作者:苗晓阳,中国社会科学院大学博士研究生
来源:《北京理工大学学报》(社会科学版)
摘要:《民营经济促进法》的颁布,标志着民营经济法治保障迈入新阶段。该法第 10 条首次以法律形式确立全国统一大市场制度基点。地方立法作为统一大市场建设的 “最后一公里”,仍然存在诸多现实障碍。部分地方政府通过创设非常规性规范变相扩张行政许可权限,导致市场准入负面清单制度出现手段异化的内卷化竞争风险。由此显现试验主义改革路径依赖下中央立法供给不足、地区经济竞争手段异化及央地立法配置技术滞后等深层矛盾。引入央地协同立法,可有效化解前述障碍,实现 “自上而下” 法治统一与 “自下而上” 制度创新相协调,与推进改革的立法原则相契合。依托包容审慎监管的平衡功能推进全国统一市场准入制度,以法制统一原则消解地方保护主义;运用比例原则确立央地立法事项界分标准,在中央立法授权与地方立法针对性实施之间实现差序配置。同时,创设立法前审查与立法后评估相衔接的全过程监督机制,强化双重审查制度衔接,形成央地立法良性互动的规范闭环。
关键词:《民营经济促进法》;市场准入;负面清单;央地协同
一、《民营经济促进法》第 10 条从 “制度宣示” 到 “实践落地”
作为民营经济领域的首部基础性法律,《中华人民共和国民民营经济促进法》(以下简称《民营经济促进法》)第 10 条确立 “全国一张清单” 的市场准入制度基准。地方专项立法热潮暴露深层次制度短板:在建设全国统一大市场背景下,作为衔接有效市场与有为政府的关键纽带,市场准入法治化进程正遭遇现实阻滞。地方立法存在显著制度性落差,在民营经济准入领域表现为地方保护主义隐性扩张,出现隐性壁垒、地区准入标准不一以及备案管理异化为变相许可等现象。这严重制约市场主体活力的释放,《民营经济促进法》的立法效能面临落空风险。
市场准入制度是国家规制市场主体进入市场的有关法律规范总称。从制度谱系来看,市场准入以行政许可为制度原点,在改革中衍生出权力清单与事项清单两类治理工具。基于《市场准入负面清单(2025 年版)》涉企经营许可事项及配套制度得以 “清单化” 呈现(如表 1 所示)。事项清单异于权力清单,在 “证照分离” 背景下仍然处于体系化构建阶段,造成市场准入制度在实践中仍存备案管理异化为变相许可等风险。《民营经济促进法》第 10 条确立 “全国统一、一单尽列” 的立法目标,要求构建稳定可预期的制度安排。在《立法法》扩容地方立法权限与行政规范密集供给的双重背景下,制度落地面临挑战:如何通过央地立法协同,将第 10 条的 “制度宣示” 转化为 “可执行的规则体系”,并实现准入措施的增量控制与存量优化,是亟待厘清的核心命题。

既有研究多囿于宏观立法建构或静态权利论证,未能充分回应《民营经济促进法》作为 “政策基准法” 在实施阶段的动态复杂性。在 “证照分离” 改革深化背景下,针对作为行政规则核心的 “事项清单”,现有理论忽视央地立法协同在优化监管、破除地方保护主义中的关键作用。在统一大市场的建设中,各国均注重以央地立法关系配置为手段,如欧盟立法以多种立法形式统一市场规则;美国在《宪法》要求州立法不得设置贸易壁垒。中国民营经济具备强大的活力与韧性的同时,呈现显著的区域分化,其深层制约因素尚待破解。
二、地方立法实施的多维障碍与规范表征
市场准入行政监管的优化是历久弥新的学理命题,各地在制度试验中形成了 “一业一证 + 承诺制”“并联审批 + 承诺制” 等诸多嵌套组合形态。由于地方立法对负面清单法律属性的认知存在分歧,配套制度构建具有滞后性,直接制约第 10 条的规范化运作落地。
(一)负面清单法律属性争议阻碍地方配套制度规范化运作
在中国市场准入法律制度构建中,清单制度被认为是核心规则。负面清单源于行政审批改革实践,法律性质、功能属性均有待学理归纳,催化地方立法的不统一的同时,给民营经济领域带来应用障碍。负面清单体现 “法无禁止即自由” 的自治价值,分析特定地区法规以认定负面清单在法理上类似于单方允诺而非地方立法。这种视角具有局限性,不符合市场准入制度运作的实际,忽视其作为民营企业市场准入规制制度公法功能。作为一项公法制度,清单制度的法律性质同样存在不同理论观点,包含规范性文件说、行政自制规范说、政府信息公开说等观点,进而造成对负面清单的法律定位与效力的认识不统一。
基于可否进一步细化地方立法,可将对负面清单的法律定位与效力层级的理论认识划分为两种观点。其中,“准行政法规论” 认为清单经国务院批准发布,具有全国统一约束力,地方无权调整。负面清单的设立是对《行政许可法》的补充,行为性质上实质属于立法行为,效果上类似于法律保留。“非行政法规论” 则主张制定清单属于现行法律的汇编,尚未进入 “法律编纂”,并不涉及对许可的创设排除。此类观点从形式法源与效力位阶出发,认为清单目的在于便利生产经营活动,但民营企业需遵循何种条件、是否需要事先申请行政许可,仍然要依据《行政许可法》等法律法规来界定。在效力层级上,中央层面的负面清单未以国务院令形式颁布不属于行政法规,地方层面的负面清单性质上则不属于授权立法行为或地方性法规,应属于政府规章或其他规范性文件。这种观点的局限性在于,忽视清单制度具有在行政权力体系中对分散准入工具进行 “反思整合” 功能,将其矮化为 “法规梳理”,弱化以治理为价值导向的改革功能。若将其降格为一般规范性文件,中央层面清单难以形成对地方的统一约束,地方层面清单亦易被理解为可任意增补、变通的政策工具,导致 “清单之外不得另设门槛” 的要求在央地之间被层层稀释,进而使市场准入制度陷入地方化、碎片化的执行偏差。基于此,应肯定负面清单的规范效力与统一适用属性,方能在央地法规范衔接中确保规则平等,进而有效保障机会平等,最终实现权利平等。
进一步来看,与负面清单配套的实施机制同样存在定位模糊的现实不足。在许可准入类型中,对行政备案的概念属性、运行机理并未形成共识。规范层面对此缺乏明确阐释,不同法规中 “备案” 内涵划分与类型界定存在差异,进而对民营主体准入形成差异化的规制效果。如《出口生产企业备案管理规定》第 6 条的备案要求产生了行政许可的实质效果。学理层面,过度强调备案作为程序性事实行为的属性,将其适用于与行政管理相关的具体事务,致使涵摄范围失之过宽。这不仅容易导致行政备案设定过多过滥,更与《民营经济促进法》的立法精神相悖。这种制度张力在地方立法实践中尤为凸显,特别是事前备案这一特殊类型嵌入地方治理时,其过程性与动态化特征与属地管理需求相结合,使得备案行为与事中事后监管措施形成深度耦合。地方立法通过创设备案承诺制等变通机制,将实质上属于行政许可的事前备案归入行政备案范畴,以此规避许可设定权限的法定要求,催生名义备案、实质许可的灰色地带。
(二)设定依据与载体形式泛化加剧地方立法权限越界
在设定规范依据与载体形式上,存在规范依据泛化、载体形式适用较为混乱等问题,成为阻碍市场准入负面清单制度走向制度化规范化的关键因素。
就市场准入措施的规范设定依据而言,中央层面以政策文件为主。首先在行政法规层面,仅有《优化营商环境条例》对全国统一市场准入制度做出原则性规定,专项立法供给存在显著缺口。国务院 2015 年印发的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发〔2015〕55 号)是该领域仅有的政策文本支撑,虽具备一定的规范性,但其效力位阶仍局限于规范性文件层级造成强制约束力较弱,在法律适用、制度设计等方面无法满足现实需要。而在地方层面,伴随 2022 年备案制度推广相关文件纷纷出台,使得地方性法规与地方政府规章的缺乏有效界分的问题愈发凸显。以与市场准入密切相关的行政许可为例,《行政许可法》明确仅有地方性法规与省级地方政府规章被赋予制定权限,前者能依据上位法做出规定,后者可设定临时性行政许可。由于地方性法规存在诸多空白条款,极易为阻碍市场主体准入的 “玻璃门” 提供滋生空间。
市场准入措施的载体形式适用较为混乱。尽管 “放管服” 改革持续推进,在地方行政规范性文件中仍然存在数量庞大的实质性干预措施。后者在行政审批取消的同时,要求申请主体在完成备案后才具有从事特定经营活动的自由,在规范创制上偏离地方立法应有属性,异化为对市场准入的行政审批与行政确认。《民营经济促进法》为特别强调将市场准入政策性规范上升为法定约束。一方面,地方存在越权增设准入条件的现象,如要求外地企业设立分支机构、将信用评级与准入资格挂钩等,实质构成对市场准入的不当干预。另一方面,针对民营企业的审批事项存在 “改头换面” 为核准、备案、指标等变相增设现象;不同地方实施同一项准入管理事项遵行不同行政备案程序。此类措施在地方监管中大量运用,实质上发挥着市场规制功能,成为行政许可取消事项的 “避风港”,造成的后果是形成对内立法放水、对外市场壁垒。在客观上加重地方保护,侵蚀法制统一原则,也加重立法监督困难。
更为复杂的情况在于,市场准入制度实施需要处理好《立法法》等立法权限配置制度的衔接。《民营经济促进法》强调 “全国一张清单” 管理模式,却未明确清单设定权限分配。若依据该法第 10 条将市场准入划为中央专属事项,地方立法空间将被完全压缩,这与新修订的《立法法》第 72 条赋予地方自主性立法权形成张力,甚至与《民营经济促进法》第 47 条强调对地方立法对民营经济的鼓励相悖。更为关键的是,该领域的立法权限配置未能回应地方立法裁量需求。清单本质上兼具立法规范与行政工具双重属性,其具体条目通过行政规制技术实现动态调整;在缺乏明确实施规则的情况下,地方在围绕清单实施细则、监管程序等作具体化规定的 “执行性立法”,与以地方政策创新实质性改变准入边界或增设变相门槛 “创制性措施” 之间的界限反而更加模糊。
(三)立法事项选择与评估标准弱化侵蚀民营主体平等准入权
准入事项选择是《民营经济促进法》促进民营经济的核心环节,现代社会各领域面临 “功能分化”,要求市场准入事项于法有据的同时,满足合理性要求。改革开放以来,为处理好政府和市场关系,市场准入制度持续进行改革,总体取向是市场的 “宽进”。从立法事项来看,前期主要集中在私营经济的工商管理等方面;后期侧重促进营商环境建设,通过国家立法鼓励民营经济投入中央侧重领域;或根据本地民营经济实际专门创制市场准入规范。
检视地方立法实践的事项内容可以发现,市场准入干预措施类型呈现非定型化与非系统性的特征,且与《民营经济促进法》内容存在张力。准入规则碎片化造成 “准入壁垒” 与 “隐性歧视” 的叠加效应,地方立法对于特定事项设定缺少统一标准,甚至将部分属于市场主体依法可以自主决定的事项也纳入限制范畴,给央地立法的统一规范适用带来实践障碍。特别是涉企经营许可事项作为核心治理对象,其概念内涵的界定模糊性及与一般行政许可事项的区分标准缺失,构成了清单事项内容科学性与编制程序规范性的制度性障碍。这种制度供给不足进一步投射到民营市场主体准入中,带来行业分布广泛性与经营活动多样性的制度适配困境,进而引发制度规则不统一、生产要素市场化配置滞后的 “要素梗阻”,行政权力干预形成的市场分割。相关案例频现折射审查动力不足、审查标准不一、审查实效不佳的现实困境,侵蚀市场秩序的制度基础,亟需科学界定准入设定的制度载体与边界范围,构建规则统一准入制度体系。催化市场准入立法面临双重困境,既要避免因重复上位法导致的制度空转,又受限于立法权限约束,陷入改革创新支持不足与新兴领域发展保障不足的困境。如《深圳经济特区个人破产条例》实质已涉足中央专属立法事项。特别是在民营经济活跃的数字经济领域,为适应数据流动等新业态需求催生地方立法数据治理呈现 “数据地方主义” 的立法成本增加等问题。其根源在于央地立法事项设定标准,单一强调中央立法保留,会面临 “理性不及” 的难题而存在难以穷尽列举的弊端,特别是面对复杂新兴事务时则容易陷入 “治理越权、不治担责” 的悖论。
另一方面,在准入事项选择上立法评估机制未充分发挥作用,地方特色不足、规则设置较为笼统。《民营经济促进法》明确规定相关法规应注重民营企业意见,当前市场准入制度法治化程度较低,在约束地方政府规制措施创制与运用存在不足,尚未充分适配民营主体权利发展需求。《民营经济促进法》第四章专门要求科技创新,针对人工智能、生物医药等前沿领域,要求地方立法预留创新空间。但在复杂新兴事务面前,地方往往缺乏与改革探索相配套的容错纠错与尽责免责制度保障,科技创新容错机制不健全,进而削弱新兴领域立法改革与监管创新的动力。以智能网联汽车为例,现行规制在不少环节仍沿用以传统机械汽车为基准的监管框架,未能及时形成与算法驱动、车路协同等新特征相适应的准入规则,在市场准入环节面临制度性障碍。从制定主体角度审视,负面清单与权力清单具有性质相似性,均属于《政府信息公开条例》明确的政府信息。负面清单事项的设定与选择,在满足透明度要求上有所欠缺,仍未形成与负面清单动态调整相适配的、具有针对性的央地协同与互动机制,有待于在对现行法律规定系统梳理评估的基础上进行优化整合。
(四)双重审查衔接不畅弱化民营经济高质量发展立法保障
在国家权力结构中,行政权涵盖最广、裁量空间最大,因而与市场主体联系最为密切,损害公平竞争的可能性和危险性也最大。这决定了建立市场准入相关的公平竞争审查制度,是加快完善社会主义市场经济体制的一项宪法课题。市场准入领域的越权立法、盲目立法,折射既有审查方式不统一、纠错机制疲软等弊端,凸显强化《民营经济促进法》实施、优化地方立法监督的紧迫性。
梳理相关全国人大备案审查报告,可将地方立法市场准入不当干预类型化为三种形态。第 1 类是越权创设准入资格,即地方立法突破法律保留增设市场准入资格要件,突破立法权限的层级秩序。备受关注的 “烟花爆竹禁售” 备审案例已涉及对市场准入干预措施的审查,并在全国人大涉企不平等对待专项审查中进一步凸显。2023 年全国人大常委会备案审查报告已披露 “本地户籍作为出租车准入条件” 等诸多审查案例。第 2 类是地域排斥性准入限制。地方通过显性立法对外地经营者施加歧视性负担,背离平等保护的宪法要求。2024 年全国人大常委会备案审查工作报告指出,有的地方立法要求外地网约车公司在当地设立分支机构方可从事经营活动,增加企业负担,不符合建设全国统一大市场要求,与《公平竞争审查条例》的制度要求不一致。第 3 类是滥用非许可规制工具形成准入壁垒。地方政府通过行政认定、信用评价等非许可手段变相设定准入资格,形成行政权对立法权的功能性替代。相关立法例存在通过设定备案管理措施违法设定行政相对人义务、变相设定行政许可等情形。在 2024 年全国人大常委会公布的 6 件审查工作指导案例,有 5 件属于地方行政手段不当干预市场的类型,凸显强化市场准入领域地方立法监督具有现实紧迫性。
立法监督制度在保障市场准入法治统一方面存在短板。在地方层面备案审查机制运作上,监督力度与制度刚性相对不足,难以形成稳定、可预期的规范约束效应,亟需强化人大立法监督。另一方面,该领域的传统监督制度公平竞争审查制度在地方层面存在实效性障碍,首先表现为实质性审查标准不明晰,单一性经济政策不满足民营企业的差异化发展需求,公平竞争审查机制的协同有待加强。其次,该审查模式以行政机关内部自查为核心,自我审查的封闭性不利于市场主体参与和社会监督,第三方评估的规范化程度不足,例外规定的适用常突破政策必要边界。客观上存在裁量边界不明以及外部监督机制缺位等困境,不符合《民营经济促进法》强化行政主体责任的明确要求。此外,正向促进功能有待激活,准入促进措施容易异化为选择性政策工具,催生地方立法通过设置非常规适用条件,使普惠性政策异化为专项服务,形成地方保护主义新形态。
两项审查机制存在衔接不畅造成重复审查、差异审查的现实难题。以行政规范性文件这一市场准入的常见载体为例,从起草至生效的历时性进程中,需同时接受公平竞争审查与备案审查。在实际操作层面,行政主体承担审查职责的内部存在与制定机构之间的沟通不充分;且与同级立法监督主体的人大的互动多为单向通知,缺乏有效交流。这一方面导致责任分工存在交叉,不同审查机构在规范文件的制发过程中难以各司其职,无法充分发挥职能优势;另一方面制度设计同质化,如在审查介入时机的设定上,地方人大与行政机关的规定趋于一致,这削弱二者作为审查 “双保险” 的功能,造成审查资源浪费。此外,备案审查呈现适应性不强的特征,《立法法》对审查强度、程序规范及问责机制缺乏针对性规定,导致对市场准入规范性文件的审查流于形式的风险。
三、市场准入制度地方立法实施障碍的生成机理
市场准入地方立法面临法秩序统一与治理特殊性的双重困境:既需保障地方基于经济特征行使变通权,又须防范突破《民营经济促进法》框架。在全国统一市场建立过程中存在地方治理碎片化的倾向:参与主体权限不明的治理主体碎片化;利用地方立法权变通上位法规定,治理依据碎片化。滥用地方治理手段和标准,治理内容碎片化;强化地方利益即治理目的碎片化。深层根源在于优化央地立法权限配置。一方面,需要协调多元要素,包括中央立法顶层设计、地方立法自主调节以及两者间的双向互动关系。另一方面,立法精准供给与民营经济快速发展需求之间的张力,使地方立法难以在稳定性与适应性之间取得一劳永逸的均衡。
(一)规范不足:试验主义改革路径依赖下的中央立法供给不足
市场准入制度进入实施阶段,中央立法供给的缺位造成规范层面的制度真空,迫使地方立法在缺乏明确法律保留依据的情形下进行探索式扩张。深层症结在于试验主义改革路径的惯性依赖,即通过 “先行先试” 的渐进改革模式,在特定领域形成事实突破后,再以实践经验反哺制度完善。当中央立法机关对地方超前立法采取默许态度时,客观上模糊创制性立法的边界,尤其在地方通过自主探索应对经济社会新问题时,这种模糊性更趋显著。地方主体在改革推进中常通过实质性突破既有规范促进经济结构优化。由于缺乏制度化约束,存在有损法治改革的稳定性与可持续性预期的风险,弱化《民营经济促进法》实施效能。具体到市场准入负面清单制度,该制度产生和发展也历经地方试点、中央认可、全国推广三个阶段,同样在试验主义改革理念指导下得以推进,在配合《民营经济促进法》第 10 条实施中存在进一步优化的空间。试验主义改革的路径依赖固然加快市场准入负面清单改革进程,但也造成立法供给相对滞后,成为立法有效落地实施的障碍。
试验主义路径依赖导致规范供给呈现碎片化特征,缺乏统一性和协调性,弱化制度的可操作性。民营经济的相关法治保障体系分散于《民营经济促进法》等法律、行政法规及地方性法规之中,政策替代立法的现象普遍存在。中央层面实施机制缺乏系统性的顶层设计,市场准入制度在规范供给上主要依赖第 10 条单一条款支撑,《优化营商环境条例》等中央法规尚未给负面清单等配套制度的运行提供可操作的具体实施细则,如何具体实施较大程度上仍由地方政府主导探索。从《市场准入负面清单(2025 年版)》来看,存在在特定事项上授予特定个别地方差异化设定许可的立法现象。特别是由于程序规制与责任配置条款相对缺位,地方客观上只能通过试验性规则填补制度空白,加剧实施层面的不确定性。
试验主义路径依赖导致核心概念与具体制度供给呈现模糊化特征。除 “备案” 的立法概念有待明确外,作为核心范畴的民营经济与私营经济、非公有制经济等关联概念的边界,在立法文本与政策文件中均未形成共识性界定。同时,《优化营商环境条例》第 19 条明确推进 “证照分离” 改革,依法采取审批改为备案方式,并未明确具体的法治化路径。实践中,地方主要是依托暂停适用中央法规而推进。特别是经济发展需求使得地方已不停留于被动适应中央改革需求,而是尝试将中央改革创新手段复刻至地方,使得法规暂停频繁运用于地方改革当中。法规暂停在实质上涉及特别立法权的行使,应有法律明确授权,但《立法法》第 13 条没有明文赋予有立法权的地方主体相关权限。缺少明晰的法律指引,地方层面的立法变通的法治化路径难以明确,在地方实施民营经济立法的过程中,引发纵向衔接与协调不足的问题。
试验主义路径依赖导致清单制度供给面临制度空转风险。有关市场准入负面清单法律属性的争议,源于《立法法》未明确其规范位阶,该制度长期处于政策文件与法律渊源的模糊地带,制度运行中形成效力不彰、规范虚置的实践困境。在地方立法实践中进一步表现为制度性悬置,如广东省在市场监管领域先行先试,探索出清单式综合授权立法授权新模式。该实践并未在《立法法》最新修改中获得确认,加剧准入制度的规范化运作缺乏立法指引。就准入制度的配套制度而言,地方立法针对许可准入事项与清单外事项所构建的设定备案、“证照分离”、告知承诺制改革等制度安排,在规范层面上并未被现行《行政许可法》所确立。试验主义路径依赖导致特殊地方立法实施面临障碍。以区域协同立法为例,中央立法授权呈现粗放特征,尽管《立法法》赋予地方区域协调立法权,但未明确事项边界,地方在要素配置、营商环境等领域的创新探索面临合法性质疑。
(二)现实需求:地区经济竞争内卷化风险下的规制措施异化
《宪法》第 107 条赋予地方立法在推进市场准入制度落地中享有实施空间,相较于中央立法,地方立法凭借信息优势够精准地回应民营经济诉求,在推动民营经济发展的实践载体更具制度适配性。《立法法》扩容地方立法权限,中央立法模糊性与地方经济竞争之间的累积叠加,催化地方立法内卷化风险,地方立法异化为过度追求本地区经济优势的手段,加剧立法体系化实施障碍。
从整体层面的 “地区 - 地区” 维度来看,在 “晋升锦标赛” 式竞争逻辑驱动下,地方政府将经济发展绩效作为核心政绩指标,省、市、县各级都处于地区竞争格局中,驱动地方政府通过行政立法形成 “单外有单”,寻求制度性竞争优势,诱发准入规制措施的内卷化效应。一方面,市场准入制度的非均衡配置引发法治洼地效应。实践中,行政规范性文件作为市场准入管理的主要载体,因制定主体多元、程序规制不足,需引入合宪性、合法性标准进行实质性判断。特别是《民营经济促进法》在制度设计上体现行政权力主导实施的鲜明特征,若缺乏相应的刚性约束容易受机会主义倾向干扰,削弱制度执行的规范性。另一方面,监管标准的地方化差异侵蚀市场统一性。在负面清单制度地方适配过程中,配套操作规程的制定呈现显著的地方特征。出现同一行政许可事项在不同地区呈现繁简程度差异的规则碎片化,也存在准入措施适用范围零散化。这种监管不均衡状态与《民营经济促进法》明确的全国一张清单管理要求形成张力。
从具体层面的 “地方立法主体 - 地方行政主体” 维度来看,实践中,各地立法机关多通过地方性法规以概括授权的方式,将实施市场准入制度授权地方政府及相关行政部门。以许可准入类型的告知承诺制为例,浙江省《保障 “最多跑一次” 改革规定》第 14 条虽授权行政部门划定适用范围与办理条件,但该概括授权条款包含着诸多不确定性法律概念而显失宽泛,给执行主体留下较大的解释空间和裁量性的判断余地。《黑龙江省优化营商环境条例》第 26 条同样存在类似情形,该条款包含国家安全、金融审慎监管、重大涉外事务等弹性表述,判定标准与适用边界均未明确,内涵外延不清晰,客观上无法对行政许可事项范围形成实质性约束。这种立法技术短板无法有效规制地方政府对不确定法律概念的任意具体化,准入事项范围始终处于模糊状态,客观上助长行政许可适用范围不当扩张。
(三)理论瓶颈:央地立法协同配置技术有待革新
央地立法关系制度建构是其他各种央地关系的基础。市场准入制度的有效实施,本质取决于央地立法权的科学配置与动态协调。作为规范立法活动的基础法律,《立法法》依据宪法确立的法制统一原则,构建立法权配置的基准框架,但在经济治理这一特定领域,权力配置规范有待细化。地方立法主体基于区域发展需求存在制度创新诉求,需要通过立法变通实现治理效能;过度的地方自主性可能消解 “法治统一”,在市场准入领域,权力配置失衡不利于统一大市场的法治根基。如何化解张力在《民营经济促进法》实施中更加凸显。
既有理论存在三种因应之策,均存在一定弊端。就重要程度标准而言,以立法事项的重要程度为标准来划分立法权限,在学理判断上存在主观性过大的弊端。该标准可能造成中央总揽重要事项的立法权。相比于地方,中央对具体立法信息的获取与反馈存在滞后,抑制地方立法的积极性和创造性,难以实现立法因地制宜。就影响范围标准而言,该标准通过区分立法事项为 “全局影响” 与 “局部影响” 分别配置给中央与地方,一定程度可以弥补重要程度标准的主观性缺陷。但需面临的现实问题是,市场准入事项从影响程度来看应是中央立法权限,但实践中通过地方立法先行先试。就权责统一标准而言,市场准入领域的地方立法中客观存在财权与事权适配张力。随着立法主体扩容至设区的市,其在统筹区域经济发展与法制统一立法义务的平衡的过程中,难以有效克服制度竞争失衡风险。由此决定了需强化立法控制与监督机制,约束地方立法权扩容边界。纵向法律保留的适用存理论争议,单纯强调中央立法过度集中难以全面回应地方需求,需通过精准授权和动态调整平衡中央与地方治理需求。
构建统一大市场,如何配置地方立法权限,有待理论阐明。习近平法治思想强调必须坚持顶层设计和基层实施,通过 “自上而下” 与 “自下而上” 双向互动地推进中国式法治现代化进程,在中央立法与地方立法之间实现有机耦合。央地关系的核心焦点不只是传统分权问题,而是中央如何通过制度设计保障市场主体权利不受地方政府不当限制的同时,调动地方创新能力。法治作为实现兼顾中央集权与地方活力的善治方式,可有效满足这一需求。《民营经济促进法》的实施,产生调和权力上收治理与下放执行的需求,地方作为相对独立的立法主体,需以差异化立法精准回应差异性需求。相应地,优化央地协同立法配置模式,革新配置技术,破解民营经济促进法实施中地方立法的不确定性和有限性。这种分工合作的立法模式有助于形成上下联动、相互促进的立法格局,实现特定领域立法的系统化集成,增强针对性和可操作性。具体包含三项子原则。一是整体性原则。增强发展的整体性,央地协同强调发展要素、发展过程的内部关联性,服务国家发展大局,契合促进法以国家整体发展为首要目标。二是协调性原则。构建顶层设计与基层创新之间的良性互动格局,协调地区间利益平衡,这契合促进法中激励型与规制型措施并举、“扶弱” 与 “固强” 兼顾、“输血” 与 “造血” 平衡的要求。建立并完善法治协调机制,涵盖地方执行中央事权的协调机制,以及地方自主权行使过程中的区域协调机制。三是差别化原则。针对各地区异质性实行有针对性的立法规范和保障措施,适应现代行政体制变革趋势,通过央地立法协作,打破条块分割,实现垂直管理与水平管理的有机统一,为民营经济法治保障提供兼具统一性与灵活性的制度解决方案,更契合促进民营经济发展的服务政府定位。
四、央地立法协同体系化实施的路径展开
现代风险社会中,国家治理手段已由单一管控转向 “强制 - 命令” 与 “激励 - 诱导” 并重,尤其强化调控引导与信息搜集等柔性手段,央地立法协同可以更好的满足这一需求。构建体系化的央地立法协同路径,在于打破层级行政壁垒,将协同治理由单向、静态的规则制定,推向持续、动态的规范演化。通过建立评估与审查的制度化反馈机制,实现地方创新试验与国家统一规则的可持续耦合。针对传统立法 “一放就乱、一管就死” 的痼疾,提供兼具统一性与分层性的解决方案:在法治轨道上约束地方依法履责,发挥事前预防功能,为地方治理的差异性保留空间。通过激活备案审查的衔接联动与制度纠错功能,切实维护经济领域的法秩序统一。
(一)协同原则:平衡激励与约束功能推进全国统一市场准入制度
从规则上约束动态的央地立法实践,需基于法制统一逻辑与包容逻辑对地方立法进行制约,破解激励异化与约束失灵并存的制度困局,针对市场准入制度实施与《立法法》的衔接难题,《民营经济促进法》并非对地方设定市场准入许可的空白授权,而应理解为中央统一清单框架下的实施性立法与促进性立法的协同,地方立法的任务是通过细化程序、优化服务来疏通中央清单落地的 “最后一公里”。这种 “在地化实施”(Local Implementation)本身即构成央地协同立法的核心要义。针对民营经济、备案等立法概念模糊,应秉持功能主义策略:概念上适当拓宽民营经济的规范内涵、聚焦核心权利义务提取概念公因式;待遇上普惠性赋权破除身份壁垒;监管上清理冗余清单事项;引入沙盒监管等容错机制促进创新,构建包容审慎的治理体系。
基于包容逻辑引导激励措施有序实施实现立法的促进功能,基于对立法语言局限性的承认,通过法律技术的精细化来弥补概念模糊化。其一,在立法赋权维度,强化《民营经济促进法》与地方立法间统率与细化、指导与执行的关系。可借鉴美国《小企业创新发展法》等量化标准,为地方创新提供可对照评估的参照基准。中央从营商环境、统一市场维度设定若干二级指标,为地方准入促进规则提供样本。同时补充增设促进性准入规则,抵消短期性和宣示性用语产生的规范性不足。其二,在立法理念革新维度,应贯彻中央经济工作会议强调的 “先立后破” 的系统思维。2023 年《促进民营经济发展近期若干举措的通知》便要求鼓励民营企业,实现对新兴业态市场准入的包容审慎监管。通过贯彻于立法全过程的创新评价,如将创新性纳入地方法治考核指标,推动地方立法理念从干预向促进转变。其三,在立法授权改革维度,引入 “立法沙盒” 隔离试验性立法风险,如在科技创新中支持民营企业参与。基于《民营经济促进法》构建立法目标指引与权限控制,如对准入促进条款的规则体系作出类型化列举,防范因政策洼地效应诱发恶性竞争。一方面,对于民营经济发展的权利义务结构、政府职能配置等重大事项,由中央立法直接作出规定,确保核心规范的权威性与统一性;另一方面,通过规范构建正向清单实现授权事项明示化。
基于法制统一逻辑破解地方 “内卷化竞争” 风险,中央层面的统筹需超越试验主义治理的路径依赖,构建立法供给侧改革的新机制,其要义在于对地方试验政策的全流程统筹,即对地方立法市场准入的事项选择、流程安排及规则载体进行体系化控制,而非仅停留于地方试验的把关者与倡导者。首要任务是确立破立并举的立法时序原则,在法律保留框架内实现制度创新与法治保障的动态平衡。具体可以英国 “红旗法案” 为历史镜鉴,建立新业态准入制度的示范机制,如制定临时性许可规则待制度成熟后再转化为普遍性规范。其次,聚焦改革成果的法治化固型,强化立法供给。作为配套制度设计,可通过修订《行政许可法》将告知承诺制嵌入行政许可类型体系,构建准入设定、实施运行与监督救济的全周期规则链条。同时提升负面清单制度的法律位阶,可依托国务院制定《市场准入负面清单管理条例》明确其效力位阶。最后,注重构建立法约束机制。全国人大可围绕《民营经济促进法》以采取 “一事一议” 等专项授权决定的模式明确地方可突破的立法试验领域,预留创新规范空间的同时强化对于特殊立法主体控制。同时,可考虑增设跨区域联席会议机制;对重大分歧的立法事项提请全国人大及其常委会裁决,以维护法制统一。在《立法法》第 11 条框架内聚焦市场准入领域,通过在基本经济制度范畴内的规范整合实现存量减负。建立动态评估机制,如将法规类型选择纳入重大行政决策程序,通过 “决策 - 执行 - 监督” 的科学决策机制实现 “放活” 与 “管好” 的动态平衡。
(二)协同载体:立法技术优化实现央地立法权限的差序配置
协同载体强调优化立法技术的层面的规范性,关键在于细化市场准入立法权限的配置规则。通过采取 “分级化规范保留” 构建阶梯式方案,立足市场准入事项类型的不同性质,配置相适应层级的规范载体,实现立法事权、行政事权与财权的统一。
第一阶层是对照载体筛选标准,应以立法权限的界定为基准,将其作为界定地方立法的行权边界与判断是否触发后续协同立法流程的前置过滤标准。若中央立法明确授权就特定事务制定地方性法规或地方政府规章,则严格遵循授权范围与边界配置地方立法。为有效规制负面清单制度的地方规避风险,并化解因《民营经济促进法》中该制度立法属性定位模糊而引发的与《立法法》法律保留框架的调适张力,可将基本经济制度分解为核心制度与运行规则二元结构。在此基础上,依托《立法法》授权立法机制,明确负面清单的法律效力,并通过央地协同选择合适的载体将成熟的清单事项吸纳为立法规范。并将是否不当阻碍民营主体准入的判断标准客观化,如 “跨区域市场要素流动” 便涉及全国统一大市场构建,应由中央立法主导。同时,在数字经济等新兴领域,可由全国人大通过专项授权提供落实试验性创新的程序赋权与边界控制。为化解实践中缺乏全国统一规范而引发的备案期限缺位、备案方式法定形式不明等问题,可借鉴 “规制群岛” 理论,后续 “证照分离” 改革应由中央统一授权边界与备案程序最小要素,并建设全国备案规则信息平台,地方仅在统一接口内作技术性,一是明确地方政府制定行政备案程序的所需权限;二是明确行政备案程序的基本要素。通过制度设计化解由于对行政备案的属性认识不一所导致的备案制度碎片化和负面效应。
第二阶层是载体形式选择策略的优化,依据准入事项性质细化对应载体的判断。不同类型的规范载体具有各自比较优势,立法载体需依准入事项的性质进行差异化配置,特别是对于清单外的创新事项,地方则应遵循法无禁止即可为的原则实行管理,通过动态监管机制,简化备案程序、压缩审查时限,防止将备案程序异化为实质性行政许可。具体到地方层面的载体选择,地方性法规因具备较强的民主正当性基础,可在宪法框架下承载市场准入干预事项的设定功能:即地方人大民主运作水平不断提升,其对权利限制事项的运作更具规范性。相较之下,地方政府规章应更强调的事项管理权限限制,原则上不得创设实质影响民营企业准入规范,但可在审批流程简化、数字政务等行政效能优化领域发挥优势。对于规范性文件的权限范围争议,通过构建分层授权机制保障民主合法性与治理有效性,为地方治理创新预留制度空间:若相关领域立法授予地方行政规制裁量空间,则应通过规范层级限制与程序性约束对其行使加以限制,以避免将既有实践一概评价为违法。实现统一市场规则与地方治理需求的动态平衡。
第三阶层强调载体形式的创新与体系化协同实施,应聚焦依据准入事项的成熟度构建分层治理框架。在立法权能配置层面,可引入 “比较优势原理” 等经济学工具,科学判断地方性法规与地方政府规章的规制权限。针对尚处培育阶段的新兴领域,形成 “产业促进 - 风险防控” 的立法分工格局,由地方性法规确立行业促进的框架与政策导向,地方政府规章配套制定细化监管规则,依托管理型规章构建风险防控机制,形成发展导向与 “安全阀” 并行的规制协同。对于相对成熟的领域,可建立 “综合性地方性法规 - 专门性地方政府规章” 的规制体系确保相关事务获得全覆盖且有针对性的规范供给。当特定技术领域满足解除市场准入限制的条件时,可通过地方性法规确立解除准入限制的基准框架,并同步制定专门性政府规章细化技术标准与操作规范。以民营经济活跃的人工智能产业为例,在中央立法确立数据与安全底线的基础上,地方立法可针对医疗 AI、自动驾驶等垂直场景制定数据使用细则,形成央地立法协同格局。
(三)协同标准:基于比例原则统一立法事项选择的判断准则
为规避准入事项选择的立法随意性,需确立比例原则为协同标准,超越形式规制深入实质合理性审查,提高社会经济活动的可预测性与确定性。因市场准入具有跨区域外部性,更强调央地双向互动机制的构建,中央应提供统一评估指标,地方则负责信息获取与必要性说明;根据领域的不同阶段、环节的特点制定对应的控制标准,包括以技术为基础、以绩效为基础、以管理为基础。并通过技术赋能与动态评估,建立跨区域信息共享平台,实现规则动态调整与监管可预测性。
立法目的之适当性,关键在于检验市场准入规则能否实质性服务于 “央地立法协同” 下的统一大市场目标。为提升立法控制的可操作性,可引入德国法理论中 “立法裁量余地” 对立法目的进行评估。例如在公共资源配置领域,以设定登记许可方式作为前置条件便不符合要素有效配置的功能目标。同时,应通过实质性审查穿透立法主体 “表面目的” 与 “真实目的” 的偏离。如有地方性法规将本地户籍作为出租车行业准入条件,表面目的是认为 “本地司机熟悉道路情况”,真实目的通常是出于保护本地收入的考量。对此,应强化立法程序目的公开与理由说明要求,明确规则制定主体履行自身真实目的说明义务与证明责任。此外,防止以公共利益之名行谋取地区利益之实将准入机会不合理地倾斜于本地企业,损害民营主体的平等准入与竞争地位。
在必要性标准阶层,“最小干预” 应转化为央地立法协同的分工规则:中央提供底线性 “工具箱”,地方则在同等目的下优先选择负担更轻、可逆性更强的规制措施。针对投资比例等市场壁垒,需引入经济权利平等原理,通过成本收益分析比较手段有效性,避免以抽象风险叙事正当化高强度准入限制。结合备案审查制度,应构建协同证明结构:地方负有证成温和手段不足以控险的说明责任,审查机关通过联合审查比对替代方案,确立最低干预标准。同时,应汲取欧盟过度监管加重企业负担的教训,若无干预亦可实现目标,严禁施加不当制度性负担。
在均衡性标准阶层,应以全国统一规则为基准。比例原则内嵌着 “平衡观”:通过比较地方措施对民营经济活力的边际增益与市场主体自由竞争的边际损耗,在经营自由与公共利益间寻求最佳平衡点。为提升准入事项选择的科学性,在对规制效果进行量化评估时应拓展收益的涵盖范围,避免过度聚焦规制成本与 “去规制”,忽视规制带来的社会收益。特别在 “放管服” 背景下,对准入清单增减事项应适用该分析审慎考量,确保改革连贯性。具体判断时,要求地方引入跨区域、跨领域的外部性视角,将对全国统一市场的外部性评估纳入地方立法理由说明,衡量权利与立法利益,检验行政限制强度的正当性。特别是 “激励 - 诱导” 规制措施需要平衡不同价值冲突,若地方立法附加过重社会义务,致企业收益失衡、抑制活力并产生整体经济不利影响,即属不符均衡性标准。此外,应衔接党的二十届三中全会精神及《关于完善市场准入制度的意见》,针对生命健康、人工智能等新业态领域,细化审查尺度,纠正地方偏向国企的惯性,引导新兴产业在公平竞争基础上健康发展。
(四)协同机制:全过程监督体系保障央地立法衔接的落实
《民营经济促进法》对准入制度的立法安排,内在体现着体系协同要求,应保障负面清单与公平竞争、产业发展等制度的协同实施。有赖于以央地立法协同作为程序保障,引入 “跨程序处分力” 进行全过程监督,化解前述不同类型规范性文件在不同审查机制中存在衔接难题:具体制度设计包含实施主体、范围、期限、形式、程序及监督等要素,形成事务性与区域性分散的立法监督权配置。中央优化审查机制,提升监督实效;地方强化横向监督与协同机制分担中央监督压力,形成全周期的治理体系。
事前评估应以市场基础制度统一为核心,将全过程人民民主嵌入央地立法协同,在立项、起草、审议全流程构建常态化意见征求机制。推广上海立法 “直通车” 等经验强化制度化反馈,提升准入事项的透明度与科学性。负面清单作为规则统一载体,须实现体系化衔接:横向层面,将民营经济促进法立法精神融入审查标准,清理抵触规范,取消不合理数量限制,重点拓宽民企参与基础设施渠道,放宽资质条件以解决竞争不足;纵向层面,构建 “一年一修” 动态修订与配套评估体系,通过顶层设计与整体协调防范地方碎片化风改革试验形成的 “规制群岛”。通过中央统筹试点与效能评估,鼓励地方探索规范高效路径,形成不同所有制主体深度融合、公平竞争的市场生态,最终推动全国一张清单法治化落地。
事中监管需以市场监管体系统一为核心,构筑央地协同的立体化监督网络。首先是确立省级人大常委会合法性审查为枢纽,有效衔接央地监督资源。相较于事前与事后环节,事中监管更聚焦规范形成过程,需依托常态化会商机制消弭不同审查机制、审查主体造成的差异,确保标准统一。在机制构建上,应形成纵向指导与横向衔接的格局:纵向强化中央对地方立法的审查指引与纠偏;横向通过人大立法解释与行政标准对接,实现立法监督与行政监管的规制协同。同时,引入数字监管技术,推动地方建立跨部门数据共享平台,整合许可与监管信息以提升效能。在治理创新层面,借鉴域外经验设立人大专职审查岗位,整合行政执法、行业协会等多元主体组建专业化队伍,健全专门委员会与监管部门的联动机制,统筹资源配置。特别针对跨区域经营,需强化协同监管与联合执法,通过信息共享与执法互认破除地域壁垒。
事后审查需强化立法控制机制统一,构建备案审查与公平竞争审查的衔接机制。鉴于地方能力存在差异,应采取分级分类的监督策略。对设区的市等新获得立法权的立法主体,应强化审查前的立法指导,避免其经验不足而突破市场准入清单;对立法经验成熟的地区则侧重事后审查,尊重地方自主探索空间。审查标准需适配市场准入特性,形式维度以全国一张清单为标尺,重点审查行政审批、资质许可等条款是否增设准入限制;实质维度以市场主体宪法经济权利为价值内核,防范地方立法变相减损市场主体经营自由。遵循归集线索、核实整改、公开通报三步流程,同时建立经验推广机制。在审查结果处理上构建从提出建议、督促整改到严格追责的闭环式规制体系,形成层级分明、逐步递进的 “规制金字塔”;并通过内部惩戒与公开通报相结合的方式强化监督的刚性约束力,为《民营经济促进法》第 10 条的落地落实提供有力保障。
五、结论
立法权限的模糊性与制度刚性并存,折射改革逻辑与法治原则的深层张力,构成《民营经济促进法》实现统一大市场目标的主要制约。央地立法协同并非简单的协同立法,而是对央地法治关系的功能性优化。这一策略超越传统立法起草的技术协助,在市场准入领域构建 “激励 - 诱导” 与 “强制 - 命令” 相融合的混合治理机制,并在 “负面清单” 与 “地方创新” 间建立制度接口,实现向功能协同的质变。该机制依托全链条闭环修正央地权限非此即彼的僵化配置,将地方差异性纳入国家法治统一性轨道。在《民营经济促进法》的实施中,需重点处理好统一市场与地方活力、改革效率与法治引领、经济结构与公平竞争这三组命题。应立足市场准入实践,充分释放《民营经济促进法》的制度优势与立法效能。