引言
由人工智能、大数据、物联网和区块链等技术驱动的智能化发展,与纳米技术、生物技术和认知科学相互渗透融合,构成了第四次工业革命的基石。近年来,以互联网平台为重要依托的数字经济迅速崛起。在中国,平台经济更是呈现出迅猛发展的态势,平台数量和市场规模在全球范围内占据领先地位,新业态、新模式层出不穷,各类平台深度融入公民社会生活的各个方面。然而,新兴领域的快速发展若不加以合理引导和科学规制,必然伴生诸多乱象。其中,头部平台实施的自我优待和扼杀式并购等垄断行为,尤为引发公众热议与担忧。在这一背景下,世界各国都在试图通过制定颁布相关政策和法律文件以引导、促进平台经济的健康高速发展。
自 2020 年以来,中国持续出台了一系列有关平台反垄断治理的政策和法律文件。2020 年 12 月,中央经济工作会议明确提出要 "完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范",并进一步指出要 "加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断和不正当竞争行为"。2021 年 2 月,为预防和制止平台经济领域的垄断行为,国务院反垄断委员会印发了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《平台反垄断指南》)。值得注意的是,《平台反垄断指南》第十四条中引入了必需设施的概念并构建了多重维度的评估指标体系。第十四条明确指出,必需设施控制者拒绝与相对人以合理条件进行交易的行为属于违反《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的拒绝交易行为,并详细列明了拒绝交易的正当理由情形。而衡量平台是否构成必需设施的因素包含 "该平台占有数据情况"" 其他平台的可替代性 ""是否存在潜在可用平台"" 发展竞争性平台的可行性 ""交易相对人对该平台的依赖程度"" 开放平台对该平台经营者可能造成的影响 "等等。在这之后,由国家市场监督管理总局于 2023 年 3 月发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》以及国务院反垄断反不正当竞争委员会于 2024 年 4 月发布的《经营者反垄断合规指南》均对必需设施有所规定。前者额外明确了依据" 拒绝交易相对人使用必需设施 " 认定经营者滥用市场支配地位的考量因素,而后者并未过多展开。事实上,必需设施的概念并非近几年才出现在我国的立法文件之中,早在 2010 年发布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》(已废止)中就对其有所提及。而近几年来必需设施在诸多立法文件中的引入,尤其是对认定设施必需性要素的列举,则体现了中国对平台经济领域反垄断规制的特殊考量。
我国学界也对必需设施原则展开了激烈讨论。一些学者针对美国和欧盟的经验对该原则在知识产权领域的适用展开了专门研究,一些学者在有关数字经济反垄断的研究中对该原则进行了阐释。对于将该原则适用于平台领域的讨论,部分学者结合具体平台垄断行为对该原则的适用予以探究,也有学者从数据、模型等不同对象适用必需设施原则的可行性角度进行展开。虽然部分学者指出对该原则的适用应当保持高度审慎的态度,但对其适用的前置性争议焦点并未做进一步分析考察。有鉴于此,在中国平台反垄断立法持续纳入必需设施原则的背景下,对该原则的适用研究仍有继续深入的必要。本文采取比较法视角,以必需设施原则发轫地的美国为参照,着重考察平台经济特征及反垄断挑战、该原则在司法实践中的发展与厘革、适用于平台场景的各项核心争议,并对中国适用必需设施原则进行展望。
一、平台经济特征及反垄断挑战
"平台经济是以互联网平台为主要载体,以数据为关键生产要素,以新一代信息技术为核心驱动力、以网络信息基础设施为重要支撑的新型经济形态。" 这种经济形态在结构属性、运行机制与竞争效应等方面具有区别于传统工业经济的独有特征,这些特征既在一定程度上重塑了市场竞争的基本样态,又对传统反垄断规制体系形成了新的适配需求。因此,在探讨必需设施原则的适用问题前,有必要对平台经济的特征及其所带来的反垄断挑战进行分析。
(一)平台经济的特征
平台经济作为数字经济的典型范式,是资源配置与交易组织层面的创新性表现,具有不同于传统经济的以下特征:第一,平台身份具有双重性。互联网平台兼具市场主体与高新技术开发者双重角色:一方面,作为向消费者提供产品和服务的市场主体,平台依赖市场自由竞争实现价值创造;另一方面,平台作为某一领域乃至通用领域前沿技术的开发者或潜在开发者,其发展需要持续的创新激励。这一双重性特征在一些超级平台和大型平台中尤为显著,因为它们数百亿规模的研发投入迫使其必须将技术优势转化为市场壁垒,以在市场竞争中占据和保持优势地位。第二,平台具有社会公共性。从功能主义视角考察,互联网平台作为一种共享载体,实现了海量用户、企业和政府机构等社会单元的广泛连接,其作用范畴已然突破商业组织边界,逐渐演化为集信息交互、商品交易和公共服务等功能于一体的新型社会场域。这种功能的扩展实质上赋予了平台准公共产品的特性,冲击了自科斯以来人们所持有的市场与企业二分观点 —— 平台以 "企业" 的形态却扮演着 "市场" 的角色。也因此,规模越大、影响越深的互联网平台,其准公共产品属性更加显著,部分超级平台已然演变为具有社会基础设施性质的公共空间。第三,平台网络效应和边际效应显著。在双边市场架构下,平台作为供需两端的中介,通过促进交易、降低信息不对称性,可以有效降低用户的使用和交易成本。在这一运行机制中,用户规模的不断扩张会触发平台价值的指数级增长,呈现出显著的网络效应,形成 "用户规模扩大 —— 平台效用提升 —— 新用户持续涌入" 的正反馈循环。而平台依托海量用户沉淀和大数据分析、云计算等数字技术应用的构建与优化,可以实现用户粘性加强、服务供给边际成本递减与边际利润持续递增的效果。第四,平台先发优势突出。该特征与前述网络效应和边际效应紧密相关:以数字技术为依托的互联网平台在其运营过程中所获取、处理的用户数据是平台经济的核心生产要素。在网络效应的加持下,先发者可以凭借早期的用户积累,在数据数量、数据质量以及数据应用等多个维度对竞争者形成隐性壁垒。于是,越早成立的平台企业越容易打压后来进入市场的平台企业,并不断维持和巩固其市场优势地位。
(二)平台经济特性引发的反垄断挑战
平台经济的上述特征给事前事中的反垄断规制以及事后的司法实践都带来了新的挑战。第一,平台的身份双重性加剧了反垄断规制与创新激励之间的结构性矛盾。作为市场主体,平台依赖市场自由竞争机制力图实现资源配置效率的最大化;而作为前沿技术开发者,平台又需要适度宽容的规制框架以鼓励创新。这引发了规制悖论:过度规制可能有悖于自由竞争的精神,抑制平台在技术研发的投入意向,削弱其持续创新动能。而放任平台市场势力的无限扩张则可能导致平台通过数据垄断、算法合谋等手段,将创新成果与技术优势异化为垄断壁垒,从而使平台反垄断陷入进退维谷的境地。第二,平台的社会公共性对公法 — 私法二元传统框架提出挑战。伴随着平台深度嵌入公民生活的各个领域,作为私主体的互联网平台开始越来越多地行使传统上由政府所承担的公共治理权能,实质上已经具备准公共设施特性。这种治理权力的让渡直接导致公民权利救济在公私法二元传统框架下面临着严峻挑战:当用户的基本权利遭受平台权力侵害时,既受限于《行政诉讼法》对行政主体的形式要件标准,从而难以适用行政法上的高权行为审查标准,又受制于民事法律中合同自由以及技术中立的局限。于是便会造成平台基于其事实权力在进行内部治理时对公法原则的逃逸。这种制度困境折射出了平台经济时代法律体系 "调试" 的滞后性。第三,网络效应和边际效应使平台经济较传统工业经济更易形成垄断,且其垄断行为具有隐蔽性,不易察觉。双边市场特性使平台用户规模与平台价值呈指数级关联。伴随着平台的规模化和生态化发展,平台可以收集到更多买家和卖家的在线行为数据,提高对供需估算的准确性,从而进一步加强协调活动。此外,平台相关数字技术标准化与生态闭环的经营策略又推高了用户转换成本,从而在无形中加剧用户对平台的依赖。在此过程中,平台垄断行为往往隐匿于技术中立的表象之下,难以发觉。例如,平台通过接口协议私有化、数据格式不兼容等技术手段提高用户转换成本,又如借助动态定价、流量倾斜等隐蔽手段实施自我优待、排斥竞争者等行为。第四,突出的先发优势导致平台垄断地位固化。平台数据竞争的先发优势会使后进入者在相当一段时间内无法在数据采集的数量和质量上与之匹敌,再加之占据市场优势地位的平台可能会对其他平台采取数据访问限制等排他性行为,赢者通吃市场的局面在平台经济中屡见不鲜。除以上几点外,互联网平台所引发的数据信息安全问题也引起了理论界和实务界的广泛关注。
总的来说,现阶段平台经济中的垄断风险呈现出复杂性、动态性与系统性的特点,传统反垄断框架渐显乏力。在此背景下,必需设施原则作为一种应对平台垄断的规制工具,引发学界热议。追溯必需设施原则的演进脉络,可以发现该原则发轫于美国,并在百余年的司法实践中得以不断发展。然而,美国对这一原则的适用不论是在早期传统经济领域还是新兴互联网平台领域都颇具争议。
二、必需设施原则在美国的发展:从积极适用到严格限缩
必需设施原则的核心要义在于强制开放关键设施的访问权。纵观该原则在美国判例法体系中的演进历程,其精神早在 1912 年美国政府诉终端铁路案中便初现端倪。此后,法院通过一系列反垄断案件的审理,逐步构建起该原则的适用框架。在这一进程中,法院对于适用必需设施原则的司法态度呈现出从早期积极适用到后期严格限缩的历史转向。
(一)萌芽:1912 年美国联邦政府诉终端铁路协会案
学理上关于必需设施原则的讨论最早起源于美国 1912 年的联邦政府诉终端铁路协会(Terminal Railroad Association)案。在该案中,原告美国联邦政府指控被告终端铁路协会通过联合控制圣路易斯市所有铁路终端设施的行为构成垄断。初审法院驳回诉讼后,美国联邦最高法院撤销原判并裁定发回重审,认为被告旨在垄断铁路通行设施的行为违反了《谢尔曼反托拉斯法》(Sherman Antitrust Act)第一条与第二条的规定,构成联合垄断与限制贸易行为。在判决中,最高法院并未一刀切地认定控制此类重要设施的行为均构成垄断。Lurton 大法官在判决书中指出,控制重要基础设施的违法性判断核心标准在于 "对该设施在市场中被迫使用的控制程度、实现控制的方式以及由此所推断出的意图",而为促进州际贸易、提升公共效用将两个或者多个终端组合成为单一系统的行为则并不违法。
该案判决虽然并未明确提出必需设施原则,但是美国联邦最高法院的审理思路在一定程度上体现了该原则的精神,并在 1973 年的奥特泰尔公司(Otter Tail Power Co.)诉美国联邦政府案中得以重申。这种精神主要体现在两个方面:其一是法院在判决中着重分析了圣路易斯铁路终端设施的不可替代性以及被告协会实施控制的方式,即任何铁路公司如果拒绝使用由被告所控制的设施,则无法通过甚至进入圣路易斯市,从而进入其工业或者商业范围。这与必需设施原则中论证垄断者通过控制关键设施实质性限制竞争者进入市场的逻辑相对应。其二是法院在判决中并未要求简单拆分设施,而是通过允许竞争者公平使用设施、重新合理计费的结构性措施来实现开放共享,这与必需设施原则的合理开放义务不谋而合。尽管如此,该原则的内涵仍未得以完全展开,其适用要件也缺乏系统性界定。在这之后,必需设施原则的精神在美国法院判例中被不断援引,直到 1977 年 Hecht 等人诉 Pro-Football 公司案,必需设施原则才被正式提出。
(二)首次正式提出:1977 年 Hecht 等诉 Pro-Football 公司案
1977 年的 Hecht 等人诉 Pro-Football 公司案是一起私人反垄断诉讼。该案原告 Hecht 等三人曾于 1965 年试图在华盛顿特区组建一支职业橄榄球队,旨在与华盛顿红皮队竞争本地市场,但以失败告终。该案被告包括华盛顿红皮队经营者 Pro-Football 公司以及负责经营和维护罗伯特 - 肯尼迪体育馆(Robert F. Kennedy Memorial Stadium, RFK)的哥伦比亚特区军械库委员会(the District of Columbia Armory Board)。原告主张,RFK 体育馆是华盛顿地区唯一符合举办职业橄榄球赛事标准的体育场地,而军械库委员会依据其与华盛顿红皮队租赁合同中的限制性条款,拒绝了原告的使用请求。原告认为,被告的行为阻碍其组建新球队参与市场竞争,违反了《谢尔曼反托拉斯法》和《克莱顿反托拉斯法》(Clayton Antitrust Act)。在初审陪审团裁定被告胜诉后,原告提起上诉,哥伦比亚特区巡回法院推翻了初审判决,指出初审法院未要求陪审团审查 "限制性条款是否产生实质性反竞争效果" 这一关键问题,因此裁定将案件发回重审。
在该案判决中,Wilkey 法官首次对必需设施原则作出明确界定,并细化了判断设施 "必需性" 的核心标准。他指出:"必需设施原则,亦称 ' 瓶颈原则(Bottleneck Principle)',该原则要求当潜在竞争者无法实际复制某项设施时,该设施的控制者必须允许竞争者以公平的条件共享这些设施。剥夺稀缺设施使用权构成非法限制贸易行为…… 要构成必需设施,该设施不必达到绝对不可或缺的程度,只要复制该设施在经济上不可行,且拒绝使用该设施会对潜在市场进入者造成严重障碍,即符合该原则对设施 ' 必需性 ' 的要求。" 至此,必需设施原则的概念在美国司法实践中被正式提出,并为处理基础设施控制类案件奠定了重要的法律基础。
(三)进一步表达:1983 年 MCI 通信公司诉 AT&T 公司案
1983 年,美国第七巡回法院在 MCI 通信公司(MCI Communications Corporation)诉 AT&T 公司(American Telephone and Telegraph Company, AT&T)案的判决中,首次系统提炼出必需设施原则的四项适用要件,标志着该原则在美国司法适用中的重大突破。在该案中,原告 MCI 通信公司认为,被告 AT&T 公司作为本地电话交换网络的垄断者,其拒绝向竞争对手开放本地交换网络接入权限的行为违反了《谢尔曼反托拉斯法》第二条的规定。初审法院陪审团支持了原告的主张,认定 AT&T 公司的行为构成违法,并判决其向 MCI 通信公司支付三倍损害赔偿。被告 AT&T 公司随后提起上诉,认为初审法院对陪审团的法律指示存在偏差,在成本认定上采用了不恰当的标准,并且其赔偿裁决所依据的证据不足。第七巡回法院审理后维持了初审法院关于 AT&T 公司行为违法性的认定,但以损害赔偿计算有误为由将该案发回重审。
本案对于必需设施原则的核心贡献在于,第七巡回法院在判决中通过分析整合既往相关判例(如 Hecht v. Pro-Football, Inc.),确定了根据必需设施原则确定责任的四项要件分别为:第一,垄断者控制必需设施;第二,竞争者无法实际或合理可行地复制该必需设施;第三,垄断者拒绝向竞争者提供该设施的使用权;第四,垄断者具备提供该项必需设施的可行性。值得注意的是,根据该案判决,第四项中所描述的 "可行性" 不仅包括技术上的可行性,也包含经济上的可行性。这意味着,即使设施控制者在技术上能够提供使用路径,但如果这样做在经济上不合理,或者会对其现有客户服务产生不利影响,那么这种情况并不属于第四项所要求的具备 "可行性"。通过该案的审理判决,美国第七巡回法院构建了必需设施原则的四要件适用框架,并以经济 — 技术双重标准明确了提供设施的可行性边界以防止无限扩大垄断者责任。至此,美国初步形成了一套相对完整的根据该原则确定责任的理论体系。
(四)限缩适用:2004 年 Verizon 电讯公司诉 Trinko 律师事务所案
作为必需设施原则在美国司法实践中的里程碑式案件,Trinko 案的标志性意义在于它体现了美国联邦最高法院对必需设施原则适用态度的根本转向。在该案中,原告 Trinko 律师事务所认为 Verizon 电讯公司拒绝向竞争对手开放本地电话网络的行为违反《谢尔曼反托拉斯法》第二条以及《1996 年电信法》(The Telecommunications Act of 1996)的有关规定。地区法院驳回诉讼请求后,Trinko 律师事务所提起上诉。2002 年,美国第二巡回法院撤销了初审判决并支持原告诉求。2004 年,联邦最高法院又推翻了巡回法院的判决,并将该案发回重审。在判决书中,Scalia 大法官对该原则的适用采取了回避的态度,他在判决意见中明确表示:"我们从未正式承认过必需设施原则"。
Scalia 大法官进一步援引了 Areeda 教授的反垄断理论,具体来讲,Areeda 教授认为该原则的适用需要在六个方面予以限制:第一,企业没有一般性共享义务,强制许可仅限极端例外情形。第二,单一企业的设施只有在对原告竞争能力至关重要,且原告自身对市场竞争亦不可或缺时,方能构成 "必需设施"。第三,除非满足以下条件,否则不得强制交易:该交易必须能够通过降低价格、增加产出或促进创新,实质性改善市场竞争。若存在下列任一情形,则不可能实现此种改善:(a)该交易将抑制有益的市场行为;(b)原告并非实际或潜在竞争者;(c)原告仅意图取代垄断者地位或分享垄断利润;(d)垄断者已享有对其资源收取垄断价格的一般权利。第四,即使满足前述条件,拒绝开放设施也不必然违法,被告仍可以基于正当的商业理由进行抗辩。第五,经营者追求垄断地位本身不具有可责性,因为任何拒绝向竞争对手开放设施的经营者均旨在限制竞争以增加利润。裁判者须重点审查的是被告是否意图通过不当手段排除竞争。第六,法院不得施加其无法阐明或无法充分合理监督的交易义务。当强制开放设施要求法院行使类似规制机构的日常控制权时,应认定该问题超出反垄断法救济范畴。美国最高法院在 Trinko 案中所展现出的严格限缩态度,实质上压缩了必需设施原则的适用空间,并在后来的十余年中占据美国反垄断实践的主导地位。
(五)小结
必需设施原则在美国经历了近百年的发展演进,并因最高法院在 Trinko 案判决中所体现的严格限缩态度而被实质性搁置。以 Scalia 大法官为代表的多数意见认为,反垄断法的核心使命在于维护市场竞争机制本身的活力和效率,而非保障特定竞争者的生存。如果一定要强制企业向竞争对手开放其私有自建设施,那么这种强制开放必须以市场机制的整体失灵为前提,不可轻易启动,以避免公权力对企业私有产权与契约自由的不当干预。此外,这种谨慎态度还深刻反映出最高法院对司法权边界的慎重考量。法院担心,若法官过度介入本应由市场作出的商业决策,不仅可能会抑制企业投资和市场创新,还可能造成法院僭越行使专业规制机构职能的风险。因此,不论是从专业能力与规制效率的角度出发,还是从权力边界划分的角度出发,最高法院都更倾向于将此类涉及复杂经济判断的纠纷优先交由专业规制机构处理,而反垄断法则仅在极其例外的情况下提供一种谦抑的、有限度的救济。
上述观点在传统工业经济模式背景下具有其合理性,却不足以应对平台经济时代所面临的危机。从垄断壁垒形成的初始条件来讲,有别于传统物理设施,平台经济中的新型必需设施通常是无形且更易形成的。借助网络效应、数据聚合与算法控制等数字技术,平台企业可以相对快速地建立起事实上具备基础设施功能的系统,如社交图谱、支付接口等。这类新型基础设施脱离了严苛的物理条件束缚,往往也并不依赖于如传统基础设施那样漫长的建设周期。更为关键的是,平台经济特有的 "赢者通吃" 倾向和极低的边际扩张成本,使得这些占据优势地位的平台企业可以通过自我优待、互操作性垄断和生态系统捆绑等方式实现用户锁定。这导致它们可以将必需设施控制权进一步转化为跨市场的排他性优势,从而扼杀市场多元性并最终损害消费者长期利益。有鉴于此,理论界与实务界开始出现复兴必需设施原则并将其更新适用于平台领域的呼声,所引发的争论也愈演愈烈。
三、将必需设施原则适用于互联网平台的争议
作为数字经济时代的重要媒介,平台的枢纽地位恰如工业时代的铁路网络。头部平台凭借其优势地位构筑市场壁垒,通过排他性协议、算法歧视以及自我优待策略等手段限制竞争,扭曲市场秩序。针对这一现象,时任美国众议院司法委员会反垄断、商业和行政法小组委员会主席 David Cicilline 在对亚马逊、苹果、脸书和谷歌的反垄断听证会上指出这些平台公司的商业行为和决策对美国经济和民主有着阻碍创业、破坏就业、抬高成本和降低质量等巨大影响,时任众议院司法委员会主席 Jerrold Nadler 也提出了 "数字经济正在重演铁路垄断史" 的警示论断。于是,必需设施原则被视为规制平台垄断行为的可行工具再度进入大众视线。当前,对将该原则适用于互联网平台领域的争议主要集中在以下几个方面。
(一)市场自我纠正机制的有效性争议
倾向于信任市场自我纠正机制的芝加哥学派认为完全竞争是市场最优状态,而规制则是特殊利益集团谋取利益的手段。他们强调,应当充分信任和依靠市场自身的力量,即便存在垄断,市场力量最终也会吸引新的竞争者进入,市场集中可能是效率的结果而非反竞争行为的结果,市场应该通过竞争自我调节,而非依赖法律强制的访问权。芝加哥学派的代表性学者波斯纳则认为平台经济中的垄断往往具有暂时性和脆弱性。波斯纳认为,传统经济中对基础设施的垄断难以被打破是因为构建诸如电话或者铁路系统等基础设施需要巨额资本投入,因此难以被复制,而在由平台企业提供服务等形式的新经济中,由于创新步伐迅猛、全球范围内可用于新企业投资的资本规模空前庞大,以及以电子化为主的新网络能够快速投入服务等原因,新经济中的垄断并不像传统垄断那样难以抵御竞争企业的冲击。此外,波斯纳还明确主张在新经济背景下,反垄断执法部门和法院应当保持谦逊,因为为获得垄断的竞争也是竞争的一种重要形式,只要获得垄断地位的可行手段具有社会生产力,这种竞争过程就是完全可取的,而垄断者只要不采取旨在将同样或者更有效率的公司赶出市场的策略,此类竞争即具有正当性。这些理论在过去很大程度上削弱了必需设施原则的效用,美国反垄断分析的重点也一度由传统的过程主义转向结果主义,致使反垄断执法对企业并购审查标准更加宽松、对企业的规制逐渐减少。这一趋势在里根政府时期减少国家对企业干预的经济政策影响下持续多年。
必需设施原则的支持者则认为上述芝加哥学派的观点在平台经济领域面临显著适用困境。原因在于,平台依托网络效应和规模效应,在客观上会推动市场向寡头结构发展,呈现出明显的马太效应。同时,数据和算法的技术特质也使得壁垒更易形成且更为隐蔽 —— 平台通过积累大量用户数据,能更加高效地描摹消费者画像,并分析、预测甚至引导市场需求。这种强大的数据控制与处理能力本身即构成实质性竞争障碍。正如有学者指出,"得益于大数据分析和现代算法,当数据通过聚合和组合成为 ' 社会数据 ' 时,数据的总价值远超其子集的价值"。因此,大型平台不仅可以持续巩固其垄断地位,还可以利用该优势获取前往下游市场竞争的进一步优势,甚至打造专属生态系统,加大消费者的转换成本,提高用户粘性。在此情境下,市场自我纠正机制往往难以奏效,外部干预成为恢复市场竞争活力的必要手段。斯图尔特大法官对此早有警示:"无论诸如此类的观点具有什么样的抽象吸引力,放松规制在实践中只会导致政策的自由裁量权力的一次转移,从行政机关那里转向大型的、高度组织化的私人利益团体。在一个以经济和社会权力高度集中为特征的现实世界中,由私人自行安排秩序的制度只会反映组织化利益和未组织化利益之间的极端不对称…… 放松管制尽管是一项重要的原则,但绝非普遍有效的药方。"
对于市场自我纠正机制有效性的争议,芝加哥学派主张政府减少干预、避免扭曲市场和降低经济效率的核心逻辑是:只要市场竞争有效存在,价格信号与利润激励机制会自发引导资源向最有效的用途流动。问题在于,其隐含的技术中性假设将平台的数据资产和算法权力等新型生产要素简化为一般性的可替代资源,忽视了平台经济中数据集聚效应所形成的正反馈循环、算法不断迭代所形成的动态进入壁垒,以及因平台生态化扩展所形成的市场优势传导效应。这些特性相互叠加会推动在位者优势的不断自我强化,从而使市场自我纠正机制陷入功能性失序,甚至超脱其自我纠正的极限。因此,当平台经济带来 "新的市场失灵问题" 时,"市场仍然会基于自身健康发展的需求发出需要干预的信号,进而由国家实施干预,矫正市场缺陷。" 从这一角度来说,芝加哥学派的观点在平台经济领域确有其局限性,必需设施原则的支持者依托平台经济特性所展开的批判准确揭示了芝加哥学派对平台经济中市场失灵的诊断盲区。
(二)既有规制工具适配性的争议
在探讨市场干预的必要性时,还需要审慎评估既有规制工具的实用性与有效性,学界对此持有不同观点。反对者指出,必需设施原则并没有剥夺守门人作为私人规制者的能力,反垄断法恰恰是一种约束私人规制的规则。同时,必需设施原则在平台经济中的适用存在结构性缺陷,因为它并没有直接重新分配或是下放权力,而是限制垄断权的行使。也就是说,必需设施原则从本质上是一种补救措施,其约束对象为已经发生的垄断行为。基于此,一些学者提倡更为直接和有效的结构性规制策略:有的学者青睐于对大型平台企业进行纵向拆分(Vertical Separation),要求平台不能作为市场主体参与下游市场竞争,从而实现平台与商业的功能性分离,杜绝平台利用自身先发优势影响二级市场竞争的可能性;有的学者则认为可以采取横向分离(Horizontal Break-ups)的规制手段,将全国性的企业按照业务单元或者是区域进行分离,这不仅有助于这些企业削减成本、精简机构,还有利于促进企业创新和长期发展。
然而,对于提倡采取结构性分割手段规制垄断权力的观点,支持者提出了反驳意见。对于必需设施原则固化垄断者权力的观点,有学者强调,必需设施原则会削弱垄断者的竞争地位并增强竞争者挑战在位者的能力,而这种通过法律手段限制垄断者滥用市场力量的行为,本身就是对垄断权力的制约而非固化,至于其未改变市场结构或者剥夺守门人规制权力的问题,可以通过结合不同市场条件和技术环境灵活适用来得以解决。同时,基于平台经济的特点以及结构性分割的局限性,有学者指出必需设施原则的适用体现了更为灵活宽松的规制思路,因为这样 "既能保持规模优势,又能防止主导者滥用权力"。此外,数字市场的动态特征会导致结构性分割的效用在平台经济领域下大打折扣,因为网络效应很可能推动数字商业的快速有机重组,也就是说,即便对平台采取结构性分割措施,市场仍可能自发重构成新的垄断平台。
上述争议实际上是就不同规制路径所展开的。反对者主张采用结构性分割等更为彻底的手段对垄断力量进行阻断,例如通过纵向拆分来规避平台实施自我优待的风险,又如借助横向分离重构市场竞争的初始条件。与这类强硬措施相比,必需设施原则似乎是一种相对温和,甚至 "软弱妥协" 的方案。问题在于,结构性干预路径的有效性以设施具备 "可分割性" 和 "稳定性" 为关键前提。然而在平台经济背景下,数据要素具有高度流动性,算法权力具有较强的隐蔽性和渗透性,加之规模庞大的网络用户行为具有复杂性和不可控性,这些客观事实均会对这两项前提造成实质性挑战。支持者则强调,规模优势正是平台经济的关键所在,平台反垄断规制的重心应当由结构控制转向对平台行为的动态约束,通过引入必需设施原则来构建一种持续制衡的机制,从而在保留合理规模效应的同时抑制平台权力滥用。但是该路径也有其无法回避的现实执行问题,例如平台可能通过隐蔽性技术手段来规避开放义务,又如这种动态规制需要相当专业化的技术审查能力予以匹配等等。若这些问题无法得到系统性解决,那么必需设施原则恐将沦为 "形式开放" 与 "实质控制" 的制度空转,难以发挥预期效能。
(三)消费者福利传导效果的分歧
部分学者基于反垄断法的立法目的对必需设施原则予以批判。他们指出,反垄断法的目标在于最终消费者福利的增益,而强制垄断者开放设施并不会对此有所改善,因为垄断者很可能通过提高访问成本从而将负担传导给消费者。换言之,他们认为反垄断政策应当以消费者福利为主要衡量标准,而消费者的偏好与自由选择权应当通过市场竞争机制下的价格信号得以自然反映。强制共享设施一方面可能扭曲垄断者的成本转嫁路径从而提高消费者的成本,另一方面可能会因干预市场而间接影响消费者的自主选择权。这一立场的重要理论支撑来自芝加哥学派所提出的单一垄断利润理论(Single Monopoly Profit Theory)。该理论认为,如果一家公司在纵向供应链的某一环节或者是组合产品的某一组成部分上已经实现了垄断,那么无论其是否向下游延伸势力,它都能够攫取全部垄断租金。从该理论出发,通过搭售、纵向整合等行为来扩展垄断范围并不会对竞争产生额外的负面影响。相反,这种垄断带来了企业经营效率上的优势 —— 产品产量的增大和企业平均成本的减少,并最终反映在价格的降低上。在该理论看来,价格降低正是市场良好竞争的证据,也是促进消费者福利提升的最优表现形式。
必需设施原则的支持者则认为,将消费者 "福利" 单纯等同于产品的价格表现是不合理的,该原则在更宏观的视野下有助于实现消费者福利的持续提升。在更长的市场周期中,"促进竞争以创造新的产品和服务,对现有服务的质量或成本进行创新,并增加争夺市场的竞争者,可能会为消费者带来更好的结果。" 针对单一垄断利润理论,支持者强调其适用范围极为有限,该理论建立在静态市场假设之上,而现实中的竞争往往还会通过质量提升与创新来实现消费者福利的增益,并非仅仅依赖价格与产出水平。此外,对于芝加哥学派侧重于产品价格和产出的结果主义分析路径,有学者批判其忽略了市场结构与市场竞争过程本身的重要性,忽视了大型平台支配地位对竞争生态所造成的潜在危害,从而 "将干预限制在了公司已经获得足以扭曲竞争的支配地位的时刻",却未能认识到 "在市场竞争有可能变弱的时候促进竞争比在市场竞争不再激烈的时候促进竞争容易得多"。
围绕消费者福利传导效果的争论,本质上是效率与公平、静态与动态两种价值取向的博弈。立足于静态市场模型的价格中心主义福利观将消费者福利简化为短期可观测的价格与产出指标,这在平台经济领域中暴露出明显局限:一方面,当平台普遍采取零定价策略以换取用户注意力、采集用户数据时,价格难以继续作为衡量福利的有效判断标准。实际上,线上平台相互竞争的核心即是对稀缺注意力的争夺,如果反垄断分析仍然聚焦于特定产品和服务,可能会导致规制机构与司法机构在判断竞争效果时发生偏差。另一方面,该观点也忽视了平台经济中诸如创新激励、竞争质量和选择多样性等非价格属性福利的提升。而支持者所主张的非歧视性开放以促进多元福利提升的观点,虽有力地揭示了价格中心主义福利标准的不足,但也面临着现实困境。例如,共享设施的跨平台数据互操作可能引发用户隐私泄露风险,这反而会对消费者权益造成严重损害。因此,欲使必需设施原则发挥预期效用,还需在具体的制度设计、技术规范标准以及动态监测机制等方面审慎考量。
(四)与创新激励的价值平衡争议
与是否能有效实现消费者福利密切相关的争议是,通过适用必需设施原则开放访问权后,能否如期望的那样推动创新。对于这一问题,反对者认为强制开放访问权可能会削弱企业进行创新的动力,尤其是在涉及知识产权的领域。因为与强调开放共享的价值遵循不同,知识产权制度的核心逻辑是保护权利独占以激励创新。法院在既往判例中也曾明确表示,如果强制企业与其竞争对手分享资源并限制其交易自主权,"将降低垄断者、竞争对手或双方投资于这类具有经济效益的设施的积极性",体现出对私有产权与契约自由原则的充分尊重。有学者进一步指出,强制开放必需设施可能违反美国宪法第五修正案中的征用条款,因为其实质上构成对私人财产权的持续性物理侵占,而且在数字经济背景下,相关设施的市场价值难以被准确评估,往往无法实现法律所要求的合理公正补偿。还有学者从经济效率角度提出批评,认为此类开放共享的政策可能会引发过度鼓励企业进入市场的问题,进而导致资源的浪费和过多公司的失败结果。
对于上述观点,支持者认为:第一,这些批评夸大了必需设施原则的负面作用。有学者指出,竞争本身同样是推动创新的关键力量,如果对初始创新者的补偿畸多,反而会剥夺其他竞争者获取必要信息、参与进一步创新的机会。诚然,许多大型平台企业的成功要归功于技术创新,但是它们目前的策略会使得下一代颠覆性创新者难以取而代之,若反垄断法继续袖手旁观,消费者将为此付出代价。还有学者指出,规制与创新之间的关系十分复杂:与宽松的法规相比,严格的法规可能会激励更具颠覆性的、更彻底的创新,虽然规制在短期内可能会对创新产生负面影响,但从长远来看这些影响却是积极的。第二,支持者强调,大型平台的收购策略将进一步打击创新。基于数据和算法的特性,平台的生态化发展会使其拥有其他市场主体所没有的信息优势,还能够利用设施控制者地位对不同市场主体实行区别对待并从中获利。在这种机制下,创新无法得到市场回报的激励,因为 "回报不再与创新直接相关,而是与原始创新吸引的额外用户相关",于是一些创新型小规模企业因没有足够的竞争能力而甘愿被这些拥有市场支配地位的大型平台高价收购的现象频频发生。对于大型平台来说,相较于大规模且长期的投入研发,他们更愿意通过收购合并的方式来吸纳创新。然而,当新的知识与技术扩散、不同的个人和公司参与市场时,才更有助于刺激创新。第三,对于必需设施原则与私有财产权和契约自由存在冲突的问题,支持者认为该原则并非无差别地限制财产权和契约自由,而是在特定情况下为了更高的社会目标对这些权利施加合理限制。有学者指出,司法实践中对该原则的适用 "是建立在合理性原则之上的(尽管有些案件中没有充分阐明)…… 通常只有在拒绝访问会造成社会浪费、阻碍创新和竞争,并显著损害公共利益的情况下,法院才会支持适用这一原则。"
强制开放必需设施所隐含的竞争与创新之间的张力,凸显出反垄断法在平台经济背景下的适应性难题。反对者关于适用该原则可能削弱平台创新动力的担忧有其现实意义,因为在技术创新密集型的领域,强制开放确实可能会间接诱发其他市场主体产生 "搭便车" 式的创新懈怠。此外,如何在适用该原则的过程中充分保障设施开发者的合法权益,亦是不容忽视的问题。支持者的观点虽然揭示了设施独占对持续创新的阻碍,却将问题指向了更进一步的操作层面上。必需设施的科学精准适用需要建立起一套可量化的触发机制和具有弹性的开放规则,在某些长周期技术研发领域,可能需要适当延长一定的独占窗口来保障平台的研发投入回收,以保障企业生存和商业化需求。如果在这些适用机制尚不明晰的情况下贸然应用该原则,那么市场现实极可能与规制预期相左,更遑论竞争与创新协同的美好愿景。而对于财产权的问题,强制开放设施诚然是对市场资源的一种再分配,但这种再分配并不意味着就是对财产权的损害。尊重私有财产不应当被误认为是对财富再分配的抗拒,如果无法做到有利于创造更多财富从而使社会中的最弱势者也能受益,或者是有利于公共教育、福利协助、就业计划等社会目标,那么就要辅以其他的社会策略,因为维护财产权的方案制定 "应当是为所有人创造平等的机会,以及(同等重要的)自由"。
(五)可适用性争议
对于必需设施原则在平台经济领域中的可适用性问题,反对者指出,法院并不适合充当一个中央规划者的角色来确定适当的价格、数量和其他交易条件。尤其是互联网平台相较于传统有形的垄断行业更加复杂,而且伴随着数字技术的快速发展,市场动态和创新速度也可能使得该原则在实际执行中变得不切实际、难以管理,甚至造成浪费行政资源和降低市场效率的后果。批评者对该原则可适用性的质疑还体现在对法院识别和补救反竞争的拒绝交易行为能力以及对规制机构能力的担忧上。有学者指出 "一般的法官对 ' 排他性 ' 行为的新颖做法和复杂经济学进行审查是有风险的",还有学者认为基于必需设施原则适用的复杂性和行政挑战性,有必要制定全新的法律规则来对网络平台予以规范。
支持者则主张,必需设施原则在平台经济中具备其独特的适用性优势,即便存在一定的潜在执行障碍,也可以通过其他方式补足化解。有学者从规制功能角度出发,认为必需设施原则是一项具有前瞻性的干预工具,因为它实际上对控制关键设施的公司施加了准规制者义务。有学者从开放条件的设定层面,认为该原则为开放设施的合理补偿留出了一定的空间,其中包括适当的投资回报,并以 Epic Games 公司诉 Apple 公司案为例,认为可以通过适用 MCI 案所确立起的四要件来对 Apple 公司适用必需设施原则。至于对法院以及规制机构能力不足的质疑,有学者认为这种担忧是多余的,因为 "没有证据表明审理一般的必需设施反垄断案件超出了联邦法官的能力范围…… 对该原则的批评者通常只关注司法机构所谓的缺陷,而很少关注现实世界中可用的替代方案是否有更好的表现"。还有学者进一步建议,在技术或者经济问题特别复杂的案件中,可以引入专家辅助机制:"法院和机构当然有能力确定竞争对手是否受到了比另一方更不利的待遇…… 在少数超出法院或竞争管理机构能力的情况下,专家规制机构可以帮助制定合作解决方案。"
围绕必需设施原则在平台经济中可适用性的核心争议,体现出学界对规制能力、规制成本与制度弹性的关切。反对者一方面从规制主体能力角度出发,认为法院的中立性及专业能力局限使其不能过度介入平台反垄断规制之中,另一方面则质疑规制机构能否以合理成本精准设定开放条件并有效执行。支持者则更看重该原则的动态规制价值与适用的弹性空间,他们认为上述障碍并非不可逾越,而是可以通过恰当的规则设计来寻求解决,例如对合理补偿原则的强调以及专业辅助的引入等。事实上,完美的规制并不存在,尽管这是我们一直以来追求的目标。在平台经济迫切需要新型规制工具的当下,争议的焦点不应只停留在该原则是否能够完美适用,而是应聚焦于如何在承认规制能力现实约束的前提下,通过制度创新和规则细化来最大程度地释放其规制潜能。
(六)小结
美国关于必需设施原则能否适用于互联网平台领域的争议,呈现在规范层面与技术层面两个维度:前四项议题聚焦于规制干预的正当性基础,即对该原则适用必要性的讨论,而第五项议题则指向技术层面的适配性挑战,即对该原则适用可行性的探讨。这些争议与质疑,共同构成了该原则在美国平台反垄断司法实践中迄今未能形成先例的重要成因。应当承认,这些反对意见尽管揭示了适用该原则可能面临的现实困境,但尚未达到否定其制度价值的程度,也不能构成根本性否定适用该原则的理由,原因主要有以下几个方面:其一,批评意见往往忽视了平台经济的独特性,机械地将传统市场机制的逻辑套用于数字经济时代的新场景。尚且不论传统经济下市场自我纠正机制的有效性,仅就平台经济所伴生的网络效应、低边际成本和显著先发优势等特征,单纯依靠市场自我纠正的内部力量,极易导致市场壁垒持续强化、市场力量不断集中,并且这种集中甚至会传导至相邻市场。而既有规制工具亦面临两难困境:一方面囿于适应性不足难以应对新型垄断行为,另一方面则是会不可避免地以牺牲网络效应带来的规模效率而作为代价。其二,部分批评意见拘泥于短期的价格表现和即时的市场反应,未能充分重视消费者选择权的保障以及创新激励的长期价值。市场集中虽然可能通过增产降本带来价格下降,但其隐形代价却是产品创新停滞、选择范围缩减以及质量提升受限。长远来看,消费者福利不应仅仅局限于价格因素,多样化的选择和持续的创新对于福利提升更具意义。其三,一些批评意见对立法部门和规制部门的能力持过度悲观态度,低估了通过制度优化和能力建设来适配该原则的可能性。必需设施原则的适用与创新激励之间的矛盾并非不可调和,因为该原则并非毫无限制地对一切垄断行为予以适用。通过设计合理的开放门槛、补偿机制和程序保障,可以最大限度降低对创新的负面影响。此外,在相关制度逐渐细化完善的基础之上,通过对规制部门专业能力的针对性培训和人才储备,可以有效增强规制主体处理复杂案件的能力。
然而,尽管支持者们揭示了数字经济背景下平台垄断的系统性风险,并论证了必需设施原则在该领域中的适用潜力,却仍未能充分回应开放共享设施所可能引发的诸如技术规避以及规制成本激增等现实挑战。事实上,近年来理论界与实务界对必需设施原则的再度关注,并不意味着该原则就应当被视为应对平台垄断问题的 "灵丹妙药"。相反,由于必需设施原则的适用效果高度依赖于准确的适用边界设定与动态的配套制度协同,在将其纳入平台反垄断规制框架时,立法部门和规制部门均应保持高度谨慎的态度,避免因规则模糊而导致执行偏差或者规制过度等问题。具体而言,该原则的适用需要注意以下几个方面的限制和问题:第一,规制部门应当对平台经济的特殊性有专业准确的认知。规制部门应当在充分理解平台运作逻辑和竞争特点的基础上,把握不同规制工具的适用场景和适用局限,建立起不同规制工具分层干预框架体系,从而进一步明确必需设施原则的适用边界和豁免例外,避免其被不合理地适用于一般市场行为。第二,在立法和执法过程中,应当格外注意该原则对平台投资和技术创新等方面可能造成的负面效果。突破市场控制、有效恢复竞争固然是平台反垄断规制的重要目标,但如何将对平台投资意愿和创新动力的负面影响控制在最小限度内也是尤为关键的议题。中国适用必需设施原则应当与 "放管服" 改革以及包容审慎监管的政策步调保持一致,以市场逻辑为起点,注重维护市场活力和市场主体的创新能力。第三,应当对消费者福利进行综合性评估。这意味着在突破价格中心主义局限的同时,对于开放设施所可能造成的消费者权益减损也应当纳入评估考量范围。当这种开放共享可能会给消费者的个人信息安全、经济权益等方面带来不可逆的损害时,该原则的适用应当 "让位于" 对公民基本权利的保护。第四,重视与必需设施原则相配套的规制机构能力建设。规制部门既要持续推进技术工具开发与规制人员技术能力培养,也要建立包含第三方技术审计与公众意见征询的多方参与决策机制,从而确保规制决策和适用的准确、权威和透明。
四、对中国平台反垄断适用必需设施原则的展望
总的来说,在平台经济全球化背景下,平台垄断行为所带来的诸多风险与挑战已呈现出普遍性特征,围绕必需设施原则的一系列核心争议同样是中国制度实践所必须面对的问题。当前,包含《平台反垄断指南》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者反垄断合规指南》《湖北省平台经济领域经营者反垄断合规指引》等在内的多项中央和地方立法文件中均对必需设施作出了相应规定。可以说,中国已经初步构建起必需设施原则的规制框架,明确将拒绝合理开放必需设施行为列为滥用市场支配地位的表现形式,这在一定程度上回应了平台经济时代的治理需求。然而,要确保该原则在中国平台经济场景中得以精准、有效适用,仍须着重对以下几个方面予以完善:
第一,明确适用边界,提高原则的科学性、合理性与可操作性。必需设施原则的准确适用需要构建一套包含平台规模和用户依赖度等因素在内的设施 "必需性" 认定标准体系。当前立法虽然对认定必需设施的考量要素作出了初步规定,但在具体实施层面仍存在规则空白。例如,《平台反垄断指南》中所指的 "其他平台的可替代性" 评估标准语义模糊,需进一步明确其指向功能上的可替代性、规模上的可替代性还是两者通过一定比例关系予以衡量后的可替代性。又如,该指南中对 "交易相对人对该平台的依赖程度" 的判断,显然会因社交类、交易类、金融类等不同业务类型的平台而产生不同标准,而对于一些已经实现生态化运营的大型平台,更是无法通过简单业务单元拆分实现准确评估。此外,立法还需要及时回应数据是否可以构成必需设施的问题。数据是平台经济中的核心生产要素,平台企业的竞争在很大程度上是对用户数据规模和数据处理能力的竞争,其重要程度不言而喻。事实上,早在 2020 年 11 月发布的《平台反垄断指南(征求意见稿)》中就规定了数据在一定标准下可以被视为 "必需设施",尽管这部分内容在之后正式印发的版本中被删除。特定数据的 "必需性" 在其他立法文件中也得到了承认。国家市场监督管理总局于 2025 年 7 月发布的《网络交易平台收费行为合规指南》规定,平台不得 "向平台内经营者收取提供其基础经营数据的费用",这在一定程度上默认了基础经营数据的必需属性。总之,如果不想让必需设施原则流为僵尸条款,那么必须构建更加清晰明确、详细具体的适用框架。而在此之前,对必需设施原则的适用应当保持谨慎的态度,以免对市场秩序造成负面影响。
第二,界定 "合理条件" 范畴,设立相应的非歧视性条款。应当承认,在必需设施原则的适用过程中,实现促进竞争和激励创新之间的理想平衡状态面临诸多现实挑战,其中最直接的问题在于,当规制部门将某项设施认定为必需设施并要求对其采取强制开放措施时,这种公平访问权应当如何实现。共享不等同于免费,设施访问权的获取应当以一定的合理条件为前提,这已经成为理论界和实务界的共识。然而,当前涉及必需设施的所有立法文件中均未对何为 "合理条件" 作出清晰界定,也没有提供可操作的判断标准,这直接导致该原则在实际适用过程中存在显著不确定性。一种可行的方案是通过立法明确必需设施访问权的公平定价机制与相应的非歧视条款,从而规避设施控制者歧视性开放或者变相共谋的风险,而这同样面临着诸如不同类别平台因其业务属性、竞争动态等方面的差异,难以适用完全一致的 "合理条件" 标准问题。因此,立法如何在确保 "合理条件" 标准明确性的同时,保留一定的弹性空间以适应不同行业特点,亟待后续的讨论研究。
第三,完善消费者福利评估模型,系统评估平台开放可能带来的多方面影响。其一,对消费者福利的评估应当突破价格分析框架,防止规制重心的偏移。前已述及,平台垄断行为对消费者权益的损害往往具有隐蔽性与长期性,例如恶意算法推荐导致的信息茧房会限制用户获取多元信息的机会,又如平台生态封闭化与数据垄断可能造成的服务单一化与用户选择权的实质萎缩,等等。此类损害呈现出显著的非价格属性,不仅难以通过短期的价格降低得到补偿,而且将对消费者的长远利益和市场的健康发展产生负面作用。其二,立法应当设置相应的权益保障条款。在目前涉及必需设施的立法规定中,设施开放后的权益保障规则尚处于空白状态,而这一缺陷会对平台方和消费者方的人身财产安全造成严重威胁。同时,权益保障规则的缺失还可能会使必需设施原则流于形式,因为控制设施的平台企业可能以安全防护义务为由实施策略性拒绝开放。其三,应当积极引入消费者福利的第三方评估机制。例如消费者权益保护组织、行业协会等社会团体,来辅助和确保评估的全面、客观和公正。
第四,强化规制机构能力建设,构建长期规制评估与动态调整机制。首先,应当系统提升规制主体的专业能力,使其能深入了解平台企业的运营逻辑,准确把握平台经济的复杂性与动态性。这具体包括对网络技术和数字经济的理解能力、对互联网平台算法的分析能力、对数字经济市场竞争现状的解析评估能力等等。同时,还应当进一步加强专业人才储备和技术设备支撑,从而不断提高必需设施原则适用的准确性和有效性。其次,应当重视决策过程的多元参与机制与透明度建设。规制部门应当建立包括平台企业、消费者组织、行业协会以及技术专家等多元主体在内的协同参与机制,全面收集有关信息,精准识别平台垄断行为,确保决策作出的程序合法与公正公开,从而提升执法的可预见性和公信力。最后,应当建立健全长期规制评估与动态调整机制。鉴于数字经济的快速发展和互联网技术高频的更新迭代,对必需设施原则的适用需要进行长期持续的规制评估和动态调整。规制评估分为适用前评估和适用后评估。前者应当涵盖对平台市场结构、市场竞争状况、对用户权益的影响以及创新激励等方面的定期评估,以帮助规制部门能够及时有效、科学合理地作出决策;后者则主要涉及对适用效果的评估,如果发现适用效果与预期目标存在罅隙,或者是市场技术条件发生了重大变化,那么动态调整机制就可以迅速响应评估结果中释放的信号,从而对必需设施的适用进行适时调整和优化。