译者简介：张志钢，中国社会科学院法学研究所副研究员，中国社会科学院大学法学院副教授，法学博士。
文章来源：《刑事法判解》第26卷。
摘要：法学教育中，通常只在实害犯中分析主观构成要件。至于危险犯中故意的成立条件以及危险故意和实害故意的关系问题，大多都被附带处理。不过，这些问题在道路交通犯罪中具有重要意义。既然立法者区分设置危险犯与侵害犯，就应区分各自的主观构成要件：危险故意与实害故意。正确路径是既依据认知要素，也依据意愿要素。如果行为人知道存在具体危险并接受这种危险，仍期待会有好的结果时，成立危险故意。这同样适用于其他领域危险犯的案例解析。
关键词：危险犯；具体危险；实害故意；危险故意
正文
一、案例引入
甲在能见度很低的道路上超车。他刚好在对向车道开车时，看到对面驶来的车辆。他认识到这会使他人陷入危险中，可能伤害他人。而处于危险中的人则会预设，相信他人都会安全驾驶而不给别人带来损害。最后关头对向驶来的女司机猛打方向盘，车最终冲进了沟里，但女司机无碍，车也没有受损。
二、问题概要
如果从法律角度评价引入案例，首先应从交通犯罪行为特别是从《德国刑法典》第315条C开始审查。由于案件事实已经提及行为人认同自陷危险，大部分审查者在解题大纲中只作为“加分项”提及《德国刑法典》第315条C、第315条C第1款第2项的主观构成要件，并不会考查危险故意的内容。
由于案件事实已经提及人身危险，大多数案件处理人员在解决方案大纲中只对《德国刑法典》第315条C、《德国刑法典》第315条C第1款第2项的主观事实作了“加分项”，而不考虑危险故意的实际内容。然而，现在就有一个令人吃惊的问题，即为什么不考虑谋杀未遂，或者至少考虑过失杀人未遂，因为一些文献称危险故意相当于实害故意。这就意味着在交通违法犯罪中，也应假定为未遂的杀人或者伤害。考察可能的惩罚措施可知：依据《德国刑法典》第315条C第1款最高处以五年自由刑与罚金；谋杀未遂最高处以无期徒刑，而且只能依据《德国刑法典》第23条第2款才有可能减轻处罚。这里所讨论的问题不只是纯粹的理论问题，实践中也具有重要意义。为探讨危险故意与实害故意的关系，首先应考察作为犯罪类型的实害犯与危险犯，以及各自的作为故意连接点的客观构成要件的要求。
三、实害犯与危险犯的客观构成要件
（一）实害犯
刑法中的构成要件大多是实害犯。犯罪既遂是指对法益客体的现实侵害(源自实害犯的概念)，即对法益造成事实上的干涉(如《德国刑法典》第212条以人的死亡作为该当构成要件结果的前提)。
（二）危险犯
为防止特定法益侵害，立法者在设置构成要件时放弃了对侵害的要求，只要求出现具体的侵害危险(具体危险犯)或实施相应被禁止的行为(抽象危险犯)。反面表述就是，给这些犯罪贴上无须法益实害的标签。
1.具体危险犯
通说认为具体危险犯是结果犯。与实害犯不同，结果犯中的结果对应的不是构成要件所保护法益之侵害，而是具体侵害的危险。《德国刑法典》第315条C就是典型例子，即该条构成要件结果要求对他人的生命、健康和有重要价值的财物造成危险。对何时存在这些具体危险的判断，实践和理论并未达成一致，本文仅指出了通行的定义。具体危险存在于当法益安全遭受强烈的危险的情形，至于法益是否遭受侵害，则取决于运气。在迫近事故的案件中差点酿成撞车，尽管事后看似一切安好。因此，即便终结交通危险的行为，也应因造成危急情势而受处罚。与实害犯相比，具体危险犯的构成要件结果被前移了。
2.抽象危险犯
抽象危险犯与具体危险犯的区别是，前者处罚的只是具有典型危险的行为，而不需要有实害或具体危险。比如，《德国刑法典》第316条规定的醉酒驾驶中对人或者财物的危险并非构成要件要素，可罚性的连接点是行为的危险性。本罪属于纯正行为犯，它也带来了刑法对法益保护的最大扩张。有文献提倡称之为危险性犯。下文采用抽象危险犯这一传统说法。
四、实害犯与危险犯的主观构成要件
（一）故意与过失
根据《德国刑法典》第15条的规定，刑法除明文规定处罚过失行为外，只处罚故意行为。无论是实害犯还是危险犯，取决于法律规定。在《德国刑法典》第315条C和第316条规定中，故意犯和过失犯都有可能。第316条(抽象危险犯)对人或财物的具体危险并非客观的构成要件要素。因犯罪行为必然存在故意，故危险故意只与具体危险犯相关。如同心圆一般，随着客观构成要件的从内向外(从实害犯到抽象危险犯)，相应的主观构成要件要求呈镜像式递减。
（二）危险故意与实害故意在内容上的比较
对危险故意的分析，首先应从故意的内容以及故意和过失的区分开始。
1.故意的内容
《德国刑法典》既没有规定故意的法律定义，也没有规定无过失的法律定义。根据《德国刑法典》第16条的规定，如果行为人没有认识到法定的构成要件要素，则不具有故意。从这种否定性描述至少能推断出故意的最低限度条件，也即行为人必须要认识到属于客观构成要件的事实情形。但意志要素是否必要则充满了争议。
2.间接故意与有认识过失的一般性区分
(1)认知理论。如果行为人对实现构成要件的危险具有认识，就成立间接故意。可能性理论的支持者认为，当行为人认识到构成要件结果实现的可能性，却仍实施该行为时，故意就已充分了。盖然性理论则要求，行为人认识到构成要件实现的可能性大于不可能性(尚达不到绝对盖然性的认知)时，成立故意。
认知理论的支持者并非将构成要件结果作为故意的连结点。在弗里施看来，行为人需要考虑其行为所具有的风险维度。间接故意的行为，是指行为人没有认识到与其行为关联的、实现构成要件不是没有可能的不被容许的风险，仍然决意实施行为。
(2)意欲理论。通说认为，除认知要素外，还应具备意愿要素，只是在细节上争议不断。这些争议主要是语言上的，司法实践要求行为人认识到结果有可能发生，且并非只是模糊意识到而是通常可理解为同意构成要件的发生(同意或认同理论)。故意与有认识过失的区别是，有认识过失的行为人虽然认识到构成要件的实现可能性，但并不同意且真诚(并非模糊)地相信构成要件结果不会发生。通说认为，仅有认知要素即行为人只是预见构成要件的发生并不充分。
（三）对判断危险故意的影响
认知理论只要求从认知要素出发并以此为基础探讨危险故意的认知层面。
1．危险故意的认知层面
如上所述，故意至少要求行为人在大体上对客观构成要件所属情状有所认知。危险故意在客观构成要件中的连结点是具体危险。上文已简要提及具体危险概念的通说，但分析危险故意的认知层面无法避免对具体危险概念的详细讨论。
(1)具体危险作为认知连接点。格佩特认为，无论司法实践还是理论中，不存在确定具体危险的魔法公式。德国帝国最高法院将危险定义为一种状态，即损害的发生具有盖然性或损害存在迫近的可能性。德国联邦最高法院后来澄清说，盖然性不能通过百分比精确计算，而应按照日常生活经验在具体个案中判断，这种危险是一种迫近的危险，如果没有突然的转弯则事故的发生就迫在眉睫。司法实践将定义进一步具体化，具体危险是指特定的个人或者有价值的财物的安全受到强烈的影响，以至于法益侵害发生与否取决于偶然事件。新近判决中出现了所谓的临近偶然事件，即在一个客观观察者看来会发生的事恰恰没发生。文献中所讨论的概念定义与司法实践，没有实质区别。大体上均要求损害发生的迫切可能性，其他描述也一直都含偶然性因素(即便是部分的)。需要明确的是，若相应侵害结果发生则具体危险必然存在，因为具体危险是侵害结果发生必然要经历的中间环节。
(2)对具体危险的认知。从主观视角必然可以得出，上述例子中，行为人具有侵害故意的行为也当然具有危险故意。因为，不可想象遭受侵害的法益客体先前未曾遭遇过危险。这点不存在争议。
反过来，情况如何呢？如果行为人在行为时具有危险故意，是否必然就有实害故意呢？
具体危险的定义要求损害发生的可能性。如果在客观层面将危险视为损害发生可能性并进而视为侵害结果，在主观层面就会得出结论，对危险的认知即对侵害发生可能性的认知的结论。可能性理论的支持者认为，对侵害可能性的认知已被视为侵害故意的充分条件。照此推理，(至少似乎是)危险故意和侵害故意是相同的。
有疑问的是，对危险的认知是否完全等同于对侵害可能性的认识。
法定构成要件分为描述性构成要件要素与规范性构成要件要素两种理想类型。描述性构成要件要素原则上是日常的或者技术性法律概念，可通过简单描述构成要件禁止或命令的内容，一般可通过感知来把握。行为人主观方面可在自然意义范围内把握，即存在事实性认知。规范性构成要件要素需要填充内容或者价值判断，只能是通过“精神理解活动”才能揭示这些要素的内涵。因此，成立故意除了要具备事实层面的认知，还需要行为人理解刑法所处罚犯罪行为的法律意义和社会意义。具体危险就属于规范性构成要件要素。行为人在主观层面既需要具有事实性认知，也需要理解其社会意义和法律意义。对此，一个非专业人士的把握(外行人的平行评价)就够了，不需要精确的法律解释。
弗里施认为，外行人平行评价中最贴合具体危险的定义是“临界状态”。危险故意的认知要素意味着行为人应认识到相关的紧急(临界)情势，在这种临界情形中侵害的发生具有迫切可能性。这表明危险故意的认知要素要高于对引起损害结果之可能性的想象。因此，对知识要素进行详细分析可以发现，即使依照可能性理论区分故意和过失，也可以将实害与危险的故意区分开来。但如果依据盖然性理论，依据认知要素区分故意和过失会更难，这是因为盖然性理论假定对侵害故意要求要高于对可能性的想象。
如上所述，弗里施主张故意不应以构成要件结果为基础，而应建立在结果发生风险的基础上。这与危险故意的认知因素相对应，而且根据他的观点似乎也不可能区分危险故意与实害故意。不过，他认为危险故意与损害故意在认知层面存在区分。实害故意的行为人认识到他的行为蕴含着特定的实害风险，而危险故意的行为人只需要认识到具体危险的风险，在某些情况下行为人认识到存在危急情势，但没有看到侵害的风险。然而，弗里施在一个注释中承认，这只是一个理论模型，这类案件应该完全可想象到。这表明只需要根据认知要素就可以将危险故意和实害故意区分开来。
(3)认知理论存在的问题。抛弃意愿会带来如下问题：一是有认识的过失被纳入故意，因为有认识过失的行为人也认识到了结果发生的可能性；二是仅仅基于认知要素可能轻率认定杀人故意。采取不可逆的步骤实施杀人行为，必须跨越较高的心理抑制门槛。一般而言，杀人通常要越过比危险故意更高的心理门槛。行为人对结果的心态具有流动性，这就需要我们在审查故意时补充意欲要素。
2.危险故意的意欲要素
纳入意欲要素后，成立间接故意需要行为人对所认识到的可能发生的结果持同意态度。如果他真诚地希望结果不发生，则只成立有认识上的过失。
有学者称，如果行为人希望结果不发生，则既不具有侵害故意，也不具有危险故意。但是，打算阻止侵害实现的人并非属于这种情形，这与存在具体危险的要求相对应。如果正确理解具体危险，行为人的意愿便不会再对侵害的发生与否产生影响，因为侵害最终发生与否只取决于偶然事件。在这种由偶然事件决定的情势中，行为人无法再认真期待结果不会发生。如果他这么做，也就不存在危险故意或结果故意。危险故意只存在于他认识到侵害结果的发生不取决于他的意愿(只能由偶然事件来决定)。这种情势下，行为人不会再期待有什么好的结局，即他也具有侵害故意。在此，就可以对上述案件直接得出结论，在故意交通危险中杀人或伤害故意始终是存在的。尤其是在《德国刑法典》第315条C中，如果没有发生侵害结果而只存在具体的危险，就会违反立法决定，即在涉及人命的罪过目录中去确认没有造成侵害的道路交通违法行为。 (这种情形下，能否认为《德国刑法典》第315条C、第315条C第1款第2项是杀人或伤害(未遂)的堵截条款？)果真如此，与侵害犯所保护同一法益的危险犯就是多余的了。就此而言，立法者对侵害犯与危险犯的区分意味着，必须在主观要件上对侵害故意与危险故意作出相应区分。
如上所述，危险故意需要行为人认识到紧急的临近情势。在这类情势下，行为人赞同危险情势但不希望侵害的发生是有可能的。因此，危险故意与侵害故意也应在意欲要素方面区别开来。
五、结论
立法者区分设置危险犯与侵害犯，意味着这两种犯罪的主观构成要件有必要区分。正确的区分路径是，既依据认知要素，也依据意愿要素。危险故意与实害故意可能同时存在，但并不必然如此。第一，应考察行为人在认知层面认识到紧急的临近情势，在这种情势下侵害呈现出迫近的可能性。第二，应(针对意愿要素)进一步审查行为人是否赞同这种具体危险，那些认识到存在具体危险并接受这种危险的人，即便这种危险是犯罪的必然后果，并不一定也希望发生侵权行为。特别行为刚好与自陷危险(大多在道路交通领域)相关，行为人大多会期待能有个好的结果，即便他自己也赞同这种危险。此外，杀人前要克服的心理抑制门槛表明，行为人虽然会使他人面临生命危险，但并不想出人命。
六、案例解析
在相关考试中提出以上所述是可取的，至于陈述详略则应注意考试重点。就此而言，尤其要审查案例指向的是交通犯罪，还是杀人与伤害犯罪。如果在案件事实中几乎找不到与(未遂)杀人相关的信息，就应通过简要提及心理抑制门槛进行否定。然后，就可以在故意伤害的审查框架内讨论这些问题。
七、拓展
这些问题也同样可以转换到其他危险犯中。可根据犯罪类型分析加重的纵火罪，即《德国刑法典》第306条A各款内容。该条总体上保护的法益是人之生命和健康。第1款并不要求对所保护的法益造成具体危险，即犯罪行为与行为对象不具有直接关联。第2款则要求评估其对健康损害的危险。所以，第1款是抽象危险犯，第2款是具体危险犯。
即使在具体危险犯(《德国刑法典》第221条第1款、第250条第1款第1项情形C)中，也可以提出同样的问题。背信罪也很有意思。在与财产损失相当的财产危险情形下，德国联邦最高法院第二庭在所谓的坎特案判决中，对极端宽泛的背信罪的主观要件范围作了限定。判决指出，成立背信罪的间接故意，不仅要求行为人认识到损害发生的具体可能性，还要求行为人容忍这种具体危险且“认同这种危险的现实化”。在《德国刑法典》第315条B“侵害公路交通”的审查中，德国联邦最高法院要求至少应具有侵害的间接故意。在这些情况下，我们可以讨论上述问题。
