事实上，放弃重复侵害行为问题并非我国独有，域外讨论同样丰富。值得注意的是，与我国直接进行中止犯要件检验不同，德国理论通过引入失败未遂（fehlgeschlagener Versuch）概念，首先解决了相当一部分正面认定中止与否存在疑难的案件，且令“失败未遂→中止犯各要件”的判断次序在解决具体问题时更具条理。在承认失败未遂概念的前提下，通过对成立时点的判断几乎可以直接对自动放弃重复侵害行为进行定性。在我国各学说久争不下之时，通过一种新视角予以考察，或许会有所启发。

一、失败未遂成立时点与放弃重复侵害行为的关系

（一）失败未遂概念与发展

失败未遂是德国刑法上的一个重要概念，至今已经历较为充分的讨论。通说认为，当行为人从事的行为尚不足以达到犯罪目的，若依行为人主观认知，凭借当时可用的手段根本不能实现目的，或目的的实现需经历相当长的时间间隔时，则成立失败未遂。从功用来看，失败未遂发挥着中止认定的前置判断功能。只有在尚不构成失败未遂时，才有成立中止的可能，因此其可通过反面排除的方式减少中止犯自动性判断的压力。在德国司法实践中，失败未遂概念也已得到充分认可，以至于在鉴定式案例分析中，失败未遂已经成为一个专业术语，不构成失败未遂成为中止判断的必要一环。

在我国台湾地区，失败未遂概念已经被引入并得到相当发展。绝大多数台湾学者对这一概念持认可态度，尽管有学者认为失败未遂本质上就是绝对的非因己中止，但也明确认可失败未遂时无法中止并花费大量篇幅对失败未遂加以论述。在台湾地区司法实践中，也已经出现了不少直接运用失败未遂概念的判例。失败未遂概念得到相关国家和地区的广泛认可与适用说明其至少具有一定的理论价值，而非一个空泛的概念。

我国刑法文献中，涉及失败未遂的论述主要散见于一些翻译教科书中，但译者的译文也不尽相同，译法的不统一难免会为概念的进一步传播造成阻碍。直接论述失败未遂的论文和专著更是屈指可数，相关研究大致空白。

或许会出现疑问，失败未遂是不是一个仅在德国或我国台湾地区语境下才有意义的概念，在我国大陆并没有引入的必要。但需要指出，尽管我国大陆学界尚未形成类似于失败未遂的专门概念，但已经有不少学者认识到了其中蕴含的重要意义。例如，有学者认为，如果行为人认为或误认存在阻碍犯罪实行的客观事实，那么即使自动放弃犯罪也不能成立中止。不难看出，这些论述已经与失败未遂概念大同小异，但相关讨论集中于中止自动性要件下，缺乏判断的次序感。此外，尽管学界几乎公认仅在行为人主观上认为能够完成犯罪的情况下才能成立中止犯，但仅此一句表述未免太过简单，不足以支撑失败未遂概念的全部内涵，仍有进一步研究的必要。

（二）失败未遂成立时点的理论意义

在相关讨论中，失败未遂的成立时点是一个具有理论与实践意义的问题。前文已述，如果行为人认为犯罪目的不能实现，则成立失败未遂，再无中止可能。但也由此产生“乐观的行为人不会失败”的悖论：行为人认识到当下犯罪目的不能达成，却坚信在未来的某个时间点上必定能够实现其犯罪目的，那么似乎并不构成失败未遂。正如黄荣坚教授所称，如果纯粹从“失败”二字的文义上理解的话，只要不是行为人脑海中的攻击对象永久消失，就永远不会构成失败未遂。

上述见解并不合理，发展至今的失败未遂固然是一个主观概念，但并不意味着将行为人脑海中的各种想法均作为失败与否的判断基准，否则在实际案件中其就难以发挥效用。例如：甲向乙连开数枪但均未命中，只得目送乙离去。根据通说，甲因乙已经离开而不可能再施加侵害，毫无疑问成立失败未遂。但甲或许会抗辩：其仅是急于追赶乙，客观上仍可以追赶上后再行杀害，犯行并未终局失败。如果将这种观点推及开来，那么教科书中任何一个失败未遂的经典案例，都可能因行为人的机智抗辩而“失败”，这无异于架空了失败未遂概念的存在价值。失败未遂概念在德国受到广泛承认与应用，也侧面表明了这一抗辩并不成立。

由此可见，必须采取规范的立场对失败未遂的成立时点加以限定。在行为人着手之后的行为历程中，究竟何时才可对其意图实现的犯罪宣告失败，无疑具有重要的意义。

（三）失败未遂成立时点与放弃重复侵害行为问题具有同质性

可以认为，失败未遂的成立时点与放弃重复侵害行为问题具有同质性，前者几乎可以直接决定后者的定性。

从失败未遂概念的流变来看，德国学界曾同样面临着理论拓展的问题，“行为人主观上认为犯罪目的不能实现即成立失败未遂”的简单定义不足以解决复杂问题，于是越来越多的限定条件被加入失败未遂概念中。例如有学者论述：如果行为人认识到仅凭已实施的犯行无法达到犯罪目的，并且认为凭借可支配的其他方法要么不能实现构成要件结果，要么结果的实现至少需要重要的时间停顿，方成立失败未遂。

问题在于，用于限定概念的条件本身较为模糊，看似通过限定条件精确了理论内涵，但也为失败未遂成立时点的判断增加了难度。例如“至少需要时间上的重要停顿才能实现犯罪目的”这一限定条件实则表明：即使行为人认识到当下无法实现犯罪目的，但若能够在“不重要的时间停顿”后加以实现，则并不成立失败未遂。也有学者将失败未遂分为纯正的失败未遂与不纯正的失败未遂，后者并不能起到排除中止犯成立的效果，二者的分界也主要在于时间停顿的判断上。由此可见，如何解释“重要的时间停顿”十分重要，也直接关乎失败未遂成立时点的判断。

延伸至放弃重复侵害行为问题，尽管我国学者并没有从失败未遂的角度加以看待，但此二者在本质上实则一致。罗克辛曾指出：“（放弃重复侵害行为）涉及的不是区分未终了的与已终了的未遂，而是区分未终了的与落空的未遂（失败未遂）。”穆尔曼也认为：在自动放弃重复侵害行为问题上论述不成立中止，通过中止犯的要件加以判断抑或通过被害人保护等中止犯的免罚根据来论述都是行不通的，正确的做法只能是论证成立失败未遂。本质上，放弃重复侵害行为是一个判断行为数的问题，倘若行为人实施的多个举动分别成立多个行为，那么未能达成犯罪目的的行为已然失败，自然无从中止；倘若行为人的多个举动仅成立刑法意义上的一个行为，那么未实施终了时自动放弃自然可以成立中止。正是由于行为数难以判断，才使自动放弃重复侵害行为定性困难。

可见，失败未遂的成立时点与放弃重复侵害行为问题实则一体两面，明确了失败未遂的成立时点，便可以轻松解决放弃重复侵害行为的定性问题；对放弃重复侵害行为如何才能成立中止的研究，也可辅助失败未遂成立时点的判断。通过在放弃重复侵害行为的既有学说中提炼失败未遂成立时点的判断规则，也可“反哺”放弃重复侵害行为问题自身。

二、失败未遂成立时点视角下放弃重复侵害行为主流学说的评介

（一）犯罪计划说

1.犯罪计划说的主要内容

犯罪计划说（Tatplantheorie）着眼于犯罪人的主观想法——犯罪计划，通过犯罪计划来确定行为数量，并以此判断犯罪形态。根据犯罪计划有无以及计划的实施情况，可以将本说内容归纳如下。

第一，倘若行为人事前有明确的犯罪计划，则应根据是否将犯罪计划实施完毕分别讨论。

若行为人将犯罪计划实施完毕，则应认定构成既遂未遂。德国联邦法院在判例中曾述：某一犯行是否属于既遂未遂，首先取决于行为人在着手时认为何种行为对于构成要件实现而言是必要的，如果实施了这些行为就构成既遂未遂。由此可见，计划实施完毕后，如果行为人认为能够实现犯罪目的，则属于既遂未遂，单纯放弃不能成立中止；如果行为人认为不能实现犯罪目的，或者认为目的的实现仍需采取计划之外的手段，则属于失败未遂。

在行为人的犯罪计划未实施完毕的情况下，判例认为：如果行为人仅实施了犯罪计划中的部分举动，但认为足以实现犯罪目的，则可认定成立既遂未遂。不难看出，当在当前的犯罪计划与在后的主观认知发生冲突时，犯罪计划说认为行为人的主观认知更为优越。当行为人认为既有行为不足以实现犯罪目的时，成立未了未遂。

第二，倘若行为人事前没有明确的犯罪计划，则应凭借最后一个举动实施完毕后的主观认知判断行为是否完成。一则经典判例为：行为人计划通过注射热水来堕胎，但没有设想具体注射几针，此时即属于没有明确犯罪计划的情形。法院认为，只要行为人在每次注射后均认为可能实现堕胎结果，那么行为就已经完成，无法通过放弃成立中止。尽管法院系将行为人的多个举动视作刑法上的一个行为来加以论证，但也应当明确，无论该案涉及的是一个行为还是多个行为，都不能成立中止。由此可见，在没有明确犯罪计划时，仅考虑行为人最后一个举动实施完毕后的主观认知即可，只要其认为能够实现犯罪目的，就尚不成立失败未遂，无须先入为主判断行为数量。

在最后一个举动实施完毕后，如果行为人认为尚不能达成犯罪目的，则还有进一步考究主观内容的必要。如果行为人认为需通过继续进行原犯行以达到犯罪目的，则属于未了未遂。值得注意的是，判决认识到不能任由行为人的主观意志无限制地推迟犯罪的成立时点，需要对继续原犯行与重复已失败的犯行加以区别，但遗憾的是该判决也未能提出清晰的界定标准。而在最后一个举动实施完毕后，如果认为犯罪目的能否实现不确定，也应认定成立既遂未遂。

第三，倘若行为人事前有无犯罪计划不确定，一般按照罪疑唯轻的原则，视为没有犯罪计划。

2.对犯罪计划说的批判

犯罪计划说作为德国法院最早秉持的学说，看似勾勒出了一套严谨的学说图景，但未必如此。笔者认为，犯罪计划说确实存在诸多有待商榷之处。

第一，犯罪计划说看似层次严密，但未必合理。一定程度上，行为人的辩解决定了本说的适用路径。实践中，犯罪嫌疑人往往辩称事前并不清楚哪些行为是必须实施的，且有无犯罪计划本来就难以准确查证。这导致最常适用的似乎应是“犯罪计划有无不明”的情形，作为核心的“有或无犯罪计划”情形的适用范围可能相当狭窄。

第二，犯罪计划说存在一些逻辑上的矛盾。其一，犯罪既遂时，主观上的犯罪计划似乎并不重要，未遂时却发挥如此大的作用，并没有明确的理据。其二，该说部分地考虑行为实施前的主观内容，部分地考虑行为实施后的主观内容，显然荒谬。犯罪计划说导致行为完成的判断标准在不同时间点反复横跳，缺乏一个贯穿的逻辑。其三，根据本说甚至会得出行为人计划越周密，越可能成立中止的荒谬结论。

第三，犯罪计划未必能够承担如此高的学说期待。一方面，在激情犯罪等诸多场合，确实不存在犯罪计划，无疑导致以犯罪计划为核心建构出的理论失去根基，更遑论有无、为何等具体证明问题；另一方面，犯罪计划发生变化时如何处理不明，考虑计划的变化会面临没有具体适用规则的困境，忽视计划的变化则显然过分背离了实践。

由此可见，犯罪计划说中失败未遂的成立时点过分依赖于行为人的主观认知，然而失败未遂的成立时点本身就是要处理行为人主观过分自信的问题，如此无疑陷入了循环逻辑，恐怕是行不通的。

（二）整体衡量说

1.整体衡量说的主要内容

在犯罪计划说之后，整体衡量说（Gesamtbetrachtungslehre）应运而生。这一学说也被译作整体考量理论、整体观察理论，也有学者将其表述为中止角度说（Rücktrittshorizont）。该说虽然表述各异，但也并非一种全新的学说。前文已述，对犯罪计划说的批判意见集中于“行为人有明确犯罪计划时”的部分，倘若抛去该部分内容，犯罪计划说竟也能保持逻辑一致：无论是行为人没有犯罪计划，无确定犯罪计划，抑或行为人仅实施部分犯罪计划但认为已经足以达成犯罪目的等情形，犯罪计划说均以最后一个举动结束后的主观认知加以判断。这也就不难理解，该部分内容缘何成为整体衡量说的核心。与之相对，有明确犯罪计划时的内容则被抛弃，行为人在犯罪活动开始时的认知不再重要。可见，整体衡量说一方面体现出对犯罪计划说的否定，另一方面又体现出对犯罪计划说的继承。

整体衡量说认为：若行为人最后一个举动实施完毕后的认知与事前计划相异，则以举动实施完毕后的认知为判断基准，是否成立中止取决于该时点行为人认为结果是否有独立发生的可能性。由此可知，行为人在实施了最后一个举动后，如果认为凭借已实施的行为可造成犯罪结果，即结果有独立发生的可能，则构成既遂未遂；如果认为结果不能独立发生，但还可以凭借其他手段达成犯罪目的，则构成未了未遂；如果认为结果既不能独立发生，也不能凭借其他手段再行实施，则构成失败未遂。

值得注意的是，整体衡量说允许行为人在短暂时间内修正其主观认知。一则判例为：行为人用刀多次捅刺被害人，大部分动作均刺中并造成严重伤害，行为人认为既有伤害足以致使被害人死亡，但被害人仍在行为人知情下轻易逃走。行为人认为既有行为足以达成犯罪目的，但被害人逃走的客观情况显然会影响其先前认知。裁判认为：如果行为人发觉自身认知有误时立即追身捅刺，基于时间和空间的紧密联系，整个犯罪活动将被认定为一个行为，由于行为数尚不能确定，认定失败未遂将导致行为人失去中止的可能。可见，如果行为人在行为实施完毕后错误地认为犯罪目的可以达成，但经过短暂的时间间隔即予以察觉，只要继续实施的可能性仍存在，则尚不成立失败未遂。

尽管整体衡量说重视行为人最后一个举动后的主观认知，但也并非无条件地将实施过的各行为囫囵吞枣地视作一个整体。在行为人停止某一行为但又采用其他手段继续实施时，只有整个犯罪历程可被视作“单一生活现象”（ein einheitlicher Lebensvorgang），单纯的放弃行为才可成立中止。在什么样的情况下，行为人的后续行为才可被看作先前行为的延续，以至于作为一个整体加以评价？这一问题显然是整体衡量说的核心，也直接关乎失败未遂成立时点的判断。在一则判例中，行为人的两次举动间隔一天且地点也相距较远，被认定不满足“单一生活现象”的判断，存在两个未遂行为。可见，“单一生活现象”的判断需要在个案中具体进行，时空连接是判断的重要因素。效用上，“单一生活现象”直接影响失败未遂的成立时点，判断满足时，行为人的先前举动未如愿，并不构成终局性的失败未遂。

2.对整体衡量说的批判

整体衡量说采用了较为实质的认定方式，背后理据可能在于：直接将时空连接紧密的数个行为片段视作自然意义上的一个行为。该说当下在德国占据主流地位，但笔者认为其仍有以下缺陷。

第一，整体衡量说面临着标准模糊的问题。一方面，紧密时空连接的判断不好把握。从判例来看，至多可以得出不同地点、间隔一天不构成“单一生活现象”的结论。罗克辛指出：在很小的时间停顿或者空间变化时否认行为的整体性，未免走得太远。但在何时可以否认，则不存在明晰的判断规则。另一方面，整体衡量说需要设想后续的可能行为。当客观证明无法成立之时，任何学说都爱莫能助。主观内容的证明本就是一大诉讼难题，从这个角度看，整体衡量说的可操作性未必会高。

第二，整体衡量说允许修正主观认知未必合理。这种做法会带来如下问题：一是主观内容考察时点的变化。在行为人的主观认知发生多次修正，且各修正之间均满足短暂时间停顿的条件时，应当以哪一次修正的内容为准？倘若以最后一次内容为准，那么在行为人出现了无穷多的修正后，此时的认知绝对不能算作“最后一个举动结束时的认知”，若以该认知为准，无异于动摇了整体衡量说的根基。二是修正的逆向适用问题。在行为未实施终了时，行为人彻底放弃后又突然认为此时可达犯罪目的，是否会导致犯罪未了未遂向既遂未遂的转化？若结论为是，无异于将既存的中止行为仅通过事后想法予以否定；若否，又显然有悖允许修正的逻辑。

第三，整体衡量说可能会架空失败未遂的效用。在任何一个未遂案件中，行为人都可以辩称自己设想过立刻继续犯罪但自动放弃，从而成立中止。例如，仅有一颗子弹的枪手辩称在未击中后曾设想立即用手将被害人掐死，此时应当认为开枪射击与用手掐这一可能的后续行为间存在紧密的时空连接，因而不成立失败未遂，但这显然与失败未遂的经典教学案例矛盾。在双手能够作为犯罪手段的前提下，几乎所有的人身伤害案件都可通过这一辩解成立中止，显然不合理。

总体来看，整体衡量说对于考察的整体性导致“单一生活现象”的判断处于最核心的地位，这也致使失败未遂的成立时点随着“单一生活现象”的成立不断后移，行为人认识到的失败远没有“单一生活现象”的判断重要。

（三）个别举动说

1.个别举动说的主要内容

个别举动说（Einzelaktstheorie）与整体衡量说针锋相对，不同于后者将行为人的多个举动视作一个整体，个别举动说要求对每一个适格举动作单独评价。根据个别举动说，只要行为人认为某一举动可能实现犯罪目的且实际未能如愿，无论其是否留有后手，都不影响失败未遂的成立。以连续枪击为例，在瞄准他人心脏而击发时（足以表明其认为一次射击即可实现犯罪目的），倘若没有击中被害人，即成立失败未遂，自动放弃后续射击也不能成立中止。

但在行为人认为自己的举动因可以实现犯罪目的而实施，实行之后却因偶然的、违背行为人意志的原因导致犯罪目的未能达成的场合，若此时行为发展历程仍可被行为人自身支配，那么尚不成立失败未遂。例如，服务员看见仇人前来用餐遂在菜中下毒，然而仇人并未当即食用而是打包带走，尽管此时行为人通过此次用餐谋杀被害人的意图因为偶然原因已经失败，但尚不能认定成立失败未遂，其还可通过积极阻止被害人的方式成立中止。

相较于整体衡量说的核心在于判断前后举动是否满足“单一生活现象”的标准，个别举动说将前后举动视作已完成犯行与事后行为的关系，后续行为不影响前行为的不法评价。没有既遂的危险，就不会有中止的成立。从现时来看，具备高度危险性的前行为已经失败，也就不宜再作中止的认定。

鉴于个别举动说的严苛态度，德国实践中几乎没有纯粹按照个别举动说进行裁判的案例。但在理论上，个别举动说仍得到相当一部分学者的拥护。抛开何者更优不谈，整体衡量说根据行为人举动之后的主观认知进行失败未遂成立时点的判断，个别举动说则依据行为人举动之前的主观认知加以判断，二者都有一以贯之的立场，不似犯罪计划说存在观察视角的矛盾。具体立场上，整体衡量说本质上是将行为人实施的全部举动预先假设为刑法意义上的一个行为，之后再用“单一生活现象”加以检验。个别举动说则将行为人实施的每个举动都预先假定为一个独立的刑法行为，考察的重点则在于行为人实施时的主观内容。只要是在设想中可能达成犯罪目的的举动，一旦落空即构成失败未遂。

无论如何，个别举动说的认定优势十分突出：其一，每个适格举动单独评价，每次评价互不影响，在证明上有着得天独厚的优势；其二，内在根据明晰，体现“已经发生的无法改变”这一朴素观念；其三，失败未遂的成立时点无比明确，只要满足犯罪结果未发生、行为历程脱离掌控的条件，失败未遂即成立。

2.对个别举动说的批判

虽然个别举动说优点明显，对于实践适用也较为友好，但笔者认为，该说未免评价过于武断、立场过于严苛，故而不能完全赞同，批判如下。

第一，个别举动说会不当扩张行为数的认定结论。刑法意义上的行为需要包括意思活动、身体动静、引发外界变动三个要素。因此，单个举动往往不能与行为等同。个别举动说容易导致认定的行为数量更多，能否与行为论已有的诸多理论兼容并与竞合论相协调，不无疑问。

第二，个别举动说过分压缩了中止的成立空间。若采形式行为说，则只有在开始实施构成要件行为时，方进入着手时期。以开枪射杀他人为例，显然只有在扣动扳机到子弹击发的极短暂时间内方可通过单纯放弃成立中止，并不具有实际意义；一旦子弹击发则意味着行为历程脱离掌控，只有失败未遂或既遂的成立空间。

第三，个别举动说可能会招致矛盾。立法目的上，中止犯的规定系为了让行为人从犯罪行为中回归正途。因此行为人做过什么并不具有决定的意义，这显然与个别举动说“已经发生的无法改变”立场相龃龉。具体适用上，当被害人被击中而尚未死亡时，尚可通过防止结果发生来成立杀人中止，此时按照德国中止不罚的规定，理应以伤害既遂论罪，而未被射中时应成立杀人的失败未遂。一般而言，杀人未遂较伤害既遂的处罚更重，未射中竟比射中时受到了更为严厉的处罚。以射中情形行为人积极实施防果行为加以辩护的观点忽视了未击中情形下行为人同样放弃并不再继续射击的贡献，难以使人信服。

此外，个别举动说还可能会侧面激励行为人贯彻犯行，以致不利于被害人的保护。

三、以修正的犯罪手段说判断失败未遂的成立时点

（一）修正的犯罪手段说的内涵

失败未遂的成立时点能够反映放弃重复侵害行为相关学说的优劣，当下犯罪计划说已经基本被淘汰，呈现个别举动说与整体衡量说分庭抗礼的局面。在此基础上，本文倾向于支持一种少数说——犯罪手段说（der artgleichen Tatmittel）。由于个别举动说与整体衡量说存在着行为考察视角的根本对立，以至于任何一种其他学说都可视作二者的折中，故而将犯罪手段说称为折中说或限定说并不合适，反而可能引起混淆。相反，以犯罪手段说命名更能体现学说的特点。

犯罪手段说由兰夫特（Ranft）最早提出，核心内容为只有在行为人使用类别相同的行为手段时才能存在中止。例如行为人开枪射击，第一枪未击中又开第二枪，此时由于前后行为均属于同一手段，故而前行为未击中也不成立失败未遂；倘若行为人先开枪射击，未击中后又改用刀砍，由于犯罪手段发生改变，前行为成立失败未遂。

本文基本认可上述立场，但认为需要予以修正。根据已有论述，可以看出犯罪手段说在内容上存在不完整性与不合理性：其一，在行为人仅实施一个举动便放弃的场景，犯罪手段说似乎并不能直接适用。其二，当行为人以同种手段继续实施犯罪行为时，会一概得出整个行为尚未实施终了的结论。但在时空间隔过长之时，如未击中后间隔一周再次射击，仍认定尚未实行终了未免过于荒谬。

对犯罪手段说予以修正面临的首要问题便是，作为处在个别举动说与整体衡量说之间的学说，犯罪手段说更偏向哪一方？笔者认为，只能以整体衡量说的内容对犯罪手段说进行填充。理由在于：个别举动说评价的是单个举动，根据后果进行单独判断即可，无须考虑后续行为；而犯罪手段说需要考察手段的变化，因而必须关注后续行为，并以后举动对前举动加以定性。因此，尽管犯罪手段说与个别举动说都呈现出易于实践的外观，但二者本质有别。

既然犯罪手段说与整体衡量说存在天然的相似性，那么前文提及的犯罪手段说的两处缺陷，通过引入整体衡量说中“可能的后续行为”与“单一生活现象”即可完美解决。通过前者，在行为人仅实行一个举动时便同样完备了判断手段是否变更的要素，犯罪手段说可适用于前举动（实际存在）与后举动（设想）之间；通过后者，则可对“实行同种手段的多个举动，无论时空间隔均可成立中止”的荒谬结论予以否定。本质上，修正的犯罪手段说是在手段限制之上，再加一层时空限制，也即将整体衡量说的限制方式加以引入。

此外，有必要对犯罪手段种类的判断加以说明。笔者认为，应当以犯罪手段的客观外在作为判断基准，在未使用犯罪工具的场合，将徒手统一视作一种犯罪手段；在行为人借助外力的场合，可以将犯罪工具的变更直接视作犯罪手段的变更。绝大多数情况下，行为人对于所使用的犯罪手段并不会出现认知偏差，可以将手段的外在表现等同于行为人的主观认知；但在出现认识偏差之时，如行为人误认犯罪手段已经变更，并且在得到充分证明的前提下，还是应对行为人的主观认知有所考量。

（二）对于可能质疑的回应

1.关于“犯罪手段说过于形式化”

有观点认为仅将犯罪手段作为解除刑罚的标准过于形式化。对此，有必要加以回应：

这一批判的逻辑呈现为“形式化→不好”，但这种逻辑未必成立。一方面，形式化恰恰体现了准确性和易操作性。越实质化的判断意味着融入的个人因素越多，掺杂过多的个人因素很可能导致根据同种学说却得出不同结论的局面，无异于间接否定了理论归纳的意义。暂不论学说本身合理与否，适用其进行案件评价得出确定结论的可能显然会比单纯的整体衡量说要高。

另一方面，形式化有利于防止司法恣意。有生动的一个举例：有“只杀坏人、不杀好人”与“每杀一人，需跑一圈”两种限制杀人的方式，前者由于标准被杀人者掌握，故而虽外观美好，却难以实现，后者虽外观荒唐却易于落实。同理，犯罪手段说形式化的认定基本可以确保理论与实践相一致；若过于实质化，理论约束裁判的功能将完全依赖于实操者的解读。这与水浒传中张青“只杀坏人，不杀好人”的规矩无法约束自己，有异曲同工之处。

2.关于“犯罪手段的价值被评价过高”

可能有观点认为，犯罪手段被赋予了过高价值，手段一经变更即宣告前行为失败未遂，并不合理。想要回应这一疑问，关键需要明确以犯罪手段作为判断标准的内在理据。兰夫特认为犯罪手段的变更预示着新风险的产生，这一观点基本合理。但如何将产生新风险与失败未遂联系起来，仍需进一步解释。笔者认为，既然某一犯罪手段蕴含的风险已因失败而不复存在，那么显然失去了法益复归安定状态这一中止的基础，认定失败未遂并无不妥。但这种解释只能建立在承认各风险相互独立、不能合并考察的基础之上。从便宜实践操作的角度出发，本文即持此种立场。

3.关于“犯罪手段与风险并不对应”

有反对观点认为，采取另一种犯罪手段未必产生新的、独立的风险，且风险并不仅在手段变化时才变化。该疑问的核心即在于犯罪手段与风险不存在对应关系。

笔者认为，一种犯罪手段所带来的风险必定是一个范围而非具体值，如枪击不同身体部位自然会造成不同风险。不同手段造成的风险可能确有重叠部分，但仅凭此尚不足以否认二者的关联性。如果一种犯罪手段具有一种独有排他的风险引起范围，在此意义上认定存在对应关系也并无不妥。

在此基础上，也可对类似的学说予以回应。有观点认为，只有在新手段产生了更大的风险时，才能将先前犯罪手段的失败认定为失败未遂。这种观点看似合理，实则可操作性很低。对风险大小进行规范、准确的比较是困难的，正如徒手的武林高手未必比持刀的文弱书生更安全，如此无疑丧失了学说易于适用的优势。

4.关于“紧密时空连接”

通过引入整体衡量说进行理论填补后，前述对于整体衡量说中“单一生活现象”判断标准模糊的疑问对本说也同样成立。

遗憾的是，本文确实不能提出一种绝对具体的解决路径，但至少可通过层次性的判断提高结论的确定性。首先，判断犯罪手段是否具有继续使用的可能，得出否定结论时，即使行为人认为仍可通过原手段实现犯罪目的，也应否认“单一生活现象”的存在；其次，判断行为人对犯罪手段继续使用可能性的认识，若无相关认识，那么即使客观上犯罪手段可以使用，也应当否定“单一生活现象”；最后，考虑行为人认知的能够下一次实施犯行的时间与地点，与既有举动相比是否时空连接紧密。

（三）修正的犯罪手段说的运用

如何根据修正的犯罪手段说认定失败未遂的成立时点呢？笔者通过德国一则经典案例加以说明。案情为：行为人偶遇前女友B和情敌D，因嫉妒而欲开车撞死D，但撞击时D及时躲开而仅撞伤B。行为人认识到自己通过驾车撞死D的意图已经失败，遂扑上去掐住D的脖子致其两眼发黑。后D奋力挣脱，并说服行为人放弃犯行。

第一，对犯罪手段的同一性进行判断。本案中，行为人先开车撞击D，又掐住D的脖子，存在着由驾车撞击到徒手的犯罪手段变化。因而撞击行为已经成立失败未遂，掐脖子的行为则属于开启新的行为。

第二，在已实施举动与可能后续举动之间，判断是否存在紧密时空连接。首先，行为人当下的犯罪手段仍有使用可能。案情未述行为人出现异常身体情况，显然仍具徒手实行犯行的能力。其次，行为人认为当下犯罪手段仍可继续使用。鉴于个人对徒手方式的认知与控制更强，且本案并不存在认知与实际相异的情况，行为人明显有能力继续侵害。最后，可能后续行为与前行为的联系。行为人已经将D掐至两眼发黑，如果欲实现犯罪目的，显然继续施加有形力即可。因此，应当认定存在紧密时空连接。

由此可见，行为人掐脖子的杀人行为尚不构成失败未遂，其自动放弃实施可成立犯罪中止。如果D两眼发黑的情节被评价为造成损害，按照德国中止不罚的规定，应评价为伤害罪既遂；而按照我国的规则则应评价为减轻处罚的故意杀人中止。但无论评价如何，由于在先的撞击杀人行为已经失败，至少可以认定本案存在两个行为。至于最终认定两罪还是一罪，则是罪数论需要解决的问题，已不属于本文的讨论范畴。