论刑事程序法中的 “程序” 与 “法”
—— 一个刑诉法修改的技术问题
孙远
摘要：在本次《刑事诉讼法》修改中，《刑事诉讼法》应当努力实现从 “工作方法” 之法到在个案中 “解释适用” 之法的转型。而转型必须凭借 “程序” 与 “法” 的共同运作方可有效实现。现行《刑事诉讼法》中有 “程序” 无 “法” 或有 “法” 无 “程序”，甚至 “程序” 与 “法” 双双缺失的现象几乎已经成为一种常态。唯有通过立法论和解释论两方面的努力，方可充实刑事诉讼法中的 “程序” 与 “法” 二要素，从而使我国刑事诉讼法脱离工作方法之 “法” 的角色，回归个案中解释适用之 “法” 的应有地位。
关键词：程序；法；方法；刑诉法修改
2023 年 9 月，第十四届全国人大常委会立法规划将《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》) 修改列入条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案，自此，刑事诉讼法第四次修改提上日程。学界围绕这一话题提出一系列具体的修法建议，且已初步达成诸多共识。然而，目前有一个重要问题普遍被学界忽视，即应当以一种怎样的立法方法论指导《刑事诉讼法》的修改？详言之，在修法过程中，应当如何判断刑事诉讼法是否需要在某个程序环节建立规则，这一规则应当符合什么标准，又应当设立什么样的程序确保规则的实现？对立法方法论问题的忽视导致很多修法建议的合理性可能存在疑问，这些建议表达出一种将《刑事诉讼法》仅视为一种工作方法或权力运作方法的倾向，而没有将其视为在具体个案处理过程中必须予以解释适用的程序法规则。
以审判中心主义问题为例，一种良性的审判中心主义格局应当是对刑事诉讼法律规则在具体个案中展开解释适用的结果。例如，当被告对控方提交的某个书面证言提出异议，并要求法庭传唤该证人出庭与其展开对质时，法官必须决定是否同意其要求，但法官对这一申请作出裁决时，需要考虑的不应是如何维护庭审的中心地位，而应是裁决是否正确适用了《刑事诉讼法》第 192 条第 1 款的规定。另外，若法官驳回这一申请，而被告提出上诉，并主张未传唤该证人出庭的做法剥夺了其质证权，那么，上诉法官此时考虑的问题并非审判中心主义这一一般理念性问题，而应当是能否适用刑事诉讼法第 238 条第 3 项的规定，以原审法院 “剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判” 为由发回重审。在法官对上述问题作出裁决时，其实质性考量因素应当是如何有效并合理保障被告人对不利证人的质证权，至于审判中心主义格局的形成只是法官作出一系列此类裁决后的结果，而非法官在作出裁决时的具体考量因素。在此种意义上，在推进以审判为中心的诉讼制度改革中，审判中心主义的诉讼格局固然重要，但当事人质证权的保障才是改革的核心内容之一，不应有所偏废。而要避免那种不从具体规范适用入手、反而以一般理念替代规范思考的做法，便需以法律适用的逻辑来对待《刑事诉讼法》，而不应仅将其简单视为一种工作方法。因为工作方法只有好坏之分，而法律适用则要探讨合法与非法、有效与无效的问题。若仅将《刑事诉讼法》视为一种工作方法，则很容易以一种 “运动式治理” 的思维来推进这场改革。
综上而言，《刑事诉讼法》的修改需要实现一种从 “工作方法” 之法到在个案中 “解释适用” 之法的转型过程。本文将针对这一转型过程中应予以深入反思的 “程序” 与 “法” 两个核心要素进行研究和探讨。
一、研究视角：程序与法的相互关系
在法治后进国家或地区，刑事诉讼法往往罹患较为严重的 “规定与践行分裂症”，对此，学界有一种颇具代表性的看法是将其归结为 “法律执行” 环节的问题，认为在立法之后下一步的关键举措应当是 “转变观念”，树立正确的 “执法理念”，以保障法律规定能够得以正确执行。然而，笔者以为，用这种 “立法问题” 与 “执法问题” 二分法的视角看待刑事程序法的方法并未切中要害。因为，程序法与实体法不同，刑法作为实体法，在本质上是一部无法自我实现的法律，必须凭借刑事程序的运行方可最终实现其目的。而程序法则不同，因为在《刑事诉讼法》之外不可能再有一部 “刑事诉讼诉讼法”，程序规则的设定必须同时考虑如何使自身包含的一系列规范性文件得到真正贯彻落实的问题。程序启动之后，其环环相扣的各程序环节必须能够持续运行，而无须程序外力量的推动，若需时刻借助外力，则往往意味着程序规则设置并未自足，即不能够算作是完整意义上的程序法。换言之，一部较为完备的程序法一经设定，无论各程序主体持有何种 “理念”，均应当能够获致大体上平稳的运行效果；反之，若程序运行仍须频繁诉诸执法者的某种理念予以支撑，则恰恰表明程序法本身尚未真正发挥其规范功能。因而，前述用 “立法” 与 “执法” 二分视角看待刑事诉讼法的方法，在很大程度上是将程序法等同于实体法，而并未真正把握程序法的特质。
另一种对《刑事诉讼法》现状极具影响力的解读视角是 “刑事诉讼实践中对违反刑事程序规定的行为，基本缺乏程序性法律后果的处理”，由此导致一系列程序规则被毫无顾忌地违反，从而出现了所谓 “程序失灵” 的现象。这一视角是基于法学常识，即 “事实构成和法律后果之间的连接是完整的法律规范的首要的、最重要的内容” 而产生的。因此，刑事诉讼法修改的一项重要任务即是充实有关法律后果的规定，如此方可扭转程序失灵的状况。
相对于 “立法” 与 “执法” 二分的方法来讲，着眼于法律后果的视角显然更为专业，其所具有的说服力更强。笔者以为，这一视角只是揭示了部分真理，其依然是将程序法与实体法等量齐观，未能指明程序法独有的特质，致使其解释力依然是有限的。法律后果在程序法中严重缺位的局面反映出的问题是程序法并不是严格意义上的 “法”，而 “法律后果” 视角的提出，实质上仅止于将程序法作为 “法” 来对待，换言之，它只是指出了程序法得以真正成为 “法” 的最低限度标准之一。然而，程序法是有关程序的法，其有效运转所依赖的机理与实体法多有不同，从这方面看，透过 “法律后果” 的视角并不可能发现更多有益的信息。
现行刑事诉讼法中有关程序性后果的规定并非完全处于空白状态。如《刑事诉讼法》第 238 条便为一审过程中若干违反法定程序的情形设定了明确的法律后果，即撤销原判发回重审。然而，从实际执行情况看，二审法院适用该条进行裁判的案件较为罕见。由此产生的疑问是在事实构成与法律后果均已具备的情况下，第 238 条为何仍未能在实践中获得有效适用？
笔者认为，应当针对我国刑事诉讼法存在的真正问题形成更为有利的观察视角。该视角不能仅立足于普通法律规则的一般原理之上，更为重要的是，应当根据《刑事诉讼法》作为程序法的特质作出必要调整。我国法律传统中缺乏程序法思维，以致理论和实务长期以来均习惯性地将实体法的运作方式直接套用到程序法之上，而忽略了程序法自身的特点。
笔者所指更为有利的观察视角，即刑事程序法中 “程序” 与 “法” 的关系的视角。《刑事诉讼法》属于程序法的范畴，其必备的要素至少包括 “程序” 和 “法” 两个方面的内容。然而，纵观我国刑诉法，其中有 “程序” 无 “法” 或有 “法” 无 “程序”，甚至 “程序” 与 “法” 双双缺失的现象几乎成为常态。笔者以为，这是造成现行刑事诉讼法在司法实践中窒碍难行的关键问题。有 “程序” 无 “法” 使得在程序中居于相对优势地位的程序主体恣意而为，最终以人治替代法治；有 “法” 无 “程序” 又会使所谓的 “法” 蜕变为纯粹的 “宣示性” 条款，难以得到有效适用。无论基于何种 “价值理念” 制定的程序法规范，必须凭借 “程序” 与 “法” 的共同运作方可有效实现其立法目的，只有 “程序” 与 “法” 二者兼备，程序法方可达到 “自足” 的境界。
二、刑事程序法中 “法” 的功能、不足与失衡
在 “程序” 与 “法” 的关系视角下，首先应当对刑事程序中 “法” 的概念进行探讨。第一，法的功能，即 “法” 究竟在何种情况下发挥作用，以及发挥怎样的作用；第二，当前刑事程序法中 “法” 的不足之处，即如果法的功能因逻辑错位而未得到充分发挥，将会产生怎样的后果；第三，面对这些不足，我们应当设立怎样的条件与标准来保障法的功能正常发挥。
(一) 法的功能
法的功能在于调整主体之间的权利 (权力) 与义务冲突。《刑事诉讼法》作为程序法，其目的是调整在刑事诉讼中出现的各程序主体之间的权利 (权力) 义务冲突。从这一基本常识出发，可以对刑事程序运行的各个环节中法的必要性问题得出基本判断，即应在哪些程序环节设立法律规则，取决于在哪个环节各主体之间会发生权利 (权力) 义务冲突。唯有在此类冲突可能发生之处，法律规范方有其介入之必要。正是在这一意义上，“法律以众多会发生冲突的人为先决条件”。有冲突即有法存在的必要性，此时若法律规则缺位，便会导致裁判的恣意；反之，无冲突的环节则无须设置规则，否则所谓的法律规则便是徒增成本的繁文缛节。依此来观察我国刑事诉讼法的运行状况，其之所以屡屡陷入 “失灵” 的困境，其主要问题之一便是在众多有冲突的地方存在规则缺位，而在某些无冲突的地方却设置了多余的规则，前者阻碍了公正的实现，后者则造成了效率的低下。
(二)“有程序无法” 的现象剖析
所谓 “有程序无法” 是指法律已设定对某一争议的解决程序，但对该争议的解决却未提供实质性的规则。
《刑事诉讼法》第 197 条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。” 该条规定的是法庭审理过程中的证据调查申请与裁决的程序，该程序涉及两类主体，一是作为申请方的当事人、辩护人及诉讼代理人，二是作为裁决方的法院。长期以来，学界与实务均少有专门对该条规定的反思，但若将其置于笔者所述的 “程序与法” 的视角之下考察，便会发现虽然本条规定设置了程序，却并未为该程序提供真正具有可操作性的规则，因而本条当属整部法律当中 “有程序无法” 的诸多典型例证之一。
最高人民法院针对该条的司法解释经历了一个发展变化的过程。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 156 条指出，对于当事人的申请，“审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请”。该解释将法官对证据申请的裁决标准规定为 “可能影响案件事实认定”，从程序法规则的角度看，该标准存在明显问题，可以说其仅是一种预断性标准，在法庭对当事人申请调查的证据展开调查之前，有关该证据证明价值的任何判断都只是一种预断，而此种预断恰为现代刑事诉讼程序所力图要避免的。在欧陆各采行职权主义诉讼模式的国家，对于当事人的证据申请，法院在决定准许还是驳回的问题上，一个首要的原则即预断禁止。该原则要求法院不得将其他证据的调查结果列入判断证据价值的依据当中，进而省略证据调查程序。例如，被告人申请法院传唤证人甲以证明自己并未杀人，则法院不得以现有证据足以认定甲杀人为由，拒绝此项申请，否则即属违背预断禁止原则。
后续出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称新《解释》) 第 273 条对此问题作出了修改。该条规定，若当事人提出证据调查申请，“法庭认为有必要的，应当同意，并宣布休庭；根据案件情况，可以决定延期审理”。相对于以往的规定看，新《解释》尽管在文字表述上略有变化，但从实质角度衡量，其依然未提供任何具有实际可操作性的规则。
从法条的文字表述看，新《解释》第 273 条相对于《刑事诉讼法》第 197 条的所谓 “解释”，主要体现为其将法官对当事人证据申请的裁决标准确定为 “有必要”。然而，从规则的角度看，“有必要” 一词过于抽象，如此修改仍未能够提供真正具有可操作性的裁决规则。
笔者将上述证据申请与裁决程序视为现行《刑事诉讼法》中 “有程序无法” 的典型，是因为在这个问题之上不仅凸显了法律缺位的情形，而且相应司法解释为应对这一现实状况所采取的举措亦极具典型意义，其明确展现了规则缺位之后的程序运行机理。
第一，将在法治理想状态下本应依据法律规则有序运转的程序打造成为一个简单的权力实施与服从的空间。之所以当主体之间的权利 (权力) 义务发生冲突时，需要诉诸法律来调整，是因为 “法律的基本作用之一是约束和限制权力…… 在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍”。如果程序运转过程中法律规则缺位，那么所谓的 “程序” 便退化为由优势主体主导的权力运作过程，在此情形下，权力行使难免会失去应有的约束。
第二，由于权力主导了程序，因此，在正常状态下，权力的行使与否往往倾向于以权力主体对案件的实体性预断为唯一前提。笔者将此类以实体性预断作为程序启动与运作依据的现象概括为 “程序法实体化”，它所体现的是一种 “重实体轻程序” 的思维。
(三) 失衡的法律
依照上文的基本判断，在某一程序环节，各主体之间不存在权利 (权力) 义务冲突，就没有设置法律规则的必要，如罔顾这一规律强行设置规则，便会出现法律规则失衡的现象。
刑事诉讼法在侦查一章分别规定了包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、搜查等行为，主流教科书将其统一称之为 “侦查行为” 或 “侦查手段”，但是，对于这些行为的规范目的并未做进一步的深入探讨。实际上，《刑事诉讼法》在 108 条第 1 项中即已指明，侦查是指 “公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”。由此可知，前述各类侦查行为可分别归入 “收集证据、查明案情的工作” 和 “强制性措施” 的范畴。然而，法律条文却从未明示区分哪些属于 “收集证据、查明案情的工作”，哪些属于 “强制性措施”，即需要在解释论上进一步阐明。
对调查工作与强制性措施不加区分，是一种极易造成混乱的处理方式，因为二者性质迥异，法律对二者的态度亦存在较大差别。简言之，前者的目的是探求真实，而后者对公民的权利形成了干预，其规范目的应当是在国家追诉犯罪与公民权利保障之间保持平衡。换言之，只有在采取强制性措施时才存在所谓的合法性问题。例如，警察通过搜查嫌疑人住宅取得凶刀，随之对凶刀进行勘验。此过程涉及两种行为，其中，搜查属于强制性措施，而对凶刀的勘验则属于单纯的调查工作。前者以合法性为评判标准，后者以真实性为衡量依据。又如，《刑事诉讼法》第 132 条规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以采集被害人、犯罪嫌疑人的血液，此为典型的强制性措施，而采集到血液之后对该血液样本进行的鉴定，则属于专门性的调查工作。
依循上述区分原理，日本刑事诉讼法第 179 条第 1 款规定，“为了达到侦查的目的，可以进行必要的调查。如本法无特别规定时，不得实行强制措施”。在日本法解释论上，该款规定被归纳为 “任意侦查的原则与强制措施法定主义”。据此，侦查活动可以分为任意侦查与强制侦查两种，所谓强制侦查是指使用强制措施的侦查，而不使用强制措施的侦查即任意侦查。其中，强制侦查须遵循法定条件与程序，否则即属违法侦查行为。然而，法律对于任意侦查如何展开未作规定，任意侦查的结果仅需在真实性上接受检验。不难看出，我国刑诉法中规定的 “收集证据、查明案情的工作” 应当是指任意侦查，而 “强制性措施” 则属于强制侦查。
强制措施法定主义意味着立法对侦查机关行为的规范仅需针对强制措施而为之，因为只有强制措施涉及国家权力与公民权之间的冲突与平衡。然而，对于不具有强制性的各项侦查手段，因其目的是为探求案件的真实情况，而 “真实” 并非法律可以直接规定的问题，所以无需法律过多干预。反之，法律若对任意性的调查手段横加干预，不仅于公正无益，而且会对效率造成损害。从前述法的功能角度衡量，对任意侦查的规制即属法律失衡的现象。需要指出的是，此种法律失衡仅为一种相对的失衡，即在对任意侦查展开无必要规制的同时，现行法对诸多强制侦查的规范密度及强度均无法达到法律保留原则要求的程度。
(四)“法” 的最低标准
通过前述内容可知，在刑事程序之中，在各程序主体之间可能会发生权利 (权力) 义务冲突的环节，需要设定相应的法律规则予以规范；反之，当不可能存在此种冲突时，法律规则便是多余的。那么，用来调整此种权利 (权力) 义务冲突的法律规则至少需要满足哪些条件方可有效实现此种功能，这就是 “法的最低标准” 问题。
行为加结果法律规范的通常内容为 “在特定条件下 (当存在特定‘事实构成’之时) 会有特定的义务 (作为‘法律后果’) 发生、变更或消灭”。这是法学方法论的基本常识，且多年来国内学界有关刑事诉讼程序 “失灵” 现象的研究亦大多聚焦于此。
后果应唯一如果法律适用要实现统一性和安定性，那么就应当在面对同样的情形时，产生一致的法律后果，换言之，对于同样的事实构成，法律后果应具有唯一性。尽管在现代法律体系之中，法条竞合现象比较常见，但在法学方法论上早已形成的一系列应对措施，已经可以保证在绝大多数法条竞合的情况下，能够得出唯一的处理方式。然而，我国现行刑事诉讼法在这一点上依然存在诸多混乱之处，对同样情形的处理往往存在多种可能性，而最终选取何种处理方式则完全取决于个案当中的一系列偶然因素。由此造成的结果是程序法适用的安定性和预期可能性难以得到保障。
例如，在审判过程中，出现指控的犯罪事实不清、证据不足的情况，应当如何处理？根据现行《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，针对此类问题的处理方式大概存在三种可能性。第一，依据第 200 条第 3 项规定，由法院作出 “证据不足，指控的犯罪不能成立” 的无罪判决；第二，检察院可以依据 204 条第 2 项规定申请补充侦查，法院应当批准此类申请；第三，检察院可以向法院撤回公诉。上述三种可能性中，前两种有明确的法律依据，第三种则是司法实践中比较普遍的做法，但其合法性目前还受到学界的质疑。上述三种可能性对于被告人实际利益的影响显然存在显著的差异，但是在具体案件中，究竟采取何种处理方式，目前尚无明确的先后次序，并带有极大的偶然性。此种状态不仅无法实现法律所本应具有的调整冲突的功能，反而极易在实践中造成混乱，且更为严重的是，在这一问题上，被告人作为最直接的利益相关者，对结果的产生并无参与的机会。
概念须明确法律规则由一系列具体的概念所构成，因此，规则的明确首先依赖于对其所包含的一系列概念的明确界定。尽管针对 “概念法学” 一词已经产生了较多批判的声音，但是正如王伯琦所言，在一个法制后进区域，真正的症结所在往往是 “不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念”。现行《刑事诉讼法》充斥着大量含混模糊的概念，几乎无从对其展开真正意义上的解释适用，这正是目前我国刑事诉讼程序中 “无法” 状态的重要表现之一。例如，《刑事诉讼法》第 158 条规定了 4 种延长侦查羁押期限的情形，侦查羁押期限与犯罪嫌疑人的权利保护密切相关，自然应当受到严格的控制，但是该条却连续使用了诸如 “交通十分不便”“边远地区” 等含义模糊的词汇。这些非专业性的概念为法律的解释适用制造了较大的困难。
三、刑事程序法中 “程序” 的含义、缺失与失衡
在对刑事程序法的 “法” 进行分析之后，需要对其中的 “程序” 进行阐述。对 “程序” 的探讨主要包括三项内容：程序的含义，即 “刑事程序” 与 “刑事诉讼” 之间的关系问题；程序缺失的表现，即 “有法而无程序” 的情况；程序的失衡问题，即一些程序的确立与适用确无必要。
(一) 程序的含义
在国内出版的文献中，“刑事诉讼” 与 “刑事程序” 两个概念常常被不加区分地混用，但实际上二者的含义并非等同，“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系”。诉讼程序只是程序的一种，其区别于其他程序的最主要特征是其三角形的结构，不具备控辩审三方结构的程序均非诉讼程序。以此作为标准衡量，“刑事诉讼法” 更确切的称谓应当是 “刑事程序法”，因为在任何一国刑事程序法所包含的各种程序当中，真正的诉讼程序都只占其中的一部分。就我国现行《刑事诉讼法》而言，形式上的三方诉讼构造是到审判阶段才最终形成的。至于此前的侦查与审查起诉两个阶段中涵盖的诸多事项，尽管并非 “诉讼”，但亦可被视为一种 “程序”。
与刑事程序法中规定的其他各种程序相比，诉讼程序有两方面的独特性，即 “公正” 和 “昂贵”，这两项特质并存，造成了程序法中一对永恒的矛盾，即公正与效率的冲突。近几十年来，西方各法治国家的刑事诉讼程序中出现一个明显的趋势，即扩大诉讼程序的适用范围，将原本以较简单的程序处理的问题，改由诉讼程序来解决。例如，目前在审前的搜查、扣押、羁押等重大的强制性处分问题上，西方国家几乎均遵循司法审查的原则，而不得交由侦查官员任意启动。
总之，在程序设置方面存在一条基本规律，即重大事项应以诉讼程序加以解决，而一般事项则可以尽量采用较为简便的程序方式予以处理。至于某一事项 “重大” 与否，在现代法治社会中的一个主要考量因素即为对公民基本权利的影响程度。而我国现行《刑事诉讼法》所面临的困境是在一些关键事项上诉讼程序的缺失，而在大量细枝末节的问题上，各种非诉讼的廉价程序异常繁琐。前者难以保障公正的实现，后者则造成办事效率的低下。
(二)“有法无程序” 的现象剖析
所谓 “有法无程序” 是指这样的现象，即法律已为某程序主体实施某项程序行为设定了相当明确的规则，但对于该主体的行为是否符合该规则这一问题，并无与其重要程度相匹配的程序予以审查，从而导致规则成为具文。此种现象在现行刑事诉讼法中亦较为常见。
通说认为，我国现行刑事诉讼法在起诉问题上的基本框架是以起诉法定主义为主，起诉便宜主义为补充。该说的理由在于，《刑事诉讼法》第 176 条规定，“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”。据此，在我国绝大多数案件只要满足了该条规定的起诉条件，检察院就必须提起公诉，唯有符合 177 条第 2 款规定的 “犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的” 规定之时，检察院方可动用酌定不起诉裁量权。虽然不能将这样的论证过程视为是绝对错误的，但其存在将问题过于简单化的症结。站在本文程序与法的相互关系的视角看，《刑事诉讼法》第 176 条从设立之初就一直处于 “有法无程序” 的状态，其本意是为检察官起诉行为设定法律规则，但是研读《刑事诉讼法》可以发现，法律几乎未能提供任何有效的程序以审查检察官的起诉是否符合该条规定的条件。
检察官违反起诉法定原则的情形大致可以被区分为两种：其一，对于未达到起诉条件的案件先行起诉；其二，对于已达到起诉条件，且不属于酌定不起诉范围的案件作不起诉处理。观察世界各国的刑事诉讼程序可以发现，针对上述两种可能发生的情况，各国普遍设置了相应的诉讼程序予以制约。详言之，对于第一种情况，两大法系国家均设有起诉审查程序以防止检察官滥诉，对于第二种情况，大陆法系各国普遍设立了不同类型的强制起诉程序。需要说明的是，由于起诉必须符合法定条件，这在两大法系并无不同，因此，各国均设有起诉审查程序。由于英美法系奉行起诉便宜主义，检察官对于已达到起诉条件的案件作不起诉决定并不违法，因此，强制起诉程序仅为采行起诉法定原则的大陆法系国家所独有。反观我国刑事诉讼法，在上述两个重要环节上均属空白，因而，笔者将结合其他国家的立法，对上述两项程序环节进行逐一的研究和探讨。
起诉审查起诉审查程序是指 “由独立的法官或由法官们组成的委员会，以不公开审理的方式决定对案件再行侦查的合法性及必要性，并且尽量避免使当事人受到不平等待遇的审判程序”。在德国，起诉审查程序被称为 “中间程序”，该程序审查的内容主要包括两个方面。其一，检察官提交的证据是否达到法定的起诉标准，在证明责任分配上，检察官对这一标准的成立负有 “独立的证明义务”，在这一阶段既不必要也不允许法官主动进行调查取证，否则便是以裁判者身份代行了控方的职权。其二，诉讼要件是否齐备。诉讼要件是指 “整个诉讼能够合法进行并为实体判决所须具备的前提要件”，主要包括法院是否具有管辖权，告诉才处理的犯罪是否存在告诉，追诉期间是否届满等等。若审查发现上述两方面的要件欠缺，为捍卫起诉法定主义的精神，检察官的起诉将被驳回。
我国现行刑事诉讼法在起诉之后、开庭审理之前，亦设有对公诉案件的庭前审查环节，但是通说认为，此种审查仅限于对程序事项的审查。根据《刑事诉讼法》第 186 条和新《解释》第 218 条的规定，只要案件属于受理法院管辖，且各项程序性材料齐备，法院即应当对案件进行开庭审理。由此可见，该环节的审查对象并非《刑事诉讼法》176 条规定的 “起诉条件是否真正满足”，与欧陆各国的起诉审查程序存在明显差异。
起诉审查程序缺失会造成极为严重的制度后果。第一，对于检察官可能的 “滥诉”，现行法律毫无制约手段。如此一来，将可能导致大量实质上未达起诉标准的案件仍可能进入审判程序，从而不断加重法院的审判负担。第二，控审分离的程序结构难以维系。如果检察官对未达到法定条件的案件提起公诉，那么一系列原本应当由控诉机关履行的证据调查工作将不得不在审判过程中由法院负责，如此将会使本应居中裁判的法官被置于控诉一方，而法院全力投入证据调查工作，会导致案件从 “控方的案件” 转变为 “法院的案件”，法官也不得不面临 “审判自己案件” 的尴尬局面。
强制起诉起诉审查程序的功能在于约束和规范起诉行为，但如果检察官对于符合法定起诉条件的案件不予起诉，即构成对《刑事诉讼法》第 176 条起诉法定主义的违背。对于此种情形，各个采行起诉法定主义的国家主要是通过各种形式的强制起诉程序予以防范，而我国目前亦不存在类似的程序设置。
以德国为例，其强制起诉程序的目的是促使被害人得以申请由独立的法院审查检察机关是否遵守法定原则。依照德国刑事诉讼法的规定，被害人对于检察官作出的不起诉决定，可以在收到该决定之后两周内，向作出不起诉决定的检察官的上级提出抗告，如果抗告被拒绝，则应当在两个月内申请邦高等法院裁判，如邦高等法院审查后认为案件已达到起诉条件，将裁定提起公诉，而检察官必须执行这一裁定。德国强制起诉程序对防止检察官另一种可能违反法定主义的情形起到了有效的制约作用。除德国之外，日本、中国台湾等国家和地区的刑事诉讼法中均有类似设计。而我国在这一问题上则仅以 “公诉转自诉” 制度予以有限应对，即被害人在不起诉决定作出后，可以直接向法院提起自诉。与强制起诉相比，公诉转自诉模式存在较为明显的不足。案件由公诉转为自诉之后，便以自诉程序进行审理，这意味着原本应由公安机关和检察院两大机构合力完成的控诉职能，此时将落在自诉人一人身上，这对自诉人而言，无异于是一项不可能完成的任务。最重要的是，公诉转自诉之后，法院将以自诉程序对案件展开实体审判，但检察院的不起诉决定是否合法，即检察机关控诉权的行使是否符合法律有关起诉条件的要求，依然没有受到任何实质审查。
上述两方面的分析表明，尽管《刑事诉讼法》第 176 条对起诉法定主义作出了宣示性的规定，但与此相关的程序机制无一建立，由此导致对检察机关的起诉决定与不起诉决定均无足够有效的程序制约，实为 “有法无程序” 现象的一个典型表现。
(三) 失衡的程序
如前所述，现行《刑事诉讼法》中，诉讼程序的适用范围极其狭窄，但诉讼之外的其他形式的程序则在相当程度上处于失衡的状态。一方面，这些失衡的程序对于诉讼效率影响较大；另一方面，其对于 “公正” 并不会产生太多积极的促进作用。
2012 年，《刑事诉讼法》修改新增了羁押必要性审查制度。该制度设置的初衷在于严格限制羁押措施的适用，以取得保障人权的效果。然而，笔者认为，这一举措难以实现预期目标。因为目前对羁押必要性的审查连同已有的逮捕审查、羁押期限延长的审查已经呈现出一种审查碎片化的趋势。更为重要的是，从程序上看，这些审查无一符合诉讼程序的要求，针对羁押这一刑事诉讼中最为严厉的强制措施，反复启动的低水平的审查程序实难起到严格规范其适用的目的，且会造成诉讼资源的无效损耗。对于诸如羁押在内的刑事诉讼中一系列重要事项的审查，与其设置多个彼此分散、审查强度有限的审查环节，不如通过一项真正符合诉讼程序要求的审查程序加以集中审查。
以诉讼方式对羁押必要性进行审查是当今各主要法治国家的通例，且已得到诸多国际公约的认可，如欧洲人权法院解释欧洲人权公约时强调，“在不服羁押决定提起的救济程序里，法院必须提供合于司法程序的保障”。而判断某一程序是否 “合于司法”，关键要看该程序是否属于一种 “对审的” 程序，即应确保控辩双方的武器平等，并由中立裁判者加以审查。反观我国对逮捕与羁押问题的审查，长期践行检察机关单方面审查的方式，且以书面审查为主，因而无法满足上述 “合于司法” 的程序要求。
综上而言，现阶段我国在逮捕与羁押方面存在有效审查程序机制缺失的问题，导致羁押的适用难以得到严格控制。而为了扭转这一局面，现行法又在检察院批准逮捕的基础上，辅之以诸如羁押期限延长的审查、逮捕后的羁押必要性审查等种类繁多的复杂程序予以应对。从程序的种类和数量看，已经出现失衡的状态，但从另外一层意义上讲，此状态亦属于相对失衡，原因在于其无一符合诉讼程序的要求。
结语
程序法的功能在于通过一种理性、公正的方式决定具体案件处理过程中的一系列程序性事项。程序法治的精髓意在遏制权力，防止程序被权力主导。上述目标唯有依赖程序与法两方面要素的完备才有达成的可能。现行刑事诉讼法在程序与法这两个必备要素上均处于相当薄弱的状态，由此导致立法者的一系列良善目的难以实现。欲扭转这一局面，将希望寄托于执法者执法理念的转变是不现实的，因为 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。而程序与法便是刑事程序中权力行使的界限。面对权力可能发动的恣意攻击，“法” 是用来防御的武器，而 “程序” 则是展开防御的有利战场，对于刑事法治的完善，二者缺一不可。
值此《刑事诉讼法》再修改之际，立法机关应当完善 “程序” 的设置，在程序主体权利 (权力) 义务冲突之处设置相应的 “法”，以避免法律规则的错位，并保证法律规则符合最低标准。本次刑事诉讼法修改需以 “程序” 与 “法” 的协同运作为核心，推动其从 “工作方法” 向 “个案解释适用之法” 转型。
在立法层面应精准识别程序主体间的权利 (权力) 冲突节点，避免规则的错位与冗余。对涉及权利干预的强制侦查、证据调查申请、起诉审查等关键环节，需填补 “有程序无法” 的空洞，以可操作标准替代模糊表述，并增设刚性程序制约，构建 “规则 — 审查 — 制裁” 的闭环。对无实质冲突的任意侦查等技术性环节，则应减少过度干预，避免法律失衡。同时，优化程序配置逻辑，将羁押、逮捕等重大权利事项纳入诉讼化审查，压缩非诉讼程序的冗余空间，以 “重大事项诉讼化、一般事项简易化” 提升效率与公正。
在解释论层面，需通过司法解释激活规则效能，明确模糊概念的边界，统一同类情形的法律后果，避免 “一事多果” 的混乱；重点激活程序性制裁条款 (如第 238 条规定的发回重审)，通过指导性案例细化 “剥夺诉讼权利” 的认定标准，强化二审对程序违法的审查力度，确保法律后果从 “纸面” 落实到 “个案”。
在配套机制上，需强化权力制衡与权利赋能。赋予辩护方在程序审查中的异议权与听证请求权，推动法官从 “权力主导者” 转向 “程序守护者”，以 “审判中心主义” 实质化替代运动式改革。同时，建立立法与解释的动态调整机制，通过实施评估及时回应实践问题，发挥刑事诉讼法约束权力、保障权利的实质作用。
