高校校规的软法之治

姜明安

北京大学法学院教授、中国行政法学研究会副会长

创宇博士多年来致力于行政法基础理论、教育法、核能法等方面的研究，特别是围绕教育法领域的前沿问题，在《法学家》《法学》《行政法学研究》《法律适用》等刊物上发表了一系列有创见的论文。最近他又在此基础上完成了一部探讨高校校规理论和实践运作的，在教育法领域别具一格的，具有鲜明独创性的专著《高校校规自治的边界》。在该书即将付梓之际，他将该书书稿电子版发我，让我先睹为快，并希望我为该书写几句话，对他的最新学术研究成果作一简要评价。我最近较忙，利用晚上时间粗略浏览了一下该书各章节的主要内容。阅后深感该书信息量很大，作者对高校校规所涉及到的各种硬法及软法问题均作了较深入细致的考察和研究，提出了诸多有价值的理论观点以及解决实际问题的设想和建议。鄙人认为，这些观点、设想、建议，无论对学术界，还是实务界，都很有价值，值得花点时间了解、思考和探究。故在该书即将面世之时，郑重向学界同仁、实务界人士、从事高校管理的工作者以及其他关注高等教育和高等教育法的读者推荐。

高校校规属于国家治理领域中软法的重要组成部分，作为与国家法相对应的“社会法”，是指高校依法行使办学自主权制定的调整其内部关系和高校公权力运作所涉及的外部关系，规范高校内部机构、内部成员行为以及相应高校公权力运作的规则系统。目前我国正处于国家公权力逐步向社会转移的转型时期，社会公权力日益成长。与之相适应，作为社会法的软法也在不断生长、发展，其中包括高校章程与推进和规范高校自治行为的校规。

高校校规不属于正式的法律渊源，只能归入不依靠国家强制力实施的软法范畴。关于法的特征，笔者倾向于同意以下观点：①法是人们的行为规则；②法是具有外在约束力的人们的行为规则；③法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。法的这三项特征，使软法的定位得以确立：软法亦法。高校校规属于软法，因为高校校规规范高校成员的行为与内外部关系；从而是大学治理的行为规则；高校校规不是对其成员的内在心理而是对其成员的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；高校校规是高校通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。

高校校规虽然不是硬法而是软法，但它对人们权益的影响却不可小视。如《北京大学教职工处分暂行规定》（2015年颁布）对处分的种类和适用、违法违纪行为及其适用、处分的权限和程序、处分的解除、复核和申诉等作出详细规定，除设总则、附则外，共分5章40条，不仅在形式上几乎与硬法无异，在内容上也同样具有法的拘束力。高校校规适用引发的争议较为常见，成为学生、教师权益救济与司法审查的核心问题之一。“柴丽杰诉上海大学要求履行法定职责案”即是典型例子。被告规定的校规针对研究生学位授予科研成果量化指标作出具体规定，包括“申请人在国内外核心期刊或全国性学术会议上正式发表2篇与学位论文有关的学术论文，作者排序：第一作者或者除导师以外的第一排序署名，其中至少有1篇论文是第一作者”等情形。被告认为原告发表的论文数量未达到校规确定的要求，对原告的博士学位申请未组织学位评定委员会进行审核评定，也未出具任何书面决定，原告遂提起诉讼。该案涉及的校规对科研成果要求是否合法、合理、具有拘束力，引起实践与学理上较多关注。类似的还包括“于艳茹诉北京大学撤销博士学位决定纠纷案”中，如何理解并适用《北京大学研究生基本学术规范》第5条“在校期间存在严重违反学术规范的行为”的规定,关系到学术抄袭是否成立以及撤销学位是否合法。“戴伟辉诉上海市教育委员会要求撤销教师申诉处理决定案”则提出了研究生导师“未尽指导把关责任，所指导的博士、硕士学位论文出现学术不端问题”要受到处分的校规规定是否适当的问题。

现代国家治理体系的建立和完善在很大程度上有赖于公民自治社会的培植。因为现代社会、国家与公民的关系以及公权力的配置大不同于传统社会。在传统社会，公权力集中于国家，国家通过各级官僚机构治理民众。而在现代社会，由于社会经济关系的复杂化，公民自治社会迅速成长，部分国家公权力向社会转移，社会在自身发展过程中也生长出许多自治性的社会公权力。所以，现代国家治理不能仅专注于国家和国家公权力，还必须特别关注和推进参与民主和协商民主，规范公民自治社会和社会公权力行为，以此全方位推进国家治理现代化。软法是现代社会广泛存在的现象，并深刻地影响着我们的生活，影响着我们的国家治理体系和治理能力，影响着我们的权利和自由，但是到目前为止，对软法的研究还有待进一步深入。创宇博士的著作以《高校校规自治的边界》为题，对拓展软法研究的疆域与深度具有积极的推进意义。

高校校规作为软法，并不具有国家立法的地位与效力，是非典型意义的法（非严格的法）。在高校，校规涉及方方面面，除专门规范本科生的外，还有专门规范硕博士研究生的、规范教授和教学行政人员的，除专门规范考试的外，还有专门规范教学、科研、论文指导、答辩以及行政管理工作的，等等。基于对高校办学自主权的承认，国家立法为高校校规的治理留下了广阔的空间，同时也对高校校规的适用与监督带来挑战。高校校规如不加以一定的硬法规范，其制定不仅可能违反国家法，还可能存在不合理、违反正当程序、背离学术自治、侵害成员权益等情形。因此，国家应以硬法规范高校校规的制定主体及权限范围、高校校规的制定原则和程序，同时还必须建立对高校校规的监督机制。《高校校规自治的边界》一书不仅细致地阐述了高校校规的性质、基础、形式、程序与司法审查等问题，还结合学位授予标准、学术抄袭治理、研究生导师义务设定等具体问题分析了高校校规自治的边界与监督问题，对软法边界与监督的研究具有重要的启示价值。

高校校规作为软法，在正当性、合法性与拘束力上不同于国家法，《高校校规自治的边界》一书提出的观点具有一定的独创性，包括：办学自主权与学术自治在我国具有特殊的语境与法律意涵，不宜简单地将国家法与高校校规的关系界定为上位法与下位法的关系，高校校规除了不得违反国家法，还得受到法定原则、正当程序与学术自治的约束，等等。国家法在学位授予、学术不端治理、教师管理等领域设定了框架性秩序，同时亦为高校校规治理留下了自主空间，由此国家法的约束方式、高校校规的拘束力、高校校规的合理性保障、高校校规所蕴含的正当程序、对高校校规的司法审查，与国家法体系中法律规范适用的一般原理有所不同。该书不仅意识到这些重要议题，还对此作了比较详细且有说服力的论证，深化了软法及行政法研究的理论基础。自罗豪才先生首倡以公共治理（public governance）为背景对软法展开研究以来，软法研究方兴未艾，软法的生成、效力、边界、监督、与硬法的关系、争议解决等问题，值得学界同仁进一步关注与思考。

是为序。