参与权，实现数字意义上的证据裁判。
即使科学技术的影响力在未来会大大增强，但似乎在很长一段时间内，事实调查很可能依旧是硬科学知识与常识的结合，而这一结合将伴随着偏见、误解、虚假的真相和其他误导性因素，上述因素为所有社会群体所共有。罪量要素证明亦如此，其底色仍是运用证据探求事实的认知活动，而非用数字代替判断的数理计算，因而数字正当程序的内核应为辅助人的认知并预防因技术带来的偏见等负面影响，而非垄断乃至替代人的证明。
五、罪量要素证明的具体完善进路
根据当下罪量要素证明的规范与实践表征，结合其应然理论基础，可以从以下方面具体着手，完善罪量要素证明，以妥善应对数字时代带来的证明困境。
（一）综合评价：采取“定量+定性”的罪量要素解释模式
司法解释在明确罪量要素内涵时，为数值情节赋予了过高权重。一味定量会使得解释体系对犯罪评价能力的先天性供给严重不足。未来可以考虑根据各类犯罪的特征，采取“定量+定性”的罪量要素解释模式，以兼顾罪量要素的可证明性与价值判断功能。
之所以不完全否定罪量要素的量化，主要基于两点考量。第一，适当的量化有利于维持罪量要素的可证明性，进而对证明活动形成更为明确的指引。罪量要素的内涵若过于含糊，也可能使得犯罪事实无限扩张从而超出罪量要素的法律语义范围，在案证据关联性审查亦流于形式，不利于犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。第二，由于数字技术发展迅速、轻罪大量扩张，当下犯罪呈现自然犯缩减、法定犯扩张的态势。而在一些法定犯中，行政违法与刑事违法的不同之处恰恰是由数额的多少、情节的轻重以及后果的严重程度所呈现出的“量”的差异，是否达到一定的“量度”对决定某些行为是违法还是入罪具有重要意义。在调研中，有行政执法人员曾言，行刑衔接过程中自己和刑事司法工作人员的一个区别就是后者在组证时更加注重罪量要素的相关证据是否确实、充分，即双方对证据的认知差别有时不在于如何证明行为的“质”，而在于如何证明行为的“量”。
加入定性因素，有助于解决数字技术变革速度过快导致定量因素可能需要不断更新、从而影响规范稳定性的问题，具体进路如下。
其一，在量化罪量要素时要注意，这个量应当以法益侵害性为核心，从而在实体判断上尽量先将无实质价值的量排除在外。比如，在量化网络侮辱诽谤的罪量要素时，由于网络用户反复点击重复信息的情况较为常见，因此与其将点击、浏览次数作为情节严重的内容，不如将其改成点击、点赞、回复的实际人数，并通过互联网协议地址判断违法信息的实质点击、点赞、浏览量。还可以考虑将网站日常访问量与侮辱诽谤信息发布后的网站访问量作比对，将短期内大幅增加的网站访问频次也作为量化要素之一。同理，在电信诈骗案件中，反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的行为属于一个整体的量，故而可考虑删除相关司法解释中这一重复计算规定。
其二，根据犯罪所处空间的不同，构建差异化的量化要素。考虑到互联网具有传播速度快、传播范围广、内容存储容量大的特点，司法机关也不可能完全将原有的作品数量标准照搬到信息时代的犯罪。整体来讲，同一犯罪的罪量要素内，入罪以及罪刑加重的线上数值标准应大于线下数值标准。
其三，除了量化因素外，罪量要素还可包括与该犯罪相关的场景要素、犯罪所处的特定时空环境，犯罪嫌疑人、被告人的认知以及犯罪嫌疑人、被告人采用的犯罪手段与工具等等。具体到不同类型的犯罪，罪量要素的设置会有所差别，需结合某类犯罪的特殊性与司法实践经验方可作出更为具体的规定。此外，司法解释在列举罪量要素的各类情形时，应当以体系解释和同类解释为依归。一方面，罪量要素的设置应考虑《刑法》分则中其他相关犯罪的罪量轻重，以保持法律体系的一致性。另一方面，对于数额与情节要素二择一的罪名，情节要素的严重性应当与入罪数额的违法和责任程度相当；在情节要素内部，司法解释列举的各类情形的违法与责任程度亦应一致。如帮信罪中，相关会议纪要规定的“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元”与相关司法解释规定的“为三个以上对象提供帮助”同为情节严重，就存在较为明显的不协调之处。
（二）更新标准：根据罪量要素作用调整证明要求
明确证明对象之后，则需探讨如何对其加以证明以及证明到何种程度。考虑到证明困难以及对创新证明方法、降低过高印证的现实需求，可以将罪量要素分而视之。对于用以定罪的罪量事实和用以法定刑升格的罪量事实，应当依严格证明之要求，受法定证据方法与调查程序之限制，并达到法定证明标准。此时面对海量同类证据，司法人员应优先运用技术对证据进行全样本分析审查。尤其是当总体的信息均为可录入的数据时，大数据证明可以在很大程度上克服抽样证明中样本的有限性，使海量证据的全样本调查成为可能。若全样本分析无法实现，则可科学进行概率抽样取证，并结合其他在案证据、经验法则等综合认定。
对于超出这一界限的罪量事实，可以适当降低其证明难度与要求，允许非概率抽样取证的存在。尤其是在被害人陈述等言词证据的获取与审查难度更大的情况下，适用全样本分析或概率抽样取证并不现实，因而司法人员更青睐非概率抽样取证。但因其得出的数值往往与现实相差过大，与纯粹量化的罪量要素之间不匹配，故更适合用于证明“定性”而非“定量”的罪量要素，如网络犯罪中涉案账户性质，犯罪嫌疑人、被告人的过往经历，犯罪行为是否严重影响生产、生活等。此时，非概率抽样取证所得结论虽非十分精准确切的概率数字，并因其存在一定误差而无法定量，但可以通过其概率外观与样本中同类证据的相似度，适当反映出行为人的一贯表现，辅助证明罪量中的定性要素，从而为量刑提供参考价值。此外，对于有利于被告人的罪量事实，也可自由证明。
（三）改良方法：科学运用抽样取证与综合认定
1. 扩大适用概率抽样取证的范围，并科学运用概率抽样取证
统计学是以实证为基础的科学，只有严格按照抽样要求，在总体中随机抽取一定数量的样本，运用概率论评价样本结果，才能获取科学的结论。在适用前提上，明确抽样取证只能用于海量同类证据这一实质证明困难的情形。在判断是否属于同类证据时，可以从其证明目的、种类与来源三个方面是否同一加以把握。在完善方法上，可以运用分层随机抽样，即先围绕待证罪量要素对证据进行分层，并在每一层中随机抽取一定数量的证据。分层依据可以是涉案金额数额不同、涉案账户款项汇入与转出时间不同、受侵犯的公民个人信息种类不同等。在抽样误差上，抽样取证机关在第一次抽样后发现样本所对应的罪量要素不符合“情节严重”或“情节特别严重”，与自己的直觉和经验不符，可以多次随机抽样取证以扩大样本从而得到更准确的数据。但如果抽样机关得到的数据依旧无法验证自己的设想，司法人员就应当尊重抽样取证结论。最后，抽样机关应当运用置信区间，采0.95的置信水平，并根据存疑时有利于被告人原则，优先选择置信区间下限数值认定罪量要素。
2. 缓和非概率抽样取证的不确定性
抽样机关可以使用定额抽样，也即配额抽样这种非概率抽样取证方法来尽量减少误差，增强非概率抽样取证结论的证明力。定额抽样与分层随机抽样类似，它也需要先将总体分层，以控制样本证据属性，但分层随机抽样是按随机原则在层内抽选样本，而配额抽样则是由抽样机关按照特定标准在配额内主观判断选定样本。不过分层这个行为可以保证抽样机关尽可能地收集到来自不同地区、不同类型的言词证据，使得样本证据更具代表性，但其说服力仍远不如随机抽样取证，不具有单独的、完全的证明力。
3. 规范综合认定的运用
在运用“抽样取证结论+其他证据”的综合认定条款时，可以允许概率抽样乃至非概率抽样取证的存在，但应当将重点放在综合认定的法律论证内涵上，而非抽样取证结论所展现的数字上。诚如前述，抽样取证以统计学为基础，其证立强调结果“真实”；而综合认定属于推论，其证立强调结果“正确”。因而综合认定的理想状态是通过充分的证据分析与推理，弥补非概率抽样取证本身司法证明力不足的问题，继而认定事实。在综合认定中，可以多元运用专门性报告、间接证据与故事方法等，填补案件叙事中的缝隙，形成完整证据链，使得法官可以通过常识与经验对罪量要素认定所需的证据展开实质审查。此时法官会评估控方提出的案件起因及经过的叙事是否合理，并用常识信念予以佐证，同时还应证明该叙事相较于其他备选故事来说更值得采信。这也说明了，司法人员不必过度依赖抽样取证结论。
（四）拓宽种类：发挥新型证据的证明价值
1. 界定专门性报告的证据属性，明确其法律地位
鉴于专门性报告业已普遍存在，且发挥着重要的证明作用，本轮刑事诉讼法修改应将专门性报告纳入法定证据种类，围绕专门性报告的特点完善与其相关的证据运用和审查规范。如此罪量要素证明时运用专门性报告也可符合严格证明的要求。同时，司法实践应明晰专门性知识的不确定性以打破专门性报告中的专家垄断地位。要树立一个基本观念：专家只是事实认定的辅助者而非裁判方，专门性报告所陈述的数值既不等同于案件事实发生的概然性或证明标准，也不可将其不加分析地直接等同于罪量要素，否则会混淆司法认知与数学表达。
2. 实质审查专门性报告，正确判断其证明力
虽然法官出于知识壁垒等原因，往往无法完全掌握大数据分析、资金流向调查等专门性知识的底层原理，但这不意味着法官就要将专门性报告审查束之高阁。尽管在对抽样取证证据等统计学证据内容的理解上，法官和普通人的能力也许没有很大差别，但在证据的处理过程中，除了了解证据内容，还有评价证据、理解证据的使用界限和将证据正确地适用于个案事实上等程序，这些仍为法官所长。若具体到审查过程，法官可以在诉讼各方的参与下首先确定专门性报告欲解决的核心事实问题，随后通过审查确定报告结论的可靠性，避免专家有选择地隐瞒部分信息，最后将其与案件涉及的法律问题相联系。法官可以结合过往审查经验，重点考察专门性报告与相同领域司法鉴定的不同之处，尤其就专家运用的证据材料、专家自行补充的和司法活动之外的相关材料、专家运用的知识原理是否获得该领域内专家的普遍认同等问题展开审查，落实法官作为专门性报告“守门人”的职责。若专家在专门性报告中作保留意见，或采取了不常见的分析方法等，应当出庭说明情况。
（五）保障权利：调动辩方全方位参与罪量要素证明过程
证明活动不应是一言堂，而是重在控辩双方的立论和批判性检验。故而有必要在数字正当程序的视野下，健全犯罪嫌疑人、被告人的权利保障机制，尤其是充分保障其传统的举证、质证权与数字意义上的知情权、信息权，从而提高辩方的证明参与度。
首先，在庭前，可以通过建立数据与算法披露制度、完善数据申请调取程序，赋予辩方对海量大数据信息的知情权、访问权，如此在提高其数据分析能力的同时，还可倒逼大数据分析、抽样过程提高其准确度和透明度。抽样本身并非天生的黑箱，其黑箱形成纯粹是因为对抽样方法与程序开示不足所致。在庭内，侦、控两方应当向法官及辩方开示其数据搜集、梳理、处理过程，使得庭审各方都能够从全案视角出发，了解司法人员在证明罪量要素时运用证据的具体情况。尤其要促使辩方有效质证，令其通过数据和个人信息处理行为，有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程。算法对于罪量要素认定起着关键作用，可向诉讼各方适当开示其源代码与数据来源；对于难以理解的算法，可通过可视化工具解释数据与罪量要素之间的相关性。在庭外，应推动制定统一、清晰的算法技术标准，从而降低法学与科学之间的沟通成本，弥合辩方与控方之间的信息差。
其次，法官可以尽量将辩方提供的证据纳入审查视野，并适当降低辩方提供证据的门槛。一方面，辩方可以提供专门性意见等新型证据，法官在审查其意见所采的方法、原理及专家资质时可以适当放宽要求。为了让辩方专家能够提供更有价值的意见，可以考虑在庭前证据展示阶段就让辩方专家参与，防止数据偷袭带来的质证困境。毕竟唯有当双方都试图以理性而非意外的方式互相对待时，才最有可能发现真相。另一方面，辩方可以提供其运用非概率抽样取证得出的结论，而无需如控方一般遵守严格的抽样程序，也不用使用一定数量的样本。由于辩方提出的证据通常旨在扣除部分犯罪数额或者证明罪轻、无罪的情节要素，可适用自由证明而非严格证明，因此非概率抽样取证结论不存在适用障碍。尤其是，若控方已经采取非概率抽样取证方法证明被告人有罪，那么法官就不宜苛责辩方提交难度更高的随机抽样证据以证明被告人罪轻或无罪。辩方虽无法正向收集大量证据，但只要获取少数的罪轻或无罪证据样本，便足以在法官心中形成合理怀疑，进而完成其证明。
最后，法官应在裁判文书中加强释法说理，加强对质证中有争议证据的分析与认证，而非一揽子式罗列证据。对于定量的罪量要素，要尽量说明其数据得出的来源与过程，做到每一个数字都真实可信。对于定性的罪量要素，尤其是其兜底条款情形，要关注其整体评价功能，遵循规范与事实对接的思维，结合社会事实作出合理判断。为此，应综合运用证据规则、逻辑推理与经验法则解释用以定罪量刑的情节为何成立，提高辩方对罪量要素认定结论的接受度。
